Медиация-арбитраж (мед-арб)

Процедура мед-арб по своей структуре многим напоминает судебную медиацию. Отличием является лишь замена государственного правосудия полностью частным третейским разбирательством .

--------------------------------

Oghigian H. The Mediation/Arbitration Hybrid. Journal of International Arbitration. Vol. 20. 2003. Nr. 1. P. 75.

Особое распространение данная процедура получила за рубежом для разрешения предпринимательских споров и активно практикуется многими известными международными третейскими организациями .

--------------------------------

Trappe J. Richter/Schiedsrichter als Schlichter? SchiedsVZ. 2012. Nr. 9. S. 80 - 84. См. также: Art. 22 Beijin-Hamburg Conciliation Rules, § 12 German Maritime Arbitration Association (GMAA) - www.gmaa.de. Правила Немецкого арбитражного института (DIS) - www.dis-arb.de.

Несмотря на то что некоторые процедурные моменты организации мед-арб справедливо вызывают ряд нареканий и вопросов о допустимости такого объединения медиации с третейским судом, эффективность этой процедуры не оспаривается.

Как уже понятно из названия процедуры, мед-арб представляет собой соединение медиации и третейского разбирательства. В классической модели мед-арб избранный сторонами или назначенный организацией независимый посредник сначала проводит стандартную процедуру медиации, в рамках которой он, действуя как медиатор, помогает сторонам урегулировать спор и достичь необходимого соглашения. В случае если в рамках определенного срока урегулировать спор не удается, медиатор завершает медиацию и открывает третейское разбирательство по имеющемуся спору. Вместе с этим меняется и его роль. Он становится третейским судьей и приступает к разрешению спора в рамках обычного третейского разбирательства . Основным преимуществом данной процедуры является гарантированность результата при равных возможностях решения спора как самостоятельно сторонами в рамках медиации, так и по решению независимого посредника в рамках третейского разбирательства.

--------------------------------

Trappe J. Richter/Schiedsrichter als Schlichter? SchiedsVZ, 2012. S. 84.

Rosoff J. Hybrid Efficiency in Arbitration: Waiving Potential Conflicts for Dual Role Arbitrators in Med-Arb and Arb-Med Proceedings. Journal of International Arbitration. Vol. 26. 2009. Nr. 1. P. 93.

Основная проблема здесь заключается в том, что процедура медиации требует от сторон спора открытости и доверия по отношению к медиатору. Таким образом, при проведении примирительной процедуры медиатору может стать известна некоторая информация, которую стороны, возможно, не стали бы раскрывать при разбирательстве дела судьей . И даже если медиатору напрямую запрещено разглашать или использовать в третейском решении полученную в ходе процедуры информацию, невозможно гарантировать, что эта информация не будет учтена при принятии решения по делу. Такое опасение, по словам Й. Риссе, приводит к тому, что на практике медиация превращается в распространенные в государственных судах малоэффективные разговоры о необходимости примирения .

--------------------------------

Pitkowitz M., Richter M.-T. May a neutral third person serve as arbitrator and mediator in the same dispute? SchiedsVZ, 2009. P. 228.

Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2003. S. 525.

Таким образом, в мед-арб существенно снижается эффективность медиации как самостоятельной процедуры урегулирования спора . Кроме того, в рамках этой процедуры нейтральный посредник нередко высказывает сторонам свои предложения с вариантами примирения, на которые стороны могут согласиться только для того, чтобы избежать последующего рассмотрения спора в рамках третейского разбирательства .

--------------------------------

Kaufmann-Kohler G., Kun F. Integration Mediation into Arbitration: Why it Works in China.

Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2003. S. 525.

С этим связаны и некоторые процедурные ограничения в медиации при проведении мед-арб. Например, проведение такого факультативного этапа медиации, как индивидуальная беседа (кокус), в мед-арб-процедуре представляется невозможным, так как может поставить действующего в качестве медиатора нейтрального посредника перед неразрешимой дилеммой: с одной стороны, получив от участников спора конфиденциальную информацию, медиатор не имеет права полагаться на нее или каким-либо образом использовать ее при последующем принятии решения по спору в качестве третейского судьи, с другой стороны, если при разрешении спора медиатор-арбитр будет опираться только на открытую информацию, зная, что она противоречит предоставленной ему ранее конфиденциальной информации, он может осознано вынести неправильное и незаконное решение .

--------------------------------

Ibid.

Для того чтобы избежать таких ситуаций, некоторые третейские учреждения предлагают другие формы объединения медиации с третейским разбирательством. Например, Парижский центр арбитража и медиации - CMAP (Centre de Mediation et d'arbitrage de Paris) - создал модель параллельной процедуры, при которой медиация и третейское разбирательство проводятся параллельно друг с другом, так называемая процедура med-arb simultanes. В рамках этой процедуры спор рассматривается одновременно в рамках процедуры медиации, проводимой медиатором, и в рамках третейского разбирательства, которое проводят от одного до трех третейских судей. Медиаторам и третейским судьям запрещено обсуждать дело друг с другом. При этом решение третейского суда провозглашается лишь через 8 дней после окончания установленного сторонами срока проведения медиации и только если в ходе примирительной процедуры им не удалось найти решение проблемы. Благодаря такой организации процедуры у сторон есть уверенность в том, что так или иначе к определенному сроку решение будет найдено.

Целью разработки данной процедуры в CMAP была попытка обойти известную недоверчивость предпринимателей по отношению к медиации, которая в случае ее неудачи рассматривается как пустая трата времени .

--------------------------------

Deckert K. Frankreich-Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen, in: Hopt K.J., Steffek F. Mediation: Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen. Tubingen, 2008. S. 199.

Другой возможный вариант решения проблемы предлагает Й. Риссе. Он советует сторонам, избирающим мед-арб для разрешения своего спора, заранее ограничивать компетенцию нейтрального посредника при принятии им решения в качестве третейского судьи. По его мнению, совмещать медиацию лучше не с классическим третейским разбирательством, а с так называемыми High-Low Arbitration или Final Offer Arbitration. При этих формах арбитража стороны, как правило, ограничивают рамки решения третейского судьи посредством денежной шкалы, в пределах которой он может принять свое решение . Процедура мед-арб, в которой медиация объединена такой формой третейского разбирательства, имеет даже самостоятельное название-аббревиатуру - MEDALOA (Mediation and Last Offer Arbitration).

--------------------------------

Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2003. S. 527.

В целом мед-арб-процедура является хорошим примером гибкости форм альтернативного разрешения споров, позволяющим создавать на основе уже сформированных процедур новые процедуры, практическое применение которых помогает достичь наибольшего эффекта в зависимости от обстоятельств конкретного спора и потребностей сторон. Мед-арб-процедура отлично подходит для тех случаев, когда стороны не исключают возможности мирного урегулирования спора и готовы обсуждать его варианты, однако для них принципиально важно, чтобы существующий спор был разрешен даже в том случае, если им не удастся самостоятельно разрешить существующий конфликт посредством примирительной процедуры.