Правовой порядок как результат социального контроля: его задачи и «источники авторитетности».

Таким образом, Р. Паунд писал о незаконной забастовке, недопустимой с точки зрения официально существующего права, но возможной для работников с точки зрения профессиональной солидарности. Это может породить общеобязательные предписания, имеющие все признаки предписаний правовых. Как утверждал М.В. Антонов, этот пример является объяснением «концепции правового плюра-

лизма Гурвича, где признается наличие множества конкурирующих правопорядкові.

Однако, как нам представляется, Р. Паунд этими размышлениями стремился акцентировать внимание на том факте, что право не создает интересы, а признает их требующими защиты, классифицирует и устанавливает границы, в которых может их гарантировать. При этом учитываются другие признаваемые интересы и возможность их эффективного осуществления посредством судебного и административного процессов. Право разрабатывает средства обеспечения признанных и гарантированных интересов, предписывает правила, указывающие, какие интересы следует признавать и как фиксировать пределы их защиты.

В своей теории интересов Р. Паунд предложил их классификацию, которая уже была приведена ранее. При этом он отмечал, что постоянно происходит борьба между уже признанными требованиями, появляются новые интересы, которые необходимо совмещать с прежними. Признание тех или иных интересов и их разграничение должны осуществляться на основе разума, в соответствии с существующими ценностями.

Развивая свое правовое учение, Р. Паунд обращал особое внимание на следующий вопрос: «Что же является источником авторитетности правового порядка?».

При ответе на этот вопрос, вызывающий многочисленные споры, можно иметь в виду и «непосредственный практический источник», и «конечный практический источник», и «конечный моральный источник», т.

Первый источник может заключаться в законодательных и правоприменительных органах политически организованного общества, составляющих его силу.

Второй источник должна раскрыть наука о политике. По мнению Р. Паунда, «в нашей классической политической теории нас учили, что им является согласие; согласие свободного народа на то, чтобы им управляла конституция и соответствующие ей законы, выработанные законодателями и применяемые должностными лицами, которых

добровольно избрал этот народ»'. Известный представитель юридического позитивизма Джон Остин называл это привычкой подчинения народа, стадией в контроле над внутренней природой, что делает ненужным применение силы, за исключением небольшого числа споров, возникающих в повседневной жизни у незначительной части населения. А право он характеризовал как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном»².

Р. Паунд указывал на существующую точку зрения, в соответствии с которой подчинение порождается интересами социально и экономически доминирующего класса. Он навязывает свою волю тем, кто не имеет высокого положения в обществе, экономически зависим и слаб для сопротивления. Так и появляется привычка подчинения.

Третий же источник, по Р. Паунду, входит в предмет изучения политической этики, политической и правовой философии.

Не все считают заданный вопрос (а именно, что является источником авторитетности правового порядка) заслуживающим внимания. Р. Паунд критиковал марксизм и его теорию отмирания государства и права, согласно которой в идеальном обществе будущего не будет права, так как там не будет классов, стремящихся навязать свою волю. Марксисты полагали, что с исчезновением собственности исчезнут классы и вместе с ними право. И этот вопрос не будет важен.

Но все же право обладает абсолютной силой тогда, когда оно чем-то поддерживается. Классическая правовая теория исходила из того, что право напрямую вытекает из справедливости, идеальных взаимоотношений между людьми и своей абсолютной силой обязано той справедливости, которую провозглашает.

Однако правовой порядок существует, на что бы ни опиралась его авторитетность, и, как утверждал Р. Паунд, сохраняется и поддерживается он тем, что «выполняет задачу примирения и гармони-

зации конфликтующих и пересекающихся человеческих интересов достаточно хорошо и этим способствует установлению социального порядка, в условиях которого мы можем развивать цивилизацию. И, пока он будет выполнять эту свою задачу, будет существовать привычка подчинения, которая делает реальным применение силы тогда, когда это требуется»'.

Останавливаясь на этом, Р. Паунд задавался вопросом, насколько же, в конце концов, право в различном его понимании может достигать указанной цели; насколько социальный контроль политически организованного общества, действующий в установленном порядке и систематически через судебный и административный процессы, останется верным самому себе, самодостаточным и способным поддерживать и развивать цивилизацию. Таким образом, ученый переходил к рассмотрению того, что мешает эффективности правового воздействия; к тем ограничителям, которые на практике препятствуют совершению определенных действий посредством права, исходя из этических соображений и общественных идеалов.

Один из таких ограничителей, как писал Р. Паунд, связан с трудностями, возникающими при установлении фактов, к которым следует применить определенные правовые предписания. Это старейшая и серьезная проблема в сфере правосудия. Прежде чем применять правовое предписание, необходимо выявить конкретные фактические обстоятельства того или иного дела. Неверное их установление приводит к судебным ошибкам. Таким образом, необходимо предотвратить обман, мошенничество и лжесвидетельство, чтобы достоверно определить факты и уверенно опираться на них при вынесении решения.

Вторым ограничением Р. Паунд называл «нематериальность» многих обязанностей, которые налагаются моралью и не обеспечиваются правом.

Третья группа проистекает из специфичности тех важных интересов, которые нарушаются и которые закон обеспечивал бы более эффективно, если бы мог. Например, «нарушения личных интересов во внутренних отношениях путем интриг или сплетен невозможно подвергнуть воздействию закона»². Кроме того, трудности, связанные

с установлением причины нанесенного вреда и его источника, заставляют приносить в жертву чувства и покой человека.

