<<
>>

Природа индивидуальных (частных) договоров

В России в специальной литературе широко распространено понятие «договорное право», заимствованное из англосаксонско­го права, требующее специального научного анализа. Например, известные российские цивилисты М.И.

Брагинский и В.В. Ви- трянский подготовили специальную работу на тему: «Договорное

право. Общие положения»1. 23 сентября 2011 г. в г. Владивостоке была проведена Международная конференция на тему: «Договор­ное право: актуальные проблемы заключения и исполнения ком­мерческих контрактов». 9 апреля 2013 г. в г. Москве кафедра гра­жданского права Российской академии правосудия организовала Всероссийскую конференцию на тему: «Договорное право: теоре­тические и практические проблемы».

Вместе с тем. в специальной литературе справедливо отмечено: юридическая наука в настоящее время изучает в основном «отра­слевые» договоры, «не имея достаточно четкого представления о том. что есть договор в принципе... ни в одном из учебных курсов по теории права нс сформулированы унифицированные определе­ния понятия и признаков договоров...» '. Хотя ещё в Древнем Римс, как подчеркивают специалисты в области римского права, «пра­ктически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)[941] [942] [943] [944], изучались проблемы юридической силы и природы договора как одного из регуляторов общественных отношений1. Г.Ф. Шершеневич в начале XX в. также считал необходимым ис­следовать «юридическую природу договора»[945]. Широко известный американский юрист Р. Паунд пришел к наиболее категоричному выводу: «Богатство в коммерческий век вырастает преимущест­венно из договоров»[946]. Ио мнению немецких юристов К. Цвайгерта и X. Кетца, договор «более всего способствует увеличению общест­венной пользы»[947]. В то же время необходимо подчеркнуть: Ф.В. Та- рановскнй убедительно считал необходимым отграничивать «до­говоры нормативного типа» от «договоров сделочного типа»[948].

Подчеркиваю: предметом данного параграфа являются не нацио­нальные правовые договоры, а лишь частные договоры «сделочно­го тина».

Как известно, классики марксизма-ленинизма утверждали: ни­чего частного мы не признаем. Отсюда в 50-х гг. уже классик те­ории права Н.Г. Александров полагал: «договор только акт пра­воприменения. Такой договор служит для сторон, уже связанных правоотношением в силу административного акта, средством авто­номного уточнения своих правомочий и обязанностей, поскольку эти правомочия и обязанности без договора нс конкретизированы императивными нормами или административным актом»1, частные договоры рассматриваются прежде всего, как юридические факты[949] [950]. В то же время еще в 50-60 гг. XX столетия отдельные цивилисты справедливо замечали, что частный договор непосредственно регу­лирует поведение сторон[951].

В начале 90-х гг. XX в. некоторые специалисты в своих выводах пошли дальше. Так, В.В. Иванов предпринял попытку поставить частные договоры в один ряд с национальными правовыми актами[952] [953]. К аналогичным выводам была близка и М.В. Кашанина, предлагав­шая рассматривать положения частных договоров в качестве раз­новидности правовых норм’’. М.И. Брагинский и В.В. Витрянскиіі также поддержали такую позицию, подчеркивая: регулирующая роль договора сближается с законом и «нормативными актами»[954]. В.Ф. Яковлев также дискуссионно отмечал: в современных усло­виях договор превратился в самостоятельное и главное средство регулирования экономических отношений[955].

В России также имеются сторонники отнесения к «источни­кам» нрава и трудового договора. Например, А.В. Гребенщиков пишет: «Наметившееся изменение подходов к определению ионя-
тия права... даст основание отнести к числу источников российско­го трудового права собственно трудовой договор»’. Л.Ю. Бугров, разделявший данные выводы, полагал: «если отталкиваться в соот­ветствующих суждениях от социологических школ права .... то сре­ди многочисленных разнообразных фактических отношений в сфе­ре труда, постепенно складывающихся в правовые нормы, явно должны признаваться и выделяться индивидуальные договоры о труде ... для трудового права в его социологическом понимании трудовоіі договор это вне какого-либо сомнения один нз основ­ных классов источников трудового права»[956] [957].

