Пробелы в праве, способы их устранения, восполнения и преодоления

Правоприменительная деятельность может быть выражена в виде силлогизма (умозаключения), в котором малая посылка (фактические жизненные обстоятельства) подводится под большую (норма права), и на основании этого выносится правоприменительное решение (за­ключение).

Пример:

Убийство наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15лет; Иванов совершил убийство;

Иванов наказывается лишением свободы на срок 10лет.

В некоторых случаях правоприменительный орган встречается с дополнительными трудностями, что получило наименование «не­типичные ситуации правоприменительного процесса». Указанные ситуации отличаются следующими общими чертами: они не исклю­чают существенных свойств правоприменительной деятельности. С точки зрения правовой основы или по своему фактическому со­ставу они содержат элементы, отклоняющиеся от идеальной модели правоприменения. Наличие нетипичных ситуаций носит объективный характер, поскольку они являются проявлением многообразия и слож­ности правовой реальности.

К нетипичным ситуациям правоприменительного процесса относят:

• правоприменение при пробелах в праве;

• правоприменение при осуществлении конкретизации правовых норм;

• применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя;

• применение права при производстве правового эксперимента.

В общей теории права особое значение приобретает характери­стика правоприменительной деятельность при пробелах в праве. Не- типичность условий правоприменения проявляется здесь прежде все­го в том, что отсутствует подлежащая применению норма права, выраженная в законодательном предписании.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действу­ющих законах юридических норм, разрешающих конкретную жизнен­ную ситуацию, находящуюся в сфере правового регулирования.

Пробелы в праве подлежат устранению, восполнению и преодо­лению.

Устраняются, т. е. полностью ликвидируются, пробелы в праве в результате правотворческой деятельности путём внесения изменений и дополнений в законы, установления в них новых юридических норм.

Восполняются пробелы в праве в результате особой интерпре­тационной деятельности, прежде всего высших юрисдикционных органов (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ) путём выработки правоположений, содержащихся в соответствующих правовых актах официального нормативного толкования. По своей юридической природе подобные правоположения являются пре­цедентами нормативного толкования и представляют собой «сгуст­ки» профессионального правосознания на грани их перерастания в юридические нормы.

Преодолеваются пробелы в праве в процессе правоприменитель­ной деятельности по отношению к конкретному случаю, при раз­решении данной жизненной ситуации. При этом сам пробел сохра­няется, и при решении других подобных дел правоприменительный орган сталкивается вновь с этим пробелом. В юриспруденции вы­работаны следующие способы преодоления пробелов в процессе при­менения права:

• Аналогия права — способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих начал (принципов) и смысла законодательства.

• Аналогия закона — способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе кон­кретной нормы закона, регулирующего сходные с рассматрива­емым случаем отношения. Например, пробел в трудовом за­конодательстве можно пытаться преодолеть с помощью нормы из гражданского законодательства.

Применение права по аналогии возможно при наличии следующих условий:

• решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия и неполноты правовых норм;

• разрешаемая жизненная ситуация должна находиться в сфере правового регулирования (должен быть истинный пробел, а не мнимый);

• аналогия недопустима, если она прямо запрещена законом (ст. 3УК РФ);

• выработанное в ходе использования аналогии права положение не должно противоречить ни одному из действующих предпи­саний закона.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требова­ниями законности, поэтому использовать аналогию могут только ор­ганы правосудия — суды — с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий.

Действительные и мнимые пробелы

Пробел может быть действительным и мнимым. Действительный пробел в законодательстве существует тогда, когда определённое обще­ственное отношение должно быть отрегулировано в законодательстве, но до сих пор остаётся не отрегулированным. Иначе говоря, обще­ственное отношение реально входит в сферу правового регулирования. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституции РФ, если пред­ложение о пересмотре положений глав 1,2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в со­ответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Однако такой федеральный конститу­ционный закон до настоящего времени не принят.

Мнимый пробел в законодательстве существует тогда, когда опре­делённое общественное отношение не должно быть отрегулировано в законодательстве, но по мнению определённого круга лиц, нуждается в этом. Иначе говоря, существуют пределы правового регулирования. Некоторая область общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, однако некоторые общественные организа­ции или отдельные граждане считают, что такие отношения должны быть отрегулированы с помощью права. Пробел называется мнимым

потому, что его фактически нет. Государство далеко не всегда считает необходимым использовать весь потенциал правового регулирования и сознательно оставляет неотрегулированными такие отношения, ко­торые объективно поддаются правовому регулированию. Например, национальные отношения являются настолько чувствительными к го­сударственному формально-юридическому вторжению, что такие от­ношения следует оставить в области нравственного регулирования и не применять к ним юридическое регулирование.

14.12.