В качестве четвертой группы ограничений эффективности действия права выступает невозможность применения права в некоторых сферах жизни человека. Р. Паунд в качестве примера приводил обязанность мужа и жены жить вместе и требовать друг от друга лтобви и преданности. Он говорил о том, что имущественные права проще защитить, так как возмещение убытков, восстановление права и так далее — это адекватное последствие в случае их нарушения. Гораздо сложнее оценить физический вред, а применительно к вреду, причиненному чести, достоинству и репутации человека, по мнению Р. Паунда, это вообще невозможно, соответственно его нельзя и возместить должным образом. Ту тщательность, с которой закон охраняет имущественные отношения, ученый объяснял тем, что правовая процедура более всего адаптирована именно к обеспечению имущественных прав.

И наконец, пятая группа ограничений связана с тем, что только люди могут привести право в действие. Законы не могут соблюдаться сами, люди должны их исполнять, но для этого необходимо то, что заставляет их делать это, помимо чего-то абстрактного, как, например, справедливость и социальные идеалы. Р. Паунд отмечал, что пуритане видели в законе проводника к индивидуальному сознанию. Совесть каждого человека должна выступать арбитром и подсказывать, что правильно, а что нет. Но так как не каждый индивид в достаточной степени сознателен, необходимы законы, чтобы довести до человека мнение других по тому или иному вопросу и стать проводником для того, кто не уверен в своей совести. Такая концепция, с точки зрения Р. Паунда, подходит для немногочисленной общины первых поселенцев Америки и абсолютно нереальна в условиях многочисленного индустриального общества с его сложной организацией и конфликтами классовых интересов. В противоположность мнению, что действительная функция права — выражение протеста общества против несправедливости, он говорил: «Лучшим глашатаем для этой цели является пророк, а не законодатель»¹.

Для тех, кто верит во всемогущее государство, «постулатом должны быть не правители-философы Платона, а сверхлюди-чиновники, ^[CLXXIV]

которыми руководит еще больший сверхчеловек или общество, где большую часть составляют сверхлюди и организованное так, что может применять власть к ним»'. В подлинном мире, в котором мы живем, право как важнейшее средство социального контроля требует поддержки со стороны религии, морали и образования.

Таким образом, можно сделать вывод, что методологической базой правовых воззрений Р. Паунда стала субъективноидеалистическая философия прагматизма, возникшая в США в конце XIX в. и оказавшая огромное влияние на духовную жизнь страны в первой половине XX столетия. Главная идея прагматизма заключается в том, что научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется одним — практической полезностью. Следуя данной философии, Р. Паунд полагал, что право во всех его проявлениях — это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы.

Основоположник социологической юриспруденции США характеризовал право как компромисс между интересами общества и индивида. Стремясь подчеркнуть значение процесса применения права, Р. Паунд давал ему следующее определение: «Право есть режим упорядочения человеческих взаимоотношений, приведение поведения в согласие с совокупностью правил, надлежащим образом установленных»².

В качестве другой важной характеристики права, в которой наиболее ярко проявилась социологическая направленность концепции Р. Паунда, ученый выделял его связь с социальным контролем. Важнейшей задачей теории права он считал создание «социальной инженерии», т. е. системы средств, с помощью которых устанавливается социальный контроль и баланс интересов. В людях существуют два взаимоисключающих инстинкта — агрессивный и социальный, борьба которых и составляет содержание общественной жизни. Чтобы эта борьба не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами. Если раньше (в эпоху античности, в Средневековье, Новое время) он осуществлялся в основном благо-

даря религии и морали, то в XX в. данную функцию прежде всего реализует право.

В современных обществах, пояснял Р. Паунд, интересы отдельных индивидов достигли высокой степени дифференциации, социальная жизнь крайне усложнилась, возросло количество дестабилизирующих факторов. В этих условиях только право с его разработанным понятийным инструментарием и подчиненным ему мощным организационным аппаратом способно уравновесить человеческие интересы и на этой основе стабилизировать и гармонизировать общество. Право — высшая форма социального контроля, особенностью которой является принудительность, систематическое применение силы.

Так как в праве присутствует волевое, активное начало в большей степени, чем в религии и морали, оно обладает лучшими адаптивными способностями, может в высшей степени органично совмещать в себе стабильность и динамизм, быть одновременно основой социального порядка и средством его изменения. В качестве формы социального контроля право должно защищать «основные ценности и вечные начала цивилизации»^[CLXXV].

Рассматривая правовой порядок как результат действия права и основное средство социального контроля в политически организованном обществе, Р. Паунд видел его главную задачу в гармонизации индивидуальных, публичных и социальных интересов. Сохранение и поддержание правового порядка обеспечивается «источниками его авторитетности»: нормативно-правовыми актами, готовностью членов общества подчиняться им, а также общественным мнением и моралью. Заслуга Р. Паунда в том, что он описал обстоятельства, препятствующие эффективному правовому воздействию. Это дает возможность выработать способы их преодоления. Важно помнить, что степень достижения указанной задачи правового порядка определяет уровень развития цивилизации.

При исследовании правовой теории Р. Паунда неизбежно возникает вопрос о том, как охранять признанные интересы и обеспечивать правовой порядок в обществе. Тут мы подходим к проблеме, связан-

ной с правами в субъективном смысле. По Р. Паунду, обеспечение интересов происходит главным образом с их помощью.

