§ 3. Понятие и виды неюридических средств в системе правового регулирования.

Достаточно часто в реализации требований законодательства определяющее значение имеют средства неюридического характера. Кроме того, сам процесс правового регулирования иногда зависит в большей степени от этих самых неюридических средств, используемых в социальной практике, в фактических действиях конкретных адресатов¹.

Таким образом, в процессе правового регулирования могут использо-

ваться неюридические средства, позволяющие упорядочить общественные отношения в правовой сфере. Причем различные неюридические социальные регуляторы принимают форму средств правового регулирования и выполняют свою функцию уже в пределах правового поля, становясь полноценными компонентами системы правового регулирования. Поэтому правовое регулирование осуществляется и такими средствами, которые в строгом смысле слова к юридическим отнести нельзя. Иначе говоря, задействуется потенциал иных социальных регуляторов, способных помочь в достижении поставленной цели конкретному субъекту в конкретной ситуации. Кроме того, они не все выражены в законодательстве. Для терминологической упорядоченности часть инструментария правового регулирования, отличную от формальноправовых (юридических) средств, необходимо называть неюридическими средствами.

Термин «неюридическое средство» используется, как правило, тогда, когда речь идет о тех способах и методах воздействия, что исходят не от государства, его органов или должностных лиц и не санкционируются ими². Причем единообразия в понимании и использовании данного понятия нет.

_{Это обусловлено в том числе и тем, что такое явление подразумевается, при-}

¹ _{Гойман В. И. Указ. соч. С. 22.}

² Вулфел Ч. Дж. Энциклопедия банковского дела и финансов. Самара, 2003. С.

нимается, однако название имеет другое¹. Это происходит из-за отсутствия определения понятия «неюридическое средство» и оценки его места и роли в системе правового регулирования.

Неюридические средства как разновидность средств правового регулирования представляют собой социально значимые явления, выраженные в форме установлений и действий, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов, находящихся в правовом поле. Установления представляют собой различные социальные нормы и правила поведения участников конкретного общественного отношения, обеспечивающие достижение цели правового регулирования. Действия – это совокупность приемов и способов (действий), посредством которых субъект также может достичь поставленной цели. С помощью этих действий возможно запретить какое-либо поведение, обязать к нему, предоставить возможность поступить каким-либо образом или направить поведение в необходимое русло.

Неюридические средства участвуют в правовом регулировании специфическим образом. Как было отмечено, систему правового регулирования в соответствии с деятельностным подходом составляют три элемента: цель, средство и результат. Цель правового регулирования конкретных общественных отношений определяется правовой сферой, к которой эти отношения относятся. Цель – это правопорядок, конкретная модель которого содержится в соответствующем правовом акте, регулирующем данные общественные отношения. Движение от обозначенной цели до результата (фактического правопорядка, реального состояния, заданного соответствующей моделью) обеспечивается разнообразными правовыми средствами: юридическими нормами (например, правила поведения в судебном заседании, права и обязанности участников правоотношений договора купли-продажи), актами реализации норм права и др. В то же время участники этих правоотношений мо-

_{гут руководствоваться различными социальными нормами, выполняющими}

¹ Романенко М. А. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина : автореф.

свою регулятивную функцию в пределах правового поля. Например, обычаи или нормы религии и морали могут оказывать достаточно сильное воздействие на поведение субъектов и способствовать достижению правопорядка. Их роль как средств правового регулирования в том, что они способствуют реализации необходимой модели порядка именно в правовой сфере. Цель связывается с результатом в процессе правового регулирования, а не морального или религиозного.

Важно отметить, что, в отличие от юридических средств, которые законодатель постоянно пытается ввести в строго очерченные рамки, регламентировать их применение и т. д., неюридические средства не образуют какую-либо систему, не выстраиваются в определенную иерархию. Неофициальный, не зафиксированный в документах характер неюридических средств избирает в качестве гаранта их действенности общественное мнение либо эффективность конкретного социального регулятора как такового. Результативность регулирования с помощью неюридического средства зависит от каждой конкретной ситуации, от конкретных субъектов и объектов воздействия. В этом случае упорядочивающее воздействие оказывает совокупность

социальных и индивидуальных регуляторов ситуативного характера¹.

Бессистемность неюридических средств отражает невозможность в объединении их в какую-либо более или менее стабильную совокупность правовых средств. Регулятивный потенциал в пределах правовой сферы каждого неюридического средства может быть раскрыт применительно к определенной, уже сложившейся ситуации и не имеет заранее установленной силы, поскольку обстоятельства, характеризующие данные ситуации, всегда разные. Таким образом, нельзя заблаговременно с достаточной степенью уверенности утверждать о том, насколько эффективным будет такое регули-

_{рование.}

¹ Анисимова А. М. Ненормативное регулирование отношений близких лиц: понятие, особенности / «Черные дыры» в российском законодательстве.

