Природа индивидуальных (частных) договоров

В качестве основного теоретического аргумента Л.К). Бугров приводил довод о том. что трудовой договор регулирует трудо­вые отношения. Так. Л.К). Бугров подчеркивал: «...Ещё в середине прошлого столетия видные исследователи договорной тематики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что индивидуальный договор непосредственным образом регули­рует поведение сторон, непосредственно устанавливает в соответ­ствии с... нормами нрава и обязанностями участников порождаемо­го этим договором правоотношения ... Правда, нельзя нс отметить, что международные договоры методологически также явно отно­сятся к договорному регулированию»^[958]. На мой взгляд, во-первых, в своей статье Л.Ю. Бугров не провел необходимого разграниче­ния между правовыми договорами и индивидуальными договора­ми: во-вторых, по существу дискуссионно отождествлял правовое п индивидуальное регулирование общественных отношений.

В числе наиболее последовательных сторонников отнесения частного договора к «источникам» россиііского нрава выделяется Б.И. Пугинский, ссылающийся, в частности, на видного английско­го цивилиста В. Айсона: «В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны ие нару­шают каких-либо юридических запретов, они могут по своему усмотрению устанавливать любые правила в отношении предмета

своего соглашения, и правом такие правила будут признаваться»'. Научные и практические работники, разделяющие данную точку зрения, также традиционно ссылаются на известное положение римского права «договор — это закон для двоих», а также на ст.

Характерно, что и сам Б.II. Пугинский нс может этого отрицать и потому справедливо замечает: договор «... представляет собой ненормативное правовое средство, ибо права и обязанности из до­говора регулируют отношения только его участников, в отличие от общеобязательности норм нрава»-. Вместе с тем, Б. И. Пугин­ский разделяет, на мой взгляд, теоретически дискуссионный вы­вод И.Л. Покровского, называвшего принцип договорной свободы «верховным началом» гражданского права, важнейшим элементом свободы договора он считал право контрагентов заключать догово­ры любого содержания⁵.

При таком подходе Б.И. Пугинский полагал: «Поскольку договор всегда используется субъектами для достижения согласованной и юридически закрепленной в нем цели, он может рассматривать­ся в качестве ненормативного правового средства регулирования человеческой деятельности... Термин «средство» оказывается наиболее пригодным, поскольку категории «цель» и «средство» разработаны философией как парные, а средством признается всё то, что предназначено для достижения какой-либо цели»^[959]. Отсю-

да Б.И. Пугинский предложил определение права «... как подчи­няемой требованию справедливости системы общеобязательных норм и ненормативных правовых средств, охраняемых силой госу­дарственного принуждения и обеспечивающих юридическую ре­гламентацию общественных отношений»¹. Свои выводы Б.И. Пу­гинский по существу повторил и в монографии на тему^{[960] [961]: «Теория и практика договорного регулирования», изданной в 2008 г.}

Предложенное Б.И. Пугинским понятие права представляет­ся спорным. Во-первых, автор с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонпмания не разграничивал право и неправо, в том числе право и справед­ливость. Во-вторых, в единой системе права Б. И Пугинский те­оретически неубедительно объединял онтологически разнородные правовые явления — общеобязательные нормы права и «ненорми­рованные правовые средства». В-третьих, собственно право не ог­раничивается только нормами права^[962], а включает в себя прежде всего и принципы права. В-четвертых, предложенное Б.И. Пугин­ским понимание права с позиции научно дискуссионных и разноо­бразных концепций интегративного правопоиимания основано на теоретически спорном синтезе общеобязательных норм, т. е. норма­тивного (точнее — правового регулирования общественных отно­шений — В. Е.) и «ненормативных правовых средств» (теоретиче­ски корректнее — индивидуального регулирования общественных отношений — В. Е.). В-пятых, при единой цели — аффективное регулирование общественных отношений недопустимо интегри­ровать в единой системе права онтологически различные средства регулирования общественных отношений. На мой взгляд, также необходимо дифференцировать правовые и индивидуальные сред­ства регулирования общественных отношений, правовое и индиви­дуальное регулирование общественных отношений.

Характерно, что подавляющее большинство ведущих россий­ских теоретиков права не поддерживало предложения Б. И Пугин­ского. Так, М.Н. Марченко убедительно написал: «...при всём же­

лании и самом развитом воображении, без определённых натяжек, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, весьма трудно сделать иной вы­вод. чем гот, что ... о правовом характере индивидуальных догово­ров и содержащихся в них норм, а также признании такого рода договоров в качестве источников гражданского или любой иной отрасли права,... для этого нет никаких — ин формальных, ни фак­тических оснований.