Проблема субъективного права привлекала внимание многих ученых. Она обсуждалась со времен первых упоминаний греческими философами о социальном контроле. Они рассуждали о том, что есть право или справедливость в условиях конфликтующих и пересекающихся требований людей. Если есть ощущение необходимости признания и обеспечения чего-либо, то это естественное право. Если признание требования исходит из морали общества, то это моральное право. Если же поддержка исходит от закона, то это уже субъективное право. По мнению автора, греческие мыслители не имели ясного представления о правах в субъективном смысле. Они говорили о справедливости, о том, что правильно применительно к конкретному делу. Они скорее размышляли об установившихся и закрепленных правом моральных обязанностях'.

Р. Паунд отмечал также, что нет четкого понятия о субъективном праве и у римлян. Он привел четыре значения термина «право», которые наиболее близки к тому, что понимается теперь под этим латинским словом, и которые упоминались в римских правовых источниках.

Во-первых, поддерживаемый законом обычный или моральный авторитет (например, авторитет главы семьи). Во-вторых, опирающаяся на закон обычная или моральная власть (право собственника вещи продать ее). В-третьих, свобода, признаваемая законом (например, использование своей техники строительства на собственной земле, даже если постройка выглядит уродливо и оскорбляет эстетические чувства соседей). И, в-четвертых, правовое положение (например, право латинского гражданства (jus Latini), в соответствии с которым латиняне, не являвшиеся римскими гражданами, имели практически такое же правовое положение^{[CLXXVI] [CLXXVII]).}

Р. Паунд подчеркивал, что только с конца XVI века появились попытки разграничить понимание латинского «jus» как «объективного права» и «jus» как «субъективного права». В XVII в. произошел переход от изучения естественного права к исследованию естественных прав, от идеальной системы предписаний к тому, что представляет

собой право требовать совершения какого-либо действия, когда его осуществляет идеальный человек в идеальном государстве (естественном государстве). В результате теория о субъективных правах как о средстве обеспечения естественных прав просуществовала в правовой науке на протяжении трех столетий.

Так, видный теоретик школы естественного права Гуго Гроций считал, что право в субъективном смысле — это свойство человека, которое принадлежит ему от рождения как разумному существу. Ведь «человек перед прочими животными имеет не только способность к общению, но и силу суждения для оценки того, что способно нравиться или причинять вред, как в настоящем, так и в будущем, а также того, что может приводить к тому и другому»'. Известные представители этого же направления Томас Гоббс и Бенедикт Спиноза подходили к субъективному праву через понятие свободы. «Естественное право, — писал Т. Гоббс, — есть свобода всякого человека использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его собственному суждению и разумению является наиболее подходящим для этого средством»^{[CLXXVIII] [CLXXIX].}

Немецкий юрист Р. Иеринг обращал внимание на интерес, который стоит за субъективным правом. « ...Само право, хотя девизом его и служит необходимость, все-таки принуждено обращаться к интересу, т. с. к свободному деянию по собственному деятеля выбору; в большинстве случаев право достигает своей цели лишь потому, что привлекает на свою сторону интерес человека»'. Мыслитель утверждал, что право есть тот интерес, который защищен законом, но не все интересы превращаются в права, а только те, которые признаны и обеспечены законом.

Р. Паунд отмечал, что под понятием «право» (right) можно понимать прежде всего «разумное ожидание»^[CLXXX]. Человек может иметь эти

«разумные ожидания», основываясь на опыте, или на предположениях цивилизованного общества, или на общественной морали. Некоторые их них могут быть признаны и поддержаны законом, в результате чего становятся более разумными. Существуют как естественные (моральные) права, которые признаны законом, так и субъективные права, порожденные исключительно законом. Право в субъективном смысле практически всегда возникает в результате признания «разумных ожиданий» или того, что за них принимается.

В качестве одного из таких предположений или постулатов, порождающих «разумные ожидания» индивида, Р. Паунд привел следующий: «В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что другие не совершат намеренно агрессивных действий по отношению к ним»¹. Но он также замечал, что существует и такой юридический постулат, в соответствии с которым человек, тщательно придерживающийся определенной линии поведения, не идет на неразумный риск причинения вреда. Например, при переходе через дорогу у нас есть «разумное ожидание», что никто не нарушит правил дорожного движения и не собьет нас.

Кроме того, по Р. Паунду, общественная мораль, как и экономический порядок, требует, чтобы человек выполнял свои обязанности. И то, что человек будет стремиться реализовать свои «разумные ожидания», порожденные определенным поведением или обязательством, является юридическим постулатом. Например, если вы дали в долг соседу деньги, вы вправе ожидать, что он вернет их вам при первой возможности. Эти «разумные ожидания» признаются и обеспечиваются законом. Соответственно человек имеет субъективное право на возврат своих денег. Закон воспринял определенные идеи из опыта, выраженного в постулатах цивилизованной жизни, и придал им вид прав в субъективном смысле.

По Р. Паунду, право в субъективном смысле — это сложное понятие, которое не исчерпывается признанием и защитой интересов правопорядком. В юридической науке нет другого такого термина, который имеет столько значений. Он привел шесть из них.

Первое — это интересы, о которых говорилось в спорах, посвященных естественным правам. Это может означать, что они долж-

'Tbid. Р. 81.

ны быть признаны и защищены исходя из этических соображений. Таким образом, права, провозглашенные Декларацией независимости и гарантированные биллями о правах, есть те требования, которые являются правами в понимании Р. Иеринга. Но Р. Паунд указывал на смешение в его теории понятия самого охраняемого интереса и того правового института, который его обеспечивает.

Второе значение — признанный законом, разграниченный и охраняемый интерес плюс правовой аппарат, который его обеспечивает. Это то, что Р. Паунд называл субъективным правом в широком смысле.

Третье — способность принудить других к совершению определенных действий или к воздержанию от них посредством силы политически организованного общества. Это часть аппарата, служащего для защиты признанных интересов. Например, право изгнать постороннего из своего дома; право потребовать исполнения обязательства, возникшего в установленном законом порядке; право на неприкосновенность личности. Это можно назвать субъективным правом в узком смысле.

Четвертое — способность создавать, изменять субъективное право в узком смысле слова, лишать человека этого права, а также создавать и изменять обязанности. Р. Паунд писал, что это лучше назвать «властью закона». Примером может служить право залогодержателя продать собственность залогодателя; право представителя передать собственность доверителя, или связать его договором, или возложить на него ответственность за правонарушение, дающее основание для предъявления иска.

Пятое — это определенные условия для правового невмешательства, для того, чтобы не устанавливать ограничений естественных способностей. Здесь затрагивается вопрос о свободе. Например, закон предоставляет человеку право самому определять свое призвание, профессию, т. е. дает естественную свободу. Сюда же можно отнести так называемые привилегии, правовое невмешательство в частную жизнь человека, освобождение от ответственности. Существуют чрезвычайные привилегии, например, когда человек забегает на территорию соседа, спасаясь от преступника, преследующего его.

И наконец, понятие «право» используется в чисто этическом смысле, чтобы обозначить, что является справедливостью.

Кроме того, в странах континентальной Европы, как отмечал Паунд, «субъективное право» (right) имеет дополнительное значение и включает в себя закон (law)¹.

«Интерес», «интерес плюс правовой аппарат для его обеспечения», «субъективное право в более узком смысле», «власть», «свобода», «привилегия» — эти различные значения слова «право» необходимо разграничивать. Р. Паунд утверждал, что нет отдельных терминов для этих понятий, и это говорит о неточностях в понятийном аппарате. Надо помнить, что интерес может быть защищен властью и без субъективного права в узком смысле, а один и тот же интерес может быть обеспечен различными способами. Например, интерес землевладельца охраняется рядом субъективных прав, а именно правом владеть землей, не допускать других людей на нее, распоряжаться ею, свободно пользоваться ею и доходами от нее и привилегией запретить соседу то, что представляет опасность для нее.

Некоторые правоведы отрицали то, что за правами или требованиями, признанными и обеспеченными правопорядком, стоит что-либо помимо силы политически организованного общества. Так, согласно известному стороннику доктрины солидаризма Леону Дюги, «индивид не имеет никакого права, он имеет лишь социальные обязанности»^{[CLXXXI] [CLXXXII] [CLXXXIII]. По Л. Дюги, социальная функция «сводится к следующему: человек не имеет прав; общество также их не имеет. Говорить о правах индивида, правах общества, говорить, что нужно согласовать права индивида с правами коллектива — значит говорить о вещах несуществующих. Но каждый индивид должен выполнить в обществе известную функцию, удовлетворить известную потребность»[CLXXXIV].}

Развивая идеи солидаризма, Л. Дюги считал, что за возможностью совершения действий, разрешенных законом, нет моральных требований, признанных интересов. Закон лишь определяет социальные функции. Каждый в обществе должен выполнять определенную социальную функцию, так как отсутствие этого навредит обществу.

Поэтому все, что будет делаться для этого, будет поддерживаться, а требования и желания здесь абсолютно неуместны. Исходя из этого, он сформулировал норму ценностей (или норму солидарности) для установления признанных интересов и их разграничения.

Последователи Карла Маркса считали, что суть права заключается в закреплении интересов социально и экономически доминирующего класса. Права — это средства для обеспечения права частной собственности, и они исчезнут в идеальном государстве будущего, где нет деления на классы и отсутствует частная собственность, так как они связаны прежде всего с преследованием доминирующим классом своего интереса. К. Маркс и Ф. Энгельс, подтверждая свою позицию, заявляли следующее: «Что касается права, то мы, наряду со многими другими, подчеркнули оппозицию коммунизма против права как политического и частного, так и в его наиболее общей форме — в смысле права человека»^[CLXXXV].

Другие ученые считали первоначальным понятием правонарушение, а не субъективное право и обязанность, так как это есть нарушение права. Оно возникает, когда человек делает то, что противоречит правовой норме и за что предусматриваются негативные последствия, обеспечиваемые государством. И право проистекает из угрозы применения этих последствий. Например, представители позитивистской школы Дж. Бентам и Дж. Остин, а также сторонник социологического определения права Р. Иеринг воспринимали право через призму санкций, наступающих при его несоблюдении, и не мыслили себе право без них.

Но, как подчеркивал Р. Паунд, за этой угрозой стоят признанные и разграниченные интересы, так как существуют общепринятые идеалы, которые человек стремится достичь с ее помощью.

Не стоит, однако, преувеличивать значимость санкций, устанавливаемых за нарушение правовых норм. Р. Паунд писал: «Идеи же о том, что отсутствуют права, а есть только "угрозы", провозглашенные правящим органом политически организованного общества, через которые, если они реализуются, человек может получить какие-то преимущества, возникла в связи с ростом политического абсолютизма в

мире»¹. В государстве, где преобладают подобные теории, нет смысла говорить о требованиях, интересах. Конституционные гарантии здесь призрачны и могут игнорироваться. Достаточно того, что правитель установил эти «угрозы» и создал сильный политический аппарат для их поддержания и реализации, что должностным лицам исполнительного органа предоставили право приводить их в действие.

Р. Паунд отмечал, что подобные идеи, отрицающие природу требований, возможность выработки системы ценностей, возможность достижения уверенности в том, что одни признанные требования могут быть ограничены в пользу других и что одним может отдаваться предпочтение перед другими на основе системы ценностей, утверждающие, что нет ничего в праве, кроме «угроз», являются несостоятельными. Они игнорируют одну из важнейших черт социального контроля в политически организованном обществе, а именно попытку его осуществления на основе разума и справедливости. Наличие идеала и стремление к нему необходимо, и по мере развития контроля над внутренней природой мы все более приближаемся к нему.

То признанное, основанное на разуме требование, которое стоит за субъективным правом, имеет большое значение. Без него существует только сила сама по себе, ради самой себя. Против этого боролись во время революций и это пытались предотвратить, когда создавали в США правительство, основываясь на разделении властей, и когда принимали Декларацию независимости и Билль о правах.

Итак, можно сделать вывод, что субъективное право — это инструмент, необходимый для осуществления социального контроля. Раскрыв всю многогранность понятия «субъективное право», Р. Паунд показал, что это не просто признанный и обеспеченный правом интерес. Это нечто большее. Право в объективном смысле не может выполнять возложенную на него функцию социального контроля, если не будет субъективного права, защищающего интересы отдельных членов общества и позволяющего им сосуществовать и активно взаимодействовать.

Не только Р. Паунд, но и иные представители американской социологической юриспруденции и реалистической школы права прямо

или косвенно развивали идею правообразующего интереса и его роли в обществе и государстве. Американский социолог Т. Парсонс в своей социально-правовой теории определял право как любую относительно формализованную и объединенную совокупность правил, которые возлагают на людей обязанность играть определенные роли в обществе. Он, как и Р. Паунд, признавал его в качестве основного средства социального контроля в современном мире. Согласно Т. Парсонсу, право, будучи инструментом социального контроля, обеспечивает социальную гармонию в условиях индивидуализма, создает порядок из беспорядка. Главная задача права как исполнителя интегративной функции — смягчение потенциальных конфликтов, заложенных в социальной системе, гармонизация интересов.

Рассуждая об основных институтах общества и о процессе институализации, Т. Парсонс также уделял особое внимание социальным интересам.

Потребности индивида и общества в целом, согласно автору, можно выявить, изучая действующие в обществе институты. Т. Парсонс глубоко исследовал экономические и политические институты, которые подверглись институализации.

Раскрывая экономические институты индустриального общества, ученый выделил три основные «подсистемы»: договор, собственность и трудовую деятельность. При этом договор — центральный и наиболее общий институт, а собственность и трудовая деятельность на основе трудового контракта — производные от него институты. Очевидно существование тесной связи договора с рыночным комплексом и мобильностью ресурсов. Именно благодаря нему индивиды и их объединения наделяются свободой при заключении соглашения об обмене товаров и денег, а также при принятии на себя обязанностей по исполнению его условий. Но данные свободы невозможно было бы институциализировать в рамках довольно устойчивой системы общественных отношений, если бы отсутствовали общие нормы, определяющие содержание и пределы дозволенного поведения. Автор назвал четыре положения, которые должны быть четко закреплены для урегулирования договорных отношений:

1) установление допускаемого содержания договорного соглашения и того, что запрещено;

2) указание легитимных и нелегитимных средств для получения согласия другой стороны договора;

3) определение случаев риска и неизвестности, по поводу которых могут возникать сомнения, а также последствий непредвиденного изменения обстоятельств;

4) закрепление социального интереса в договорных отношениях, в том числе интереса третьих лиц.

В вопросе выявления институциональных предпосылок индустриализации основная проблема, касающаяся договора, связана со свободой потребительских рынков и содержания факторов производства, а следовательно, со свободой мобилизации с целью приведения этих факторов в соответствие с индивидуальными или коллективными интересами. Кроме того, сюда включается и свобода от тех крепких связей, которые препятствуют такому структурированию. Поскольку индустриализация — это значимый социальный интерес, она может выступить главным критерием для четвертого положения, отмеченного выше. Но совокупность норм, регулирующих договорные отношения, должна функционировать как система, которая равномерно охватывает и остальные три положения. При этом надо учитывать, что, во-первых, в западных обществах свобода договора имеет и ограничения. Так, запрещается заключение договоров, которые приводят к «непроизвольной зависимости» индивида и нарушают его права и свободы. Во-вторых, не допускаются такие средства для убеждения контрагента подписать договор, как обман и принуждение. В-третьих, наиболее общий принцип по поводу рисков и неизвестности состоит в освобождении сторон от тех обременительных обязательств, которые невозможно было на самом деле предвидеть при заключении договора.

Вторым важным экономическим институтом является собственность, в отношении которой также выработан ряд принципов. Если объект владения носит материальный характер, то ключевым понятием выступает право собственности, разработанное римским правом. Здесь автор выделил два аспекта. Первый — совокупность всех правомочий собственника на один объект скапливается в руках одного лица. Это явно не соответствует тому, что было в период средневекового права, когда, например, несколько индивидов могли обладать различными видами правомочий собственника на один участок земли. В ка-

честве основных правомочий собственника Т. Парсонс называл пользование, управление (определяет, кто будет пользоваться объектом и с какой целью) и распоряжение. При передаче прав некоторые из них могут быть исключены, как, например, установление неотчуждаемости земли в соглашениях. В средневековом же праве даже пользование обязательно ограничивалось в соответствии с традицией.

Второй аспект касается разграничения правомочий собственника от иных прав. Здесь очевидно влияние политической сферы, и наиболее яркий пример связан с таким объектом права собственности, как земля. Снова возвращаясь к европейскому средневековому праву, надо отметить, что обладание правом собственности на земельный участок нельзя было отделить от определенного политического статуса, т. е. собственник земли был в то же время лицом, наделенным административными полномочиями, а также осуществляющим правосудие на принадлежащей ему территории (landlord). Результатом этого стал манориальный (поместный) суд, когда в рамках автономного феодального поместья, т. е. манора, законодательная и административная деятельность была в значительной степени слита с судебной. «Манориалыгое правосудие было прерогативой хозяина манора, точно также, как королевское правосудие было прерогативой короля, а церковное — папы»^[CLXXXVI], — писал Гарольд Дж. Берман. Таким образом, мы приходим к выводу, что в индустриальном обществе должна быть строгая дифференциация собственнических правомочий и иных прав, включая право на отправление правосудия.

Т. Парсонс подчеркивал также институциализацию денег и материальных ресурсов, активно используемых при заключении договоров. Не останавливаясь подробно на этом вопросе, отметим, что в современных западных обществах собственность в виде капитала является в некотором смысле центром, средоточием всей системы собственности. С этой точки зрения можно сказать, что собственность прежде всего заключается в праве приобретать имущество и отчуждать его за денежное вознаграждение. Данное правомочие обладает все-таки большей значимостью, нежели управление и пользование материальным объектом и имеет тенденцию «возглавлять» их.

Итак, деньги — это институциализированный критерий экономической оценки товаров и услуг. Кроме того, они сами по себе выступают объектом владения, в котором институциализированы правомочия собственника.

Второй важный момент в области договорных прав и обязанностей касается пользования, управления и «распоряжения» услугами индивидов и коллективов. Обратимся прежде всего к трудовому договору, определяющему профессиональную роль человека. Согласно такому контракту он берет на себя исполнение обязанностей в предоставившей ему работу организации и признает за ней право контролировать процесс осуществления индивидом трудовой деятельности. Этим проникнуты как экономические, так и политические модели ииституциализации. «"Официальные организации" как основной вид занятости людей на строго профессиональных ролях — это система с политическим первенством на своем собственном уровне, хотя не обязательно в обществе в целом»'.

Главное здесь — наличие способности к мобилизации человеческих услуг для экономического производства, и отсюда их свобода от тех императивов, которые будут препятствовать активному экономическому развитию. Т. Парсонс выделил ряд элементов в профессиональной роли, которые соответствуют пользованию, управлению и распоряжению, рассмотренных при исследовании собственности. Во-первых, есть право указывать на задачи профессиональной деятельности и надзирать за ними. Во-вторых, право контролировать такую деятельность, принимая решения о том, кто должен действовать для достижения поставленных целей и какой линии поведения ему следует придерживаться. Наконец, правомочие распоряжения согласовывается с правом предоставления тех или иных услуг одной организацией другой. При этом автор утверждал, что чем выше уровень договорных свобод на каждой из отмеченных ступеней, тем большей мобильностью обладает трудовой фактор производства.

Тенденции институциализацни профессиональных ролей (в западном мире) сходны с теми, которые были отмечены при рассмотрении собственности. Во-первых, это стремление объединить все права по контролю профессиональной деятельности и ее «пользованию»

воедино и наделить ими работодателя, во-вторых, отграничение профессиональной роли от других ролей, исполняемых этим же индивидом. Наиболее важно для индустриализации разграничение профессионального статуса и, например, кровного родства.

Стоит заметить, что четкая дифференциация была установлена не сразу. Это произошло постепенно и потребовало довольно много времени. В качестве примера неполного разграничения из истории индустриализации Т. Парсонс указывал полномочия по управлению семейным предприятием. В данном случае три основных элемента соединялись в одном статусе или роли. Первый из них — эта сама профессиональная роль, т. е. управление определенной структурой (официальной организацией) конкретного этапа экономического производства. Второй элемент касается родственных связей, которые могут порождать некоторые ожидания и обязанности, не совпадающие с производственными интересами предприятия. И наконец, здесь участвует также элемент собственности. По сути, лицо, осуществляющее управление, одновременно является собственником данной организации, и на этом основываются его контролирующие полномочия. Автор не сомневается, что такое семейное предприятие имело существенное значение для раннего этапа индустриализации западных обществ, особенно потому, что это был единственный способ институциализировать независимую от органов власти ответственность за производство. Именно оно могло установить ответственность предпринимателей, за которой стояли интересы и даже жизнь отдельного индивида; способствовало накоплению капитала и его сохранению; обеспечивало индивиду возможность занять прочное положение в сообществе. Но на последующих этапах это могло привести к возникновению серьезных препятствий для дальнейшего развития. В результате в настоящее время три перечисленных элемента, как правило, строго дифференцированы. Так, управляющий на крупном предприятии профессионально осуществляет свою деятельность и занимает данное положение не из-за своих родственных связей, а в связи со своими профессиональными знаниями, навыками, опытом, умениями. А наличия правомочий собственника часто недостаточно для руководства и управления предприятием.