В качестве основного теоретического аргумента Л.К). Бугров приводил довод о том. что трудовой договор регулирует трудо­вые отношения. Так. Л.К). Бугров подчеркивал: «...Ещё в середине прошлого столетия видные исследователи договорной тематики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что индивидуальный договор непосредственным образом регули­рует поведение сторон, непосредственно устанавливает в соответ­ствии с... нормами нрава и обязанностями участников порождаемо­го этим договором правоотношения ... Правда, нельзя нс отметить, что международные договоры методологически также явно отно­сятся к договорному регулированию»[958]. На мой взгляд, во-первых, в своей статье Л.Ю. Бугров не провел необходимого разграниче­ния между правовыми договорами и индивидуальными договора­ми: во-вторых, по существу дискуссионно отождествлял правовое п индивидуальное регулирование общественных отношений.

В числе наиболее последовательных сторонников отнесения частного договора к «источникам» россиііского нрава выделяется Б.И. Пугинский, ссылающийся, в частности, на видного английско­го цивилиста В. Айсона: «В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны ие нару­шают каких-либо юридических запретов, они могут по своему усмотрению устанавливать любые правила в отношении предмета
своего соглашения, и правом такие правила будут признаваться»'. Научные и практические работники, разделяющие данную точку зрения, также традиционно ссылаются на известное положение римского права «договор — это закон для двоих», а также на ст. 1134 Французского гражданского кодекса, в соответствии с которой «за­конно заключенные соглашения занимают место закона для тех. кто их заключил». Однако в данных образных выражениях прежде всего обращает внимание, что договор «закон» только для двоих, для тех. кто его заключил. Следовательно, даже из данных часто цитируемых документов но существу нс следует, что «закон» для двоих регулирует общественные отношения также и неопределён­ного круга лиц. Напротив, «закон» для двоих устанавливает лишь права и обязанности и только сторон договора.

Характерно, что и сам Б.II. Пугинский нс может этого отрицать и потому справедливо замечает: договор «... представляет собой ненормативное правовое средство, ибо права и обязанности из до­говора регулируют отношения только его участников, в отличие от общеобязательности норм нрава»-. Вместе с тем, Б. И. Пугин­ский разделяет, на мой взгляд, теоретически дискуссионный вы­вод И.Л. Покровского, называвшего принцип договорной свободы «верховным началом» гражданского права, важнейшим элементом свободы договора он считал право контрагентов заключать догово­ры любого содержания5.

При таком подходе Б.И. Пугинский полагал: «Поскольку договор всегда используется субъектами для достижения согласованной и юридически закрепленной в нем цели, он может рассматривать­ся в качестве ненормативного правового средства регулирования человеческой деятельности... Термин «средство» оказывается наиболее пригодным, поскольку категории «цель» и «средство» разработаны философией как парные, а средством признается всё то, что предназначено для достижения какой-либо цели»[959]. Отсю-

да Б.И. Пугинский предложил определение права «... как подчи­няемой требованию справедливости системы общеобязательных норм и ненормативных правовых средств, охраняемых силой госу­дарственного принуждения и обеспечивающих юридическую ре­гламентацию общественных отношений»1. Свои выводы Б.И. Пу­гинский по существу повторил и в монографии на тему[960] [961]: «Теория и практика договорного регулирования», изданной в 2008 г.