Ситуативность, присущая неюридическим средствам, представляет собой зависимость от самых разнообразных факторов, как объективных, так и субъективных. К объективным факторам относятся: вид конкретного отношения, которое возникает и нуждается в регулировании; культурные характеристики, присущие участвующим в данном отношении сторонам; ценности, которые выступают ориентиром для данной социальной группы, а также различия в них и т. д. Субъективные факторы: конкретные потребности и интересы, индивидуальные психологические особенности и склонности, образующиеся в процессе жизнедеятельности и воздействия окружающих; собственные установки на определенное поведение и т. д.

В каждой конкретной ситуации, требующей правового регулирования, субъект избирает круг тех средств, которые могут быть использованы для упорядочения конкретных социальных взаимодействий, для направленного воздействия на объект регулирования. Причем выбор этих средств осуществляется спонтанно и часто неосознанно.

Объектом регулирования, на который направлены неюридические средства, выступают не только индивидуально-ситуативные, но и общие, повторяющиеся, неперсонифицированные отношения.

Таким образом, неюридические средства правового регулирования – это установления и действия, с помощью которых достигается цель права. Эти средства дают возможность субъектам, вступившим в социальноправовое общение, совершать фактические или объективные (не регламентируемые юридическими нормами, но отвечающие природе права) действия, вызывающие возникновение объективных (фактических) правовых отношений и удовлетворять их правомерные интересы в пределах правовой сферы.

В виде неюридических средств выступают сложившиеся и уже функционирующие социальные регуляторы. Данные неюридические средства проявляют себя как социальные нормы и правила поведения, так и определенные способы и приемы, используемые в целях правового регулирования.

При характеристике неюридических средств необходимо отметить, что они могут иметь нормативный характер.

Моральные (нравственные) нормы как неюридические средства

Мораль – это система нормативной регуляции, представляющая собой совокупность норм и принципов, которые распространяют свое влияние на всех и воплощают в себе нравственные ценности¹. Процесс формирования нравственных норм неотделим от жизнедеятельности людей, в которой проверенные опытом человеческого общежития ценности и идеалы закрепляются в общественном и индивидуальном сознании в виде определенных взглядов, нравственных представлений и ожиданий. С точки зрения морали поступки и действия людей оцениваются с позиций моральных императивов как хорошие и плохие, справедливые и несправедливые, честные и бесчестные, добросовестные и недобросовестные и т. д.

Исследованию морали в юриспруденции традиционно уделяется много внимания², однако действие моральных норм в качестве средств правового регулирования не описано. На протяжении длительного периода право в рамках любого подхода рассматривалось с позиций морали как справедливое или несправедливое. Право понимается либо как проявление правды, свободы, равенства, высшей справедливости³, либо как средство их достижения⁴, как средство установления правды, справедливости и равенства. Данная ак-

_{сиома принимается юриспруденцией безоговорочно и никаким сомнениям не}

¹ _{Общая теория права и государства / под ред.В. В. Лазарева. М., 2001. С. 321.}

² Цыбулевская О. И. Нравственные основания современного российского права /

_{под ред. Н. И. Матузова. Саратов, 2004. 220 с.}

³ Манджиев Т. Б. Право как всеобщая форма бытия идеального в обществе // Правоведение.

⁴ Мартышин О. В. Нравственные основы теории государства и права // Гос-во и

право. 2005. № 7. С. 7.

подвергается. В. К. Самигуллин в этой связи предложил исследовать право (по своей сущности, как справедливость, добро), противопоставляя его неправу (по сути, несправедливости, злу)¹.

В России издавна первостепенную роль в жизни и деятельности играли совесть, честь, долг, порядочность, гражданское чувство, оказывавшие и оказывающие мощное определяющее воздействие на поведение людей². Общечеловеческим содержанием морали в обобщенном виде является «золотое правило», сформулированное подобно кантовскому категорическому императиву: «Поступай по отношению к другим так, как хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе». Воплощенные в нравственных нормах абсолютные ценности определяют высшими критериями поведения людей моральные нормы и оценки. Мораль в связи с этим участвует в правовом регулировании, позволяя оценивать юридические нормы и иные юридические средства на предмет их соответствия требованиям справедливости и моральным ожиданиям. Даже марксизм, понимающий под правом возведенную в закон волю господствующего класса, не избежал его оценки с позиций морали. Это вполне закономерно, поскольку строительство Советского государства потребовало обоснования легитимности создаваемой правовой системы, в результате чего была выдвинута концепция социалистического права выражающего волю всего народа, основанного на принципах равноправия, гарантированности прав и свобод, гуманности и справедливости³.

Современное нормативное правопонимание, утверждая так называемое

«чистое» право (что, по сути, полностью отрывает право от объективно складывающихся общественных отношений⁴), хотя и отрицает существование

_{морального, а следовательно, неюридического аспекта права, тем не менее}

¹ Самигуллин В. К. О понятии права // Правовая политика и правовая жизнь. 2002.

_{№ 1. С. 25.}

² Теория государства и права : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и

_{А. В. Малько. С. 123.}

³ Советский энциклопедический словарь // гл. ред. А. М. Прохоров. М., 1989. С. 1061.

⁴ Мальцев В. А. Право как нормативно-деятельностная система // Правоведение.

2003. № 2. С. 14–26.

оценивает «чистое» право с позиций морали как справедливое¹. В этой связи мораль не только является основополагающей идеей права², но и универсальным оценочным фактором, без которого право как регулятор общественных отношений теряет всякий смысл³. Еще П. И. Новгородцев утверждал, что право не может обойтись без нравственных начал, которые составляют его сущностную принадлежность, в то время как справедливость – нравственный элемент в праве, способный подкреплять своим авторитетом другие общественные силы⁴.

Нормы морали, как правило, нигде не фиксируются, а передаются устно из поколения в поколение. Реализация этих норм обеспечивается общественным мнением и внутренним убеждением людей. Поскольку нравственные нормы воспроизводятся благодаря силе убеждения, привычкам, нравственному долгу и т. п., у морали нет гарантов, специализированных учреждений, обеспечивающих ее соблюдение, кроме совести. Совесть – это категория, характеризующая способность личности осуществлять нравственный самоконтроль, самостоятельно формулировать для себя нравственные обязанности, требовать от себя их выполнения и проводить самооценку совершаемых поступков; это одно из выражений самосознания личности, проявляющееся как в форме рационального осознания нравственного значения со-

вершаемых действий, так и в форме эмоциональных переживаний⁵. Совесть

удерживает человека от неправильного решения и позволяет производить оценку совершаемых поступков. Другими словами, совесть – это соизмере-

_{ние своих поступков с моральными нормами общества, комплекс реакций}

¹ Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права //

_{Гос-во и право. 2004. № 9. С. 13–21.}

² Шпренгер Г. Взаимодействие: соображения по поводу антропологического понимания масштабов справедливости // Там же. 2004. № 5. С. 16.

³ Артемьев А. Б. Право и справедливость //Актуальные проблемы совершенствования законодательства, правоприменения и правовых теорий в России и за рубежом : матлы Междунар. науч.-практ. конф. (20 ноября 2008 г.) : в 2 т. Челябинск, 2008. Т. 1 : Секция : Теории и истории государства и права; Уголовно-правовая / под общ. ред. канд. юрид. наук, доц. В. Л. Кудрявцева. С. 6.

⁴ Бочкарева В. И. Возникновение социологии права в России // Философия права в

_{России : мат-лы междунар. науч. конф. СПб., 2007. С. 28.}

⁵ Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 620.

нравственного сознания на поведение человека и других людей, который выражается в чувстве удовлетворения поступком или осуждении его. Следовательно, в содержании понятия «совесть» преобладает оценочный аспект, и она служит внутренним контрольным механизмом морального сознания и правового поведения.

Особенность совести заключается в том, что она выступает результатом осознания человеком своей причастности к судьбам других людей, непосредственно связана с убежденностью, активной жизненной позицией личности, как самооценка может выступать мотивом поведения личности и поразному проявляться в человеке. Совесть выражается в форме положительных (например, моральное удовлетворение) и отрицательных, негативных переживаний (сомнения, нерешительность, угрызения совести, раскаяние, аргументы оправдания и, как следствие, чувства вины и стыда).

Нравственные нормы являются универсальными регуляторами человеческого поведения, и их влияние распространяется в том числе на правовую сферу. В системе правового регулирования мораль выступает специфическим правовым средством. Во-первых, некоторые моральные нормы имеют своеобразное воплощение в юридических нормах, как, например, безусловное требование нормы морали «чти отца своего и мать свою» нашло отражение в Конституции РФ, Семейном кодексе РФ, где на совершеннолетних трудоспособных детей возлагается юридическая обязанность заботиться о своих нетрудоспособных родителях. Кроме того, законодатель часто использует при конструировании юридических норм категории морали (в частности, термин

«справедливость» в ч. 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 2 ГПК РФ, ст. 17 УПК РФ), а также провозглашает основные начала, принципы, задачи, положения, цели законодательства и т. п., которые в целом можно охарактеризовать как соответствующие моральным ценностям (Конституция РФ, ст. 3 Налогового кодекса РФ и др.).

Во-вторых, моральные нормы могут участвовать в правовом регулировании в качестве неюридических средств. Например, ситуация кредитора и

должника. Цель правового регулирования указанных правоотношений заключается в своевременном возврате займа от должника кредитору. Однако должник вовремя не возвращает долг, и кредитор вынужден обратиться в правоохранительные органы за защитой. В данном случае иск в суд выступает юридическим средством, которое требует дополнительных ресурсов и времени для достижения цели правового регулирования. Неюридическим средством может выступить норма морали. Если состоится разговор кредитора с должником, где сошлется на соответствующие нормы, на мнение окружающих, которое неизбежно сформируется при указанном противоправном поведении, то второй, находясь под воздействием нормы морали, может осознать свою непорядочность, не пожелает выглядеть «плохим человеком» в глазах окружающих и вернет долг кредитору. Цель правового регулирования (возврат долга) будет достигнута, обе стороны придут к компромиссу (кредитор «простит» несвоевременность, должник вернет долг без судебных разбирательств). Данный процесс не выступает моральным регулированием, так как отношения указанных субъектов находятся в правовой сфере и являются правовыми, цель и результат соответствуют модели правопорядка и изначально не направлены на достижение добра или соответствие образу «хорошего человека».

Приведенный пример довольно простой и схематичный, но он демонстрирует механизм участия моральных норм в качестве неюридических средств в правовом регулировании. При этом мораль служит средством согласования поведения одного индивида с интересами другого, как ответ на социальную потребность в преодолении противоречий между интересами личности и общества.

Человек, живя в какой-либо социальной среде, не может быть свободным от нее, поэтому уже в силу своей социальной сущности он несет по отношению к обществу определенные обязанности; их осознание и внутреннее восприятие составляют основу нравственного долга. Поэтому категория дол-

га выражает необходимость выполнения своих нравственных обязанностей, подчинения воле более значимой, чем собственная.

Чувство морального долга оказывает большое влияние на всю деятельность и поведение человека, в том числе и в правовой сфере. Это свидетельствует о том, что требования общественной морали стали нравственными мотивами поведения отдельной личности в процессе правового регулирования. Неоспорим тот факт, что все общественные отношения подвергаются воздействию со стороны сложившихся в обществе моральных принципов верности, взаимности, постоянства, честности. Кроме того, моральные нормы, долг и совесть выступают своеобразными неюридическими средствами, способствующими эффективному правовому регулированию. Они оказывают заметное влияние на создание и реализацию правовых норм. Особо важную роль моральные нормы играют в процессе применения норм права компетентными органами при решении конкретных юридических дел. Так, правильное юридическое решение судом вопросов об оскорблении личности, хулиганстве и др. во многом зависит от учета моральных норм, действующих в обществе. Моральные нормы благотворно воздействуют на точную и полную реализацию правовых норм, на укрепление законности и правопорядка, наполняя право глубоким нравственным содержанием, содействуя эффективности правового регулирования, одухотворяя действия и поступки участников правоотношений нравственными идеалами.

Религиозные нормы как неюридические средства правового регулирования

Религия – это мировоззрение и мироощущение, а также соответствую-

щее поведение и специфические действия (культ), основанные на вере в существование бога или богов, сверхъестественного¹. На основе религиозных представлений складываются религиозные нормы как разновидность соци-

_{альных норм.}

¹ Философский энциклопедический словарь. С. 576.

Религиозные верования и знания занимают особое место в духовной культуре общества, поскольку они определяют значение предельных состояний человеческого бытия. Наряду с этим, они содержат ценности и установки, аккумулирующие в себе выработанные веками нормы и правила человеческого общежития, в том числе гуманистическую ориентацию, призывающую к социальной справедливости и любви к ближнему, взаимной терпимости и уважению. Поэтому закономерно, что религиозные идеи и ценности способствуют социальной интеграции и стабильности общества.

Существует мнение, что религия сдерживает преступность путем социального отбора и социализации¹, обосновывающееся тем, что религиозные нормы, обладающие духовно-нравственным потенциалом, выступают своеобразными социально-психологическими средствами воздействия на человека и общество, сдерживающими противоправное поведение и стимулирующими правомерное. Мы согласны с таким утверждением и включаем религиозные нормы в число неюридических средств, участвующих в правовом регулировании.

Важными средствами воздействия и воспитания нравственных чувств, например, христианина, являются понятия греха и добродетели. Христианство признает грехами алчность, лень, зависть, гнев, гордыню, клятвопреступление и др. и указывает на необходимость противостоять греховности (беззаконию) для спасения души и человечества. Добродетель же – это, напротив, вера и следование Божьим законам. Библейские заповеди не только раскрывают Божьи законы, но и являются прямыми предписаниями для поведения христиан. Это 10 заповедей, ставших основой нравственного сознания миллионов людей: почитай отца и мать; не убивай; не прелюбодействуй; не кради; не произноси ложного свидетельства; не желай жены ближ-

_{него своего, ни дома его, ни поля (Исход, Гл. 20)}²_.

¹ _{Там же. С. 7.}

² Библия. Книги священного писания Ветхого и Нового Завета. СПб., 2005. С. 732.

Влияние на эффективность правового регулирования религиозных норм ощутимо тогда, когда воспитание и первичная социализация человека осуществляются под влиянием религиозных идей и ценностей. Имеется в виду не строго религиозное воспитание и образование, а включение религиозной морали и ценностей в воспитательный процесс в качестве одной из составных его частей. В таком случае в общественном поведении человека религиозные нормы сочетаются с требованиями общественной морали.

Иллюстрацией действия религиозной нормы в системе правового регулирования в качестве неюридического средства может служить ситуация, в которой лицо не только не совершает противоправное деяние, например, осквернение мест захоронения (ст. 244 Уголовного кодекса России), но и не допускает мысли о самой возможности совершения им такого деяния, основываясь не на страхе наказания, которое неизбежно последует от государства в лице его органов, а на страхе совершить грех и получить Божье наказание.

Обычаи как неюридические средства

На заре человеческой истории в отношениях людей преобладали стихийно сложившиеся, существовавшие тысячи лет привычки, которые закреплялись в повседневной жизни людей путем воспроизведения одними того, что делают другие. Вслед за привычкой складывается обычай, т. е. традиционно установившиеся правила общественного поведения¹, который в архаических обществах выступал в качестве основного регулятора отношений между людьми. Эти правила не навязывались человеку извне, а принимались им добровольно как универсальный жизненный принцип.

Обычай присутствует и в современном обществе, представляя собой унаследованную стереотипную форму социальной регуляции деятельности, которая воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычной для ее членов². Важную роль в правовом регулировании

_{играет правовой обычай, т. е. правило поведения, которое сложилось истори-}

¹ _{Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 378.}

² Философский энциклопедический словарь. С. 454.

чески в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного¹. На определенном этапе развития общества обычная норма выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание. И те обычаи, которые эффективно регулируют те или иные общественные отношения, поощряются и санкционируются законом, тем самым превращаясь в правовой обычай. Государственное санкционирование, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Например, участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Так, в п. 1 ст. 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а ст. 134 Кодекса торгового мореплавания РФ² устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». Правовые обычаи регулируют главным образом землевладение, торговые, семейные и наследственные отношения. Кроме того, в соответствии со ст. 15 Конституции РФ возможно применение международных норм, которые могут выступать в роли международной нормы обычного права.

Но на основании того, что законодатель, как правило, не воспроизводит текстуально содержание правового обычая, а делает на него ссылку в норма-

_{тивном акте, а соответственно, не закрепляет конкретное правило поведения,}

¹ Малова О. В. Правовой обычай как источник права : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 9.

² Кодекс Торгового Мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. : Рос.

газета. от 01 мая. 1999 г.

правовой обычай выступает неюридическим средством правового регулирования.

Обычай соблюдается вследствие осознания его как необходимого общественным и групповым сознанием, он обеспечивается общественной санкцией и оказывает регулирующее воздействие в силу его эмоционального восприятия членами общества, привыкшими к его соблюдению настолько, что его реализация стала потребностью. Обычай, выработанный внутри социальной группы, никогда не навязывается извне, поэтому он представляет собой средство саморегулирования поведения и отношений в этой группе. Ярким примером могут служить Йорк-Антверпенские правила¹, которые не выступают ни законом, ни международной конвенцией и являются обязательными для сторон по договору морской перевозки только в том случае, если на них имеется ссылка в соглашении перевозчика с грузовладельцем.

К обычаям относятся традиционные трудовые приемы, формы поведения, жизненного уклада, воспитания. В повседневной жизни действуют сложившиеся варианты общежития. Особое распространение обычаи имеют в торговых отношениях: в торговом мореплавании, страховании, денежных отношениях, купле-продаже товаров, что объясняется исторически².

Кроме того, существуют обычаи, выработанные в процессе деятельно-

сти органов государства, в деловой (хозяйственной, коммерческой) деятельности и действующие в единстве с юридическими нормами. Они именуются деловыми обыкновениями или обычаями делового оборота, являются особыми средствами, восполняющими содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо³. Деловые обыкновения А. Ф. Шебанов определял как правила поведения лиц в от-

_{дельных областях общественной жизни, а именно в торговых, имуществен-}

¹ Йорк-Антверпенские правила 1974 г. (Гамбург, 4 апреля 1974 г.). URL:

_{http://base.garant.ru/2540760 (дата обращения: 21.02.2014).}

² Ануфриева Л. П. Международное частное право : в 3-х т. М., 2000. Т. 2: Особенная часть. С. 220.

³ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1999. Книга первая :

Общие положения. С. 44.

ных, управленческих отношениях: «… порядок действий, поступков участников указанных отношений, принятый в данных отношениях и соблюдаемый в силу сложившейся практики, взаимной заинтересованности»¹. Деловые обыкновения в правовой сфере приобретают черты нетрадиционного источника права и занимают особую нишу в системе средств правового регулирования общественных отношений.

Деловое обыкновение – распространенная, но необязательная практика, ознакомление с которой позволяет судить о порядке разрешения большинством участников деловых отношений того или иного вопроса, как «принято» его разрешать. Применение деловых обыкновений зависит от сторон. В случае, если стороны в конкретном договоре четко обозначили свою волю по всем пунктам договора, то в их использовании не будет необходимости. Но если какие-либо детали отношения, в которое вступают стороны, не определены в соглашении, то начинают действовать общепринятые правила, обычная практика. Таким образом, деловая практика, заведенный порядок, имеет диспозитивное значение в отношении содержания договора: правила заведенного порядка восполняют пробелы в содержании договора как предполагаемая воля сторон.

Так как деловые обыкновения не являются юридическими нормами, то они задействуются тогда, когда на это нет ссылки в законе: поскольку стороны сами могли бы определить данный пункт, допустимо (в тех же границах) применить и обычаи оборота (например, разрешение вопроса о таре или упаковке поставляемой продукции).

Правоприменительная деятельность – это одна из важнейших сфер возникновения и развития деловых обыкновений. Она сама основывается на многих из них и в то же время создает их. Таким образом, в каждом суде, прокуратуре, подразделении полиции и т. д. складываются и действуют свое-

_{образные обыкновения по выполнению определенных правоприменительных}

¹ Шебанов А. Ф. Значение обычаев, традиций, деловых обыкновений, судебной практики и правил общежития для советского правотворчества // Правотворчество в СССР. М., 1974. С. 133.

действий. Таковыми могут быть: порядок вызова свидетелей, извещение заинтересованных лиц, доставка повесток, письменное изготовление документов, объявление решения, ознакомление с делом и т. д.¹ Деловые обыкновения не противоречат юридическим нормам, но могут их существенно конкретизировать и дополнять с учетом конкретных обстоятельств и ситуаций, отражая объективно сложившийся привычный порядок правового регулирова-

_ния.

Кроме того, наиболее значимой разновидностью деловых обыкновений являются правоприменительные обыкновения, сложившиеся в результате применения таких юридических средств, как прецеденты и правоположения. Прецедент и содержащееся в нем правоположение после получения всеобщего признания и неоднократного использования в соответствии с внутренними закономерностями становления и развития юридической практики приобретают значение или фактический статус делового обыкновения, или обыкновения правоприменительной деятельности. Их особенность состоит в неразрывном единстве организационной формы и правового содержания тех пра-

вил, которые выработаны юридической практикой по конкретным делам².

Например, существует правило, согласно которому внештатный сотрудник полиции не является субъектом должностного преступления³. Это правоположение, сформулированное в результате толкования юридических норм, имеет характер правоприменительного прецедента и призвано организовать работу органов следствия и суда. Применение прецедентов и правоположений всегда основывается на формуле: так принято понимать и применять всеми. Другими словами, выработанное юридической практикой прецедентное правило дополняется и следование ему усиливается за счет сложившегося обыкновения. В этой «двойственности» требования руководствоваться со-

_{зданным прецедентом и заключается смысл правоприменительного обыкно-}

¹ _{Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 69.}

² _{Там же. С. 70.}

³ Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 февраля 2001 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 12. С. 11.

вения как неюридического средства в казуальной юридической практике. Это и создает видимость, что прецедентность правила, которым руководствуется должностное лицо, отходит на второй план, уступая деловому обыкновению. Не случайно в науке деловое обыкновение определяется как общий образ обычно совершаемой правомерной властной деятельности управомоченных субъектов, связанной с организацией реализации правовых норм¹.

Из этого следует, что казуальная юридическая практика имеет опреде-

ленную логику развития: от прецедента толкования к прецеденту правоприменения, через формирование правоположения и подкрепление всего этого процесса деловым обыкновением. Разумеется, что такая строгая последовательность в этом процессе наблюдается не всегда. Прецедент толкования может сразу вызывать к жизни правоприменительный прецедент, а правоположение заменяться юридической нормой, не создавая правоприменительного обыкновения, но во взаимодействии и взаимопереходах друг в друга этих юридических и неюридических средств прослеживаются закономерности саморегулирования юридической практики на уровне казуального правоприменения. Следовательно, деловые обыкновения складываются в реальной практике правового регулирования и призваны восполнить обнаружившийся пробел в юридическом регулировании.

Корпоративные нормы как неюридические средства

Уникальным социальным регулятором являются корпоративные нормы, природа и роль которых в правовом регулировании представляют собой одну из проблем общей теории права. Единого мнения о природе корпоративных норм, как и единства в определениях данного понятия, до сих пор достичь не удалось. Научные изыскания по этой проблеме осуществлялись

_{главным образом в отраслевых юридических исследованиях. Тем не менее}

¹ Попов В. В. Обыкновения правоприменительной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 12.

существуют позиции исследователей, позволяющие установить роль корпоративных норм в правовом регулировании¹.

В учебной юридической литературе корпоративные нормы (или нормы общественных организаций) понимаются как регуляторы отношений, возникающих внутри общественных организаций, трудовых коллективов, в учебных заведениях, предпринимательских союзах, которые содержатся в документах некоммерческих, негосударственных корпораций – общественных объединений, а также коммерческих корпораций².