Далее Т. Парсонс переходит к рассмотрению «политического комплекса институциализации», компоненты которого можно обна-

ружить на различных уровнях социальной структуры. Особенно выделяются «официальные организации», созданные для достижения определенных целей (выполняющие функцию целедостижения), среди которых экономическое производство является одним из наиболее важных. Исходя из этого, автор определил государственную власть как «особый вид "политически" ориентированного объединения, который организует общество в целом с учетом коллективных целей»¹. В связи же с императивной сущностью нормативной системы существует тенденция применения к ней и к ее органам тех же принципов, что и к частным организациям в рамках общества.

Т. Парсонс исследовал политические институты, проводя параллель с тремя категориями экономического характера, где «руководство» (или «управление») соответствует договору, «власть» — собственности, «регулирование» — профессиональной деятельности.

Под институциализацией «руководства» автор понимал образец нормативного порядка, при котором определенные подгруппы сообщества благодаря своему положению в нем могут и должны принимать участие в принятии решений о достижении коллективных целей, связывающих это сообщество в единое целое. Именно в социальных ролях, связанных с осуществлением руководства институциализированы наиболее действенные функции коллективного целедостижения. Дифференциацию в этой сфере можно сравнить с разделением труда в области экономики.

Руководство можно разбить на элементы, сходные с теми, о которых было сказано при изучении договора. В первую очередь это социальный интерес в руководстве, который М. Вебер называл легитимацией в своей концепции власти. Легитимация, писал Т. Парсонс, в данном смысле включает вопрос о пребывании в должности, наделении соответствующими правомочиями, т. е. кому будет дозволено осуществлять функции руководства, на что будет опираться процесс выбора такого лица. В настоящее время имеются следующие альтернативы: правопреемство в силу наследования, назначение, избрание и т. д. На втором месте стоит проблема целей, для которых производится институциализация руководства. При этом некоторые цели, как, например, насильственный захват власти, запрещаются. Третье место

Parsons Т. Structure and process in modem societies. P. 149.

занимают средства, используемые для осуществления руководства. Здесь, как и в договорах, действует общее правило об исключении обмана и принуждения (кроме наложения отрицательных санкций за неповиновение легитимной власти). В индустриальном обществе значение для установления норм, определяющих правомерность тех или иных действий, имеет не только внутригосударственное право, но и международные, союзные договоры. И наконец, аналогию с ориентацией на риск и неизвестность составляет коллективная ответственность. Это означает, что лица, осуществляющие руководство, в случае ухудшения положения в обществе будут отвечать за это, даже при отсутствии их явной вины, и, наоборот, будут пользоваться доверием людей, если достигнут успехов в повышении уровня жизни общества, его развитии. Те же, кто подчиняется этому руководству, будут испытывать непосредственно на себе его результаты и последствия независимо от их характера.

Кроме того, индустриальная организация руководства должна обладать определенной свободой для достижения производственных целей. Она не может быть доведена до уровня, который позволяет ей справиться со сложными технологическими задачами, лишь в результате эгалитарных процессов. В индустриальном обществе институциализированное руководство должно осуществляться посредством либо частных предпринимателей, либо государственных учреждений. Модель такого руководства может быть обозначена в каждом из двух иных элементов политического управления, названных автором «власть» и «регулирование».

Понятие «власть», о котором ведутся многочисленные споры, Т. Парсонс понимал как особую подкатегорию руководства. Она заключается в том, что руководитель имеет право принимать определенные значимые решения, обязательные для членов сообщества. Регулирование же, по автору, — это «набор средств для контролирования деятельности, где регулирующий орган определяет только пределы допустимого действия, совершаемого находящимися под его контролем единицами»^[CLXXXVII]. Регулирование может оттеснять власть в ситуациях, когда детальный надзор и строгий контроль технически неприменимы.

Власть, как и экономические институты собственности и профессиональной деятельности (занятости), состоит из трех главных компонентов. Наиболее общий из них — принятие обязательных решений, которые определяют направление развития общества, что сходно с правомочием распоряжения в праве собственности. Два других компонента представляют собой приведение в исполнение принятого решения. Так, один из них заключается в праве распределять обязанности в пределах структуры. В этом плане можно сопоставить институциализацию власти и профессиональной деятельности. Второй — это право распределять средства, которое в современных обществах прежде всего означает бюджетный контроль. Как и в экономической сфере, эти три составляющие приводят к существованию иерархии. В действительности тот, кто наделен правом принятия обязательных решений, осуществляет и распределение обязанностей в рамках организации, а этот индивид в свою очередь распределяет средства. При этом, однако, могут устанавливаться различные ограничения такого контроля, как, например, нормативные сроки пребывания человека на той или иной должности, трудовой стаж и т. д.

Т. Парсонс указывал на тенденцию в современном западном мире связать эти три компонента воедино. Именно по этому поводу М. Вебер писал о «рационально-правовой» власти. Она, по Т. Парсонсу, и является существенным условием для максимально возможного свободного использования человеческого ресурса в производственных, а также иных процессах. Это центральный институт в идеальном типе бюрократии¹.

Данная консолидация, подчеркивал автор, происходила также посредством отделения власти от неполитических институтов, с которыми она ранее совмещалась. Это, к примеру, кровное родство, присутствовавшее при монархической форме правления или в семейных предприятиях. Кроме того, должно существовать отграничение государственного управления от так называемых элементов политического интереса. Они, безусловно, могут иметь определенное социальное значение, но часто противоречат первоочередным задачам управления. В качестве примера Т. Парсонс привел систему назначения на

административные должности за оказание демократам или республиканцам политической поддержки.

Следующей составляющей политического комплекса выступает «регулирование», которое также распадается на три компонента, образующих единое целое. Первый из них по аналогии с властью касается определения конкретных задач. Отличие от власти состоит лишь в степени свободы доступа к установлению требуемых благоприятных условий либо к средствам, посредством которых можно этого добиться. Удобней всего для этого использовать денежные средства, поэтому особое значение для регулирующего органа имеет бюджетный контроль. Второй компонент находится на ролевом уровне. Он связан с функциями или обязанностями в рамках сообщества. В отличие от власти в данном случае они детерминированы конкретным стандартом, в соответствии с которым действует регулирующий орган. Это могут быть технические стандарты, выведенные в ходе исследований, медицинских опытов и т. д. В сфере государственного регулирования предпринимательства применяется стандарт рентабельности (доходности). Наконец, третий очень значимый компонент представляет собой деятельность регулирующих органов в интересах регулируемого сообщества, и прежде всего в социальном интересе.

Как и в предыдущих элементах, эти компоненты в ходе институционального развития западных обществ связываются воедино, что содействует интересам и целям важных социальных объединений, особенно в тех видах деятельности, которые практически невозможно контролировать в результате прямого применения власти. Так, в период действия цеховой системы в средневековой экономике свободно развивалось и процветало ремесленничество. Однако это прекратилось после изменения условий, что привело к промышленной революции. Для того чтобы предотвратить подобные ситуации, необходима большая свобода для деятельности, которую обеспечит определенная дифференциация, отграничение от солидарной цеховой системы политических институтов. В современном обществе примером служит существование таких организаций, как факультеты в высших учебных заведениях, больницы, исследовательские институты и т. д., где человек полностью посвящает себя работе, и отдельно такой организации, которая стоит над ними и приводит в действие указанные три компонента «регулирования».

Но попытка произвести подобную институциализацию, опираясь на «власть», как определял ее Т. Парсонс, неизбежно будет сталкиваться с той степенью «независимой ответственности», которая должна быть в обществе. Поэтому наличие, например, академической сферы обеспечивает защиту профессионалов высокого класса от вмешательства со стороны административных органов. Такую же функцию выполняет государственная гражданская служба, которая препятствует системе назначения на должности за оказание политической поддержки. Кроме того, в США существуют многочисленные независимые ведомства (агентства), которые «обладая, правами административных учреждений, наделенных нормотворческими и квазисудебными полномочиями, организационно обособлены от министерств и пользуются в той или иной мере самостоятельностью даже по отношению к президенту»¹. Исходя из этого, Т. Парсонс утверждал, что административная бюрократия — это «"техническая" подсистема, которая может подвергаться только "регулированию" высшей политической властью, но не "управлению"»^{[CLXXXVIII] [CLXXXIX].}

Серьезным недостатком анализа бюрократии, данного М. Вебером, Т. Парсонс считал недостаточное исследование того, что он назвал «регулированием», а также то, что он не разделял «регулирование» и «власть». Для Т. Парсонса же бюрократия является характерной чертой институциональных структур, и она может быть благоприятна для индустриализации.

Итак, в сфере профессиональной деятельности, власти, регулирования труднее реализовать разработанные обществом идеалы, чем в области собственности. Ведь власть над индивидом в осуществлении им конкретных социальных ролей не должна достигать абсолюта (а власть собственника носит абсолютный характер), так как крайние меры приводят к нестабильности. Ответной реакцией на них становится развитие регулирующих форм руководства помимо власти в виде, например, профессиональных союзов и иных общественных объединений.

Один из основателей американской реалистической школы К. Ллевеллин близок к утверждению, что «справедливая» правовая норма — это та норма, которая соответствует «норме реальной жизни». Ареальные нормы — это те нормы, которые одинаковы для всех, справедливы и абстрагированы от личности. При этом обеспечить правопорядок, поддерживать сплоченность и жизнеспособность общества возможно, если найти золотую середину между эффективным управлением и реализацией желаний и потребностей людей^{[CXC] [CXCI].}

Создание нормы права, по мнению сторонников американской социологической юриспруденции и реалистической школы права, требует изучения существующей практики, действующих нормативноправовых актов, реальных фактов судебных дел, выявления социальных потребностей. В результате для эффективности права необходим поиск модели оптимального согласования различных интересов (и публичных, и социальных, и индивидуальных), которая позволит выявить правообразующий интерес. Эту задачу призвана решать социология права и социолого-правовые исследования.

4.3.