Предложенное Б.И. Пугинским понятие права представляет­ся спорным. Во-первых, автор с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонпмания не разграничивал право и неправо, в том числе право и справед­ливость. Во-вторых, в единой системе права Б. И Пугинский те­оретически неубедительно объединял онтологически разнородные правовые явления — общеобязательные нормы права и «ненорми­рованные правовые средства». В-третьих, собственно право не ог­раничивается только нормами права[962], а включает в себя прежде всего и принципы права. В-четвертых, предложенное Б.И. Пугин­ским понимание права с позиции научно дискуссионных и разноо­бразных концепций интегративного правопоиимания основано на теоретически спорном синтезе общеобязательных норм, т. е. норма­тивного (точнее — правового регулирования общественных отно­шений — В. Е.) и «ненормативных правовых средств» (теоретиче­ски корректнее — индивидуального регулирования общественных отношений — В. Е.). В-пятых, при единой цели — аффективное регулирование общественных отношений недопустимо интегри­ровать в единой системе права онтологически различные средства регулирования общественных отношений. На мой взгляд, также необходимо дифференцировать правовые и индивидуальные сред­ства регулирования общественных отношений, правовое и индиви­дуальное регулирование общественных отношений.

Характерно, что подавляющее большинство ведущих россий­ских теоретиков права не поддерживало предложения Б. И Пугин­ского. Так, М.Н. Марченко убедительно написал: «...при всём же­
лании и самом развитом воображении, без определённых натяжек, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, весьма трудно сделать иной вы­вод. чем гот, что ... о правовом характере индивидуальных догово­ров и содержащихся в них норм, а также признании такого рода договоров в качестве источников гражданского или любой иной отрасли права,... для этого нет никаких — ин формальных, ни фак­тических оснований. Более того, придание индивидуальному до­говору н содержащимся в нём нормам правового характера отнюдь нс способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики»[963]. В связи с изложенными выводами прежде всего в тео­рии гражданского и трудового права возникают, как минимум, три проблемы. Первая — разграничение национальных правовых дого­воров, действительно содержащих специальные принципы и нор­мы соответствующего права, и индивидуальных (частных) догово­ров. Вторая — установление природы индивидуальных (частных) договоров. Третья — дифференциация правового и индивидуаль­ного регулирования общественных отношений.

Прежде всего необходимо заметить, что, например, вопрос о при­роде гражданского договора, регулирующего права и обязанности только его сторон, вызывает у научных работников бурные дискус­сии. Так. отдельные научные и практические работники называют его частно-правовым договором. Другие — частным договором. Третьи — индивидуальным договором. На мой взгляд, наиболее обоснованным является понятие «частный договор» как антоним термина «публичный договор», содержащегося в п. 1 ст. 426 ГК РФ. В свою очередь, синонимом понятия «частный договор» возмож­но рассматривать понятие «индивидуальный договор» как договор отдельный, единичный, отличающийся характерными признаками от других договоров. Необходимо подчеркнуть: практически все словари термины «частный» и «индивидуальный» рассматривают как синонимы. В этой связи §5 данной главы называется «Природа индивидуальных (частных) договоров».

Отвечая на принципиальный вопрос о природе индивидуальных (частных) договоров, необходимо прежде всего обратиться к раз­
личным типам правопонимання. В силу ограниченного объема параграфа буду вынужден в тезисном порядке проанализировать данную проблему с позиций только некоторых концепций и под­ходов к правопоииманию. Во-первых, юридического позитивиз­ма. ограничивающего «всё» право прежде всего только нормами права, содержащимися лишь в «законах», «законодательстве». Во-вторых, социологического типа правопонимання. относящего к действительному праву только право в «жизни», а не в «книгах». В-третьих, научно дискуссионных и разнообразных концепциях интегративного нравопонимания, относящих к праву как собст­венно право, так и неправо, в том числе индивидуальные (частные) гражданские и трудовые договоры. В-четвертых, научно обосно­ванной концепции интегративного понимания права, относящей к нраву лишь принципы и нормы нрава, содержащиеся в формах внутригосударственного и (или) международного права, которыми индивидуальные (частные) договоры нс являются.

С позиции крайней разновидности юридического позитивиз­ма. частный договор длительное время рассматривался исключи­тельно только как акт правоприменения. Исходя из данной кон­цепции, задача правоприменителя состояла только в том, чтобы найти и истолковать абсолютно определённые нормы права. Со­ответственно, правоотношения трактовались как общественные отношения, урегулированные прежде всего нормами права, со­держащимися в «законодательстве». Данная концепция оказалась теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивной прежде всего в связи с разнообразием и развитием общественных отношений. Характерно, что отдельные учёные даже с позиции юридического позитивизма писали: «Договор непосредственно ре­гулирует поведение сторон»[964]. Ограничение «всего» права только «законодательством», принятым национальными органами госу­дарственной власти, не выдержало проверку практикой.