Одним из важнейших признаков корпоративных норм является их

направленность на реализацию частных интересов субъектов корпоративных отношений³. Посредством корпоративных норм регулируются отношения между членами организации, обеспечивающие функционирование этой организации. Таким образом, установление корпоративных норм осуществляется для удовлетворения частных, внутренних интересов организации и согласования противоречивых интересов людей и их объединений. Посредством подобного согласования удовлетворяются общие интересы, выраженные как интересы организации.

Содержание интереса, как отмечалось ранее, состоит в потребности, имеющей социальный характер. Иначе говоря, интерес определяет средства удовлетворения потребностей. Юридические средства устанавливаются государством, а неюридические – формируются субъектами, в данном случае организациями, которые испытывают потребность в достижении той же цели своими собственными корпоративными регуляторами, помимо предлагаемых юридических норм. Это обусловлено тем, что не все интересы организации достижимы юридическими средствами и отражены в соответствующих юридических нормах. Интересы личности в обществе всегда разнообразны, не

_{все они могут быть опосредованными в особых субъективных правах, так как}

¹ См., напр.: Алейник С. А. Корпоративные нормы в российском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 12.

² _{Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2004. С. 70.}

³ Алейник С. А. Указ. соч. С. 6.

юридическая возможность притязать на определенные блага и действия лиц в современном обществе не может быть обеспечена в отношении абсолютно всех человеческих интересов. Кроме того, возможности юридических средств ограничены в смысле детального регламентирования индивидуальных интересов¹. Поэтому юридической регламентации подвергаются лишь определенные интересы личности, являющиеся жизненно важными для всех членов общества или его части.

Таким образом, корпоративные нормы принимаются и используются субъектами корпоративных отношений исключительно для реализации своих частных интересов. В этой связи корпоративные нормы следует рассматривать как единственное средство, применяемое исключительно для удовлетворения частных интересов организации. Эти правила поведения, которые устанавливаются самими общественными организациями, реализуются и охраняются с помощью мер общественного воздействия, предусмотренных уставами этих организаций, и внутренних убеждений членов этих организаций. Корпоративные нормы способны самостоятельно регулировать корпоративные отношения, они включены в инструментарий правовых средств, где выступают в качестве вспомогательного по отношению к юридическим средствам элемента и действуют в целях комплексного и эффективного регулирования корпоративных отношений.

Помимо нормативных неюридических средств-установлений, в правовом регулировании участвуют неюридические средства-действия. Это совокупность процедур, направленных на упорядочение общественных отношений в правовой сфере путем достижения взаимоприемлемого результата и не обладающих юридическими характеристиками. Основными разновидностями таких неюридических средств, по нашему мнению, являются переговоры и посредничество (медиация).

В исследованиях, посвященных анализу переговорного процесса, тер-

_{мин «переговоры» используется для обозначения широкого круга ситуаций, в}

¹ Мальцев Г. В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 134.

которых люди пытаются обсудить те или иные проблемы, согласовать какиелибо действия, договориться о чем-либо, решить спорные вопросы¹. Переговоры – это действия, осуществляемые в различных ситуациях как личного, так и общесоциального характера. Такие ситуации могут возникать как в рамках сотрудничества, когда участники переговоров строят новые отношения, так и в условиях конфликта.

Для так называемого переговорного типа взаимодействия, который является наиболее эффективным при преодолении противоречий, характерно то, что стороны пытаются добиться хотя бы части желаемого, пойти на определенные компромиссы, договариваясь о спорных вопросах и условиях дальнейшего взаимодействия. Причем готовность сторон идти на компромиссы не обязательный атрибут переговоров². Ведь возможна ситуация, когда каждая из сторон выражает просьбу или выдвигает требование, не намереваясь идти на компромисс, а надеясь лишь на уступки другой стороны. Иногда переговоры могут привести к обострению отношений, но это не означает, что от них необходимо отказываться. Переговоры включают в себя различные типы действий. Это могут быть требования, предложения, просьбы, обеща-

ния и т. д.

Переговоры как неюридические средства правового регулирования позволяют упорядочить и скоординировать действия участников этого процесса. Это происходит, когда стороны достигли определенных договоренностей, когда обсуждаются порядок выполнения решений и их конкретизация.

Таким образом, переговоры как неюридические средства представляют собой совокупность действий, посредством которой стороны, участвующие в правовом регулировании, обсуждают друг с другом порядок своих взаимоотношений, стараясь достичь взаимоприемлемого результата.

Посредничество (медиация) – это своеобразная примирительная про-

_{цедура, при которой посредник (медиатор) помогает каждой из сторон урегу-}

¹ Андреев В. И. Конфликтология: искусство спора, ведения переговоров, разрешения конфликтов. Казань, 1992. 142 с.

² Кудрявцев В. Н. Юридическая конфликтология. М., 1995. С. 206.

лировать свои разногласия и прийти к взаимовыгодному решению¹. Во всем мире медиация считается одной из самых популярных форм урегулирования споров². Она позволяет экономить время, которое может быть потрачено на судебные разбирательства, и материальные средства. Процесс медиации является частным и конфиденциальным.

Посредник (медиатор) выступает нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороной. Он облегчает процесс общения между сторонами, понимания позиций и интересов, фокусирует стороны на их интересах и решении проблемы, предоставляя возможность сторонам прийти к своему собственному соглашению³. В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе⁴.

В Арбитражно-процессуальном кодексе России в качестве действий

судьи по подготовке дела к судебному разбирательству указывается разъяснения сторонам права обратиться к посреднику в целях урегулирования спора. Гражданско-процессуальный кодекс России содержит только уточнение о том, что суд принимает меры к заключению между сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации. То есть медиация относится к правовым средствам урегулирования юридических споров, в использовании и развитии которых заинтересовано и государство и общество⁵. Вместе с тем, в законе нет упоминания о том, каким именно образом медиатор должен или может способствовать урегулированию

_{споров. Нет описания и указания на конкретные нормы и действия, которые}

¹ _{Романенко М. А. Указ. соч. С. 8.}

² _{Вишневская А. В. Конфликтология : курс лекций. М., 2004. С. 64.}

³ Хесль Г. Посредничество в разрешении конфликтов. Теория и технология. СПб.,

_{2004. С. 15.}

⁴ _{Рос. газета от 30 июля 2010 г.}

⁵ Развитие медиации в России: теория, практика, образование : сб. ст. / под ред. Е. И. Носыревой, Д. Г. Фильченко. Екатеринбург, 2012. С. 9.

могут быть использованы при процедуре медиации. Закон дает только один ответ – эти средства не должны противоречить закону.

На основании этого положения, а также в связи с тем, что медиация является альтернативной процедурой урегулирования споров, мы относим ее к неюридическим средствам правового регулирования.

Часто в работе как социальных служб, так и правоохранительных органов складываются ситуации, когда оказать юридическую помощь и поддержку практически невозможно¹. Например, когда женщина расторгает брак с лицом, совершавшим над ней насилие, но остается проживать с ним в одной комнате коммунальной квартиры из-за невозможности разъехаться, а эмоционально-психологическое насилие продолжается, при этом нет никаких оснований для возбуждения уголовного дела и привлечения бывшего мужа к административной и иной ответственности. Именно в такой ситуации с помощью психолога или иного профессионала-медиатора люди, подвергавшиеся насилию, разрешали свои внутренние противоречия, обретали уверенность в себе, и оказывалось, что в юридической помощи нуждаются уже не столь

остро, поскольку сами могли договориться с человеком, совершавшим над ними насилие, о предмете конфликта².

Вывод. В правовом регулировании могут участвовать особые, неюридические средства воздействия на поведение людей и, соответственно, специфические источники возбуждения их активности, принципиально разнящиеся от специально-юридического инструментария, используемого для достижения тех же целей. Неюридический инструментарий правового регулирования имеет сложную неоднородную структуру, зависящую от особенностей отношений, субъектов и конкретных обстоятельств, в которых осу-

_{ществляется правовое регулирование. В него могут включаться различные}

¹ Анищик О. О. Насилие над женщинами в семье: проблемы доступа жертвы к справедливому разрешению конфликта с агрессором // Юридический аналитический журнал.

_{2005. № 1–2 (13–14). С. 117–138.}

² Гайдагжийская Н. А. О роли органов внутренних дел в профилактике правонарушений в быту и взаимодействие со всеми субъектами государственной системы профи-

лактики // Материалы по проблемам домашнего насилия. М., 1998. С. 24.

социальные регуляторы: моральные, религиозные, политические, экономические, психические, идеологические и иные средства и факторы, позволяющие системе правового регулирования функционировать наиболее эффективно.

Особенность участия неюридических средств в процессе правового регулирования обусловливается тем, что они выступают связующим звеном между целью, поставленной перед правом, и результатом правового регулирования. В теоретической схеме «цель – средство – результат» неюридическое средство (например, нравственная норма) используется для достижения именно правового результата. Такой процесс не будет нравственным регулированием по той причине, что поставлена правовая (а не нравственная или иная) цель и достигается правовой (а не нравственный или иной) результат.

Представляется, что нет необходимости выстраивать четкую иерархическую систему неюридических средств, так как это приведет к путанице и смешению таких социальных регуляторов, как право, мораль, религия и др. Здесь необходимо подчеркнуть, что неюридические средства в целом играют вспомогательную, а поэтому временную роль. Они не являются стабильно действующими правовыми средствами, а лишь вовлекаются в правовую сферу для достижения цели права. При этом эффективность правового регулирования может быть существенно повышена за счет привлечения в его инструментарий неюридических средств.