Прежде всего необходимо заметить, что, например, вопрос о при­роде гражданского договора, регулирующего права и обязанности только его сторон, вызывает у научных работников бурные дискус­сии. Так. отдельные научные и практические работники называют его частно-правовым договором. Другие — частным договором. Третьи — индивидуальным договором. На мой взгляд, наиболее обоснованным является понятие «частный договор» как антоним термина «публичный договор», содержащегося в п. 1 ст. 426 ГК РФ. В свою очередь, синонимом понятия «частный договор» возмож­но рассматривать понятие «индивидуальный договор» как договор отдельный, единичный, отличающийся характерными признаками от других договоров. Необходимо подчеркнуть: практически все словари термины «частный» и «индивидуальный» рассматривают как синонимы. В этой связи §5 данной главы называется «Природа индивидуальных (частных) договоров».

Отвечая на принципиальный вопрос о природе индивидуальных (частных) договоров, необходимо прежде всего обратиться к раз­

личным типам правопонимання. В силу ограниченного объема параграфа буду вынужден в тезисном порядке проанализировать данную проблему с позиций только некоторых концепций и под­ходов к правопоииманию. Во-первых, юридического позитивиз­ма. ограничивающего «всё» право прежде всего только нормами права, содержащимися лишь в «законах», «законодательстве». Во-вторых, социологического типа правопонимання. относящего к действительному праву только право в «жизни», а не в «книгах». В-третьих, научно дискуссионных и разнообразных концепциях интегративного нравопонимания, относящих к праву как собст­венно право, так и неправо, в том числе индивидуальные (частные) гражданские и трудовые договоры. В-четвертых, научно обосно­ванной концепции интегративного понимания права, относящей к нраву лишь принципы и нормы нрава, содержащиеся в формах внутригосударственного и (или) международного права, которыми индивидуальные (частные) договоры нс являются.

С позиции крайней разновидности юридического позитивиз­ма. частный договор длительное время рассматривался исключи­тельно только как акт правоприменения. Исходя из данной кон­цепции, задача правоприменителя состояла только в том, чтобы найти и истолковать абсолютно определённые нормы права. Со­ответственно, правоотношения трактовались как общественные отношения, урегулированные прежде всего нормами права, со­держащимися в «законодательстве». Данная концепция оказалась теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивной прежде всего в связи с разнообразием и развитием общественных отношений. Характерно, что отдельные учёные даже с позиции юридического позитивизма писали: «Договор непосредственно ре­гулирует поведение сторон»^[964]. Ограничение «всего» права только «законодательством», принятым национальными органами госу­дарственной власти, не выдержало проверку практикой.

В соответствии с социологической концепцией нравопонимания частные гражданские договоры — действительное внутри государст­венное гражданское право, содержащее нормы права, обязательные для неопределённого круга лиц. самостоятельно регулирующие об-

шественные отношения, в своей совокупности образующие право в «жизни» вопреки гражданскому «законодательству». Например, О. Эрлих, один из наиболее ярких представителей социологиче­ского правопонимания, рассматривал право в «самодейственном порядке общества», в качестве «живого нрава», «нрава юристов», «свободного права», создающегося через общественные силы, не государство. О. Эрлих утверждал: «Юрист должен быть освобо­ждён в своих обоснованиях от рабской связи с текстом закона. Ои должен иметь возможность открыто заниматься правотворческой деятельностью, а не скрывать собственные обоснования решений за внешней оболочкой нрава, состоящей из технических фикций и конструкций»’.

На основе концепции О. Эрлиха американские правовые реали­сты Ллевслин, Паунд, Кардозо и др. развили концепцию социологи­ческого правопонимания и отнесли к «живому праву», в частности, судебные решения, фактическую правовую практику, в том числе и индивидуальные (частные) договоры. Следовательно, отнесение к праву только «живого права», а точнее — неправа, в действитель­ности обязательного лишь для определенного круга лип, ограни­ченного конкретным судебным актом или частным договором, — другая крайность, противоположная юридическому позитивизму, являющаяся также теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивной. «Свободное право», не ограниченное принци­пами и нормами нрава, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, может привести (и приводит) к неопределённой и неожидасмой судебной практике, а главное к ограничению нрав и правовых интересов субъектов правоотношений.

В свою очередь, многочисленные научно дискуссионные и раз­нообразные концепции интегративного правопонимания теорети­чески спорно, а практически контрпродуктивно относят к праву как собственно право, так и неправо (unrecht — Гегель). Думаю, предложение Б.И. Пугинского и его многочисленных сторонни­ков также возможно относить к одной из научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, теоретически спорно

объединяющей и единой системе права онтологически разнород­ные элементы — право и неправо, в том числе нормы права, содер­жащиеся в «законодательстве», а также индивидуальные (частные) гражданские договоры. Характерно, что Б.И. Пугинский относит договор к «ненормативным», но «правовым средствам»^[965] (выделе­но мной. — В. Е.). Думаю, данное понятие является теоретически дискуссионным. Во-первых, нормы могут быть ие только правовы­ми, но и иными, например, религиозными, моральными и т. д. Во- вторых, вызывает возражение сочетание слов «ненормативные», но «правовые» средства. Традиционно «норма нрава» рассматри­вается как общеобязательное правило поведения для неопределён­ного круга лиц. Отсюда понятие «ненормативное», ио «правовое» средство представляется, но меньшей мере, спорным. Более того, может быть буквально странно истолковано, как «не общеобяза­тельное», но «правило поведения для неопределённого круга лиц».

Отнесение к праву как собственно права, так и неправа, в том чи­сле индивидуальных (частных) гражданских договоров является теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным, в конечном результате способствующим бесконечному размыва­нию права, повышению степени его неопределённости, приводя­щему к длительным судебным спорам, нестабильной судебной практике, нарушению прав и правовых интересов участников пра­воотношений.

На мой взгляд, теоретически обосновано, а практически про­дуктивно исследовать право, как отмечалось ранее, с позиции на­учно обоснованной концепции интегративного правопоиимания, в соответствии с которой право прежде всего выражается в прин­ципах и нормах нрава, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) между­народного права, реализующихся в государстве. При таком тео­ретическом подходе индивидуальные (частные) договоры (в том числе гражданские и трудовые договоры) возможно относить к одному из видов неправа, безусловно, необходимому в процес­се регулирования общественных отношений, ио в пределах, уста­новленных основополагающими (общими) и (или) специальными

принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве. В этой связи, на мой взгляд, «снимается» основной довод Б.И. Пугинского о том, что позитивистская трактовка гра­жданского договора приведёт к параличу граждаискоіі жизни. Ха­рактерно, что Б.И. Пугинский, противореча самому себе, пишет: «Права и обязанности из договора регулируют отношения только его участников, в отличие от общеобязательных норм прав»¹.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргумен­тами считаю возможным сделать следующие итоговые выводы.

1. Индивидуальные (частные) договоры являются разновидно­стью неправа, видом индивидуального регулирования обществен­ных отношений, а нс самостоятельной формой российского права.

2. Индивидуальные (частные) договоры регулируют лишь кон­кретные особенности фактических правоотношений его участни­ков и только в пределах, установленных основополагающими (об­щими) и (нли) специальными принципами права, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) междуна­родного права, реализующимися в государстве.

3. В соответствии с общенаучными выводами теории управле­ния, в частности, возможно дифференцировать следующие виды регулирования общественных отношений: правовое регулирова­ние, и индивидуальное регулирование.

4. В свою очередь, теоретически необходимо, а практически про­дуктивно в том числе выделять и отдельные виды индивидуального регулирования общественных отношений: индивидуальное судеб­ное регулирование; индивидуальное медиативное регулирование; и н д и в і іду ал ы і ос до го во р 11 ое регул и рован ие.

При таком общенаучном и теоретическом подходе, как пред­ставляется, многие «устоявшиеся» в специальной литературе по­нятия, например, «образовательное право», «профсоюзное право», «рекламное право», «судейское право», «договор — закон для дво­их», «договорное право» и т. д. скорее являются понятиями не на­учными, а образными. Такого рода «коррекция» и «ревизия» сло­жившихся веками общенаучных категорий чревата бесконечной

и на практике чрезвычайно опасной «трансформацией» фунда­ментальных правовых категорий, «размыванием» права неправом (unrecht). В конечном итоге это может привести (и приводит) к на­рушению прав и правовых интересов его участников.

В заключение хотелось бы присоединиться к выводу профес­сора МГУ им. М.В. Ломоносова М.Н. Марченко, который утвер­ждает: «Непризнание правового характера частных (индивидуаль­ных) договоров и соответственно содержащихся в них конкретных норм вовсе ие означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения как регуляторов экономических, а Вместе с тем, и обусловленных ими социальных отношений»¹. На мой взгляд, индивидуальный (частный) договор был, есть и будет одним из важнейших регуляторов конкретных особенностей фактических правоотношений, но лишь его участников и только в пределах, установленных основополагающими (общими) и (или) специаль­ными принципами права, а также нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм нацио­нального и (или) международного нрава, реализующимися в госу­дарстве.

3.6.