В соответствии с социологической концепцией нравопонимания частные гражданские договоры — действительное внутри государст­венное гражданское право, содержащее нормы права, обязательные для неопределённого круга лиц. самостоятельно регулирующие об-
шественные отношения, в своей совокупности образующие право в «жизни» вопреки гражданскому «законодательству». Например, О. Эрлих, один из наиболее ярких представителей социологиче­ского правопонимания, рассматривал право в «самодейственном порядке общества», в качестве «живого нрава», «нрава юристов», «свободного права», создающегося через общественные силы, не государство. О. Эрлих утверждал: «Юрист должен быть освобо­ждён в своих обоснованиях от рабской связи с текстом закона. Ои должен иметь возможность открыто заниматься правотворческой деятельностью, а не скрывать собственные обоснования решений за внешней оболочкой нрава, состоящей из технических фикций и конструкций»’.

На основе концепции О. Эрлиха американские правовые реали­сты Ллевслин, Паунд, Кардозо и др. развили концепцию социологи­ческого правопонимания и отнесли к «живому праву», в частности, судебные решения, фактическую правовую практику, в том числе и индивидуальные (частные) договоры. Следовательно, отнесение к праву только «живого права», а точнее — неправа, в действитель­ности обязательного лишь для определенного круга лип, ограни­ченного конкретным судебным актом или частным договором, — другая крайность, противоположная юридическому позитивизму, являющаяся также теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивной. «Свободное право», не ограниченное принци­пами и нормами нрава, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, может привести (и приводит) к неопределённой и неожидасмой судебной практике, а главное к ограничению нрав и правовых интересов субъектов правоотношений.

В свою очередь, многочисленные научно дискуссионные и раз­нообразные концепции интегративного правопонимания теорети­чески спорно, а практически контрпродуктивно относят к праву как собственно право, так и неправо (unrecht — Гегель). Думаю, предложение Б.И. Пугинского и его многочисленных сторонни­ков также возможно относить к одной из научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, теоретически спорно
объединяющей и единой системе права онтологически разнород­ные элементы — право и неправо, в том числе нормы права, содер­жащиеся в «законодательстве», а также индивидуальные (частные) гражданские договоры. Характерно, что Б.И. Пугинский относит договор к «ненормативным», но «правовым средствам»[965] (выделе­но мной. — В. Е.). Думаю, данное понятие является теоретически дискуссионным. Во-первых, нормы могут быть ие только правовы­ми, но и иными, например, религиозными, моральными и т. д. Во- вторых, вызывает возражение сочетание слов «ненормативные», но «правовые» средства. Традиционно «норма нрава» рассматри­вается как общеобязательное правило поведения для неопределён­ного круга лиц. Отсюда понятие «ненормативное», ио «правовое» средство представляется, но меньшей мере, спорным. Более того, может быть буквально странно истолковано, как «не общеобяза­тельное», но «правило поведения для неопределённого круга лиц».

Отнесение к праву как собственно права, так и неправа, в том чи­сле индивидуальных (частных) гражданских договоров является теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным, в конечном результате способствующим бесконечному размыва­нию права, повышению степени его неопределённости, приводя­щему к длительным судебным спорам, нестабильной судебной практике, нарушению прав и правовых интересов участников пра­воотношений.

На мой взгляд, теоретически обосновано, а практически про­дуктивно исследовать право, как отмечалось ранее, с позиции на­учно обоснованной концепции интегративного правопоиимания, в соответствии с которой право прежде всего выражается в прин­ципах и нормах нрава, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) между­народного права, реализующихся в государстве. При таком тео­ретическом подходе индивидуальные (частные) договоры (в том числе гражданские и трудовые договоры) возможно относить к одному из видов неправа, безусловно, необходимому в процес­се регулирования общественных отношений, ио в пределах, уста­новленных основополагающими (общими) и (или) специальными
принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве. В этой связи, на мой взгляд, «снимается» основной довод Б.И. Пугинского о том, что позитивистская трактовка гра­жданского договора приведёт к параличу граждаискоіі жизни. Ха­рактерно, что Б.И. Пугинский, противореча самому себе, пишет: «Права и обязанности из договора регулируют отношения только его участников, в отличие от общеобязательных норм прав»1.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргумен­тами считаю возможным сделать следующие итоговые выводы.

1. Индивидуальные (частные) договоры являются разновидно­стью неправа, видом индивидуального регулирования обществен­ных отношений, а нс самостоятельной формой российского права.

2. Индивидуальные (частные) договоры регулируют лишь кон­кретные особенности фактических правоотношений его участни­ков и только в пределах, установленных основополагающими (об­щими) и (нли) специальными принципами права, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) междуна­родного права, реализующимися в государстве.

3. В соответствии с общенаучными выводами теории управле­ния, в частности, возможно дифференцировать следующие виды регулирования общественных отношений: правовое регулирова­ние, и индивидуальное регулирование.

4. В свою очередь, теоретически необходимо, а практически про­дуктивно в том числе выделять и отдельные виды индивидуального регулирования общественных отношений: индивидуальное судеб­ное регулирование; индивидуальное медиативное регулирование; и н д и в і іду ал ы і ос до го во р 11 ое регул и рован ие.

При таком общенаучном и теоретическом подходе, как пред­ставляется, многие «устоявшиеся» в специальной литературе по­нятия, например, «образовательное право», «профсоюзное право», «рекламное право», «судейское право», «договор — закон для дво­их», «договорное право» и т. д. скорее являются понятиями не на­учными, а образными. Такого рода «коррекция» и «ревизия» сло­жившихся веками общенаучных категорий чревата бесконечной

и на практике чрезвычайно опасной «трансформацией» фунда­ментальных правовых категорий, «размыванием» права неправом (unrecht). В конечном итоге это может привести (и приводит) к на­рушению прав и правовых интересов его участников.

В заключение хотелось бы присоединиться к выводу профес­сора МГУ им. М.В. Ломоносова М.Н. Марченко, который утвер­ждает: «Непризнание правового характера частных (индивидуаль­ных) договоров и соответственно содержащихся в них конкретных норм вовсе ие означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения как регуляторов экономических, а Вместе с тем, и обусловленных ими социальных отношений»1. На мой взгляд, индивидуальный (частный) договор был, есть и будет одним из важнейших регуляторов конкретных особенностей фактических правоотношений, но лишь его участников и только в пределах, установленных основополагающими (общими) и (или) специаль­ными принципами права, а также нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм нацио­нального и (или) международного нрава, реализующимися в госу­дарстве.

3.6.

<< | >>
Источник: В В. Ершов. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отно­шений. Монография. — М.: РГУП, 2018. 2018
Помощь с написанием учебных работ

Еще по теме Природа индивидуальных (частных) договоров:

  1. § 1. Частные и публичные начала в правовом регулировании деятельности
  2. § 3. Место и роль договоров в системе отраслей российского права
  3. § 1. Принцип деления права на публичное и частное в теории права
  4. § 2. Концепции разграничения публичного и частного права: материальные теории, формальные теории, теории отрицания разделения публичного и частного права
  5. Договоры на реализацию товаров
  6. XXI. Юридическая природа акционерных компаний
  7. _ 8. Юридическая природа экспроприации и место в системе гражданского права
  8. Общее и частное в концессионном законодательстве 20-х годов XX века и современности
  9. 4. Теория сельскохозяйственных договоров
  10. 4. Теория сельскохозяйственных договоров
  11. § 1. Понимание юридической природы избирательного права в дореволюционной России
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -