Право нового тысячелетия

Право третьего тысячелетия – право, которое призвано быть в силу самой логики общественного развития п р а в о м ц и в и л и з о в а н н ы х н а р о д о в.

Эти слова (право цивилизованных народов) еще в первой половине прошлого века прозвучали в одной из работ немецкого правоведа, специалиста по цивилистике и сравнительному правоведению, в сущности нашего современника – Эрнста Рабеля.

менную эпоху.

Конечно, выражение «право цивилизованных народов» условное, с некоторым даже этически небесспорным, проблемным акцентом. Но оно все же с необходимой определенностью обозначает особенности ныне формирующихся юридических систем, которые уже в той или иной мере состоялись как демократические и правовые. Притом состоялись в качестве реально высокозначимого звена современного гражданского общества3.

1 В данном фрагменте автор воспользовался переводом, сделанным профессором Ю. Юмашевым в книге: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 53. В отличие от дословного перевода, который будет приведен в последующем, Ю. Юмашеву удалось, на мой взгляд, теоретически и терминологически более строго выразить саму суть идей Э. Рабеля (во всяком случае в тех ее гранях, которые относятся к содержанию настоящей работы).

2 Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel E. Gesammelte Aufsätze.

3 Хотя, тут же замечу, вряд ли было бы оправданно точно, «поименно», в исчерпывающем перечне обозначить «списочный состав» стран, в которых в большей или меньшей мере сформировались юридические системы указанного уровня. Даже в самых раз-

306

Глава десятая. Право в жизни и судьбе людей

Три момента в таком понимании «права цивилизованных народов» с юридической стороны являются наиболее существенными.

П е р в о е – это то, что в них уже состоялась или во всяком случае с достаточной строгостью определилась перенастройка юридической системы в соответствии с началами права человека. Состоялась или определилась не в декларациях, лозунгах, объявленных намерениях,

а на деле, в самом «живом организме права», то есть в действующих юридических механизмах, принципах, нормах, в конечном счете – в решениях судов, иных юрисдикционных органов по конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, «право цивилизованных народов» – это по своей общей социальной характеристике последовательно гуманистическое право (в том значении понятия «гуманистическое», когда оно означает приоритет и высшую юридическую значимость высокого достоинства и неотъемлемых прав и свобод человека). Такое значение, по всем данным, имеют решения судебных инстанций Великобритании в 1998–1999 гг. по делу Пиночета (а в 2000– 2004 гг. также и Верховного суда Чили), аналогичные по значимости решения Конституционного суда и других высших судебных инстанций Германии. Как отмечается в литературе по сравнительному правоведению, в Германии вообще указанное понимание права связывается не только с правонарушениями; оно касается права в целом, распространяется и на частное право.

витых в демократическом и правовом отношениях странах «право цивилизованных народов» в полном значении рассматриваемого понятия еще не утвердилось и, реально существуя в тех или иных проявлениях демократически развитых стран, так или иначе уживается с иными элементами и структурами предшествующих эпох, не столь высокого цивилизационного, гуманитарного уровня.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 34.

307

Тайна и сила права

ми за рабский труд, использованный немецкими фирмами и иными организациями при фашистском режиме.

В т о р о е, что характеризует «право цивилизованных народов» с юридической стороны, – это центральное положение права как регулятора в обществе.

Центральное с точки зрения признания общезначимости права во всем обществе, во всем «народе» (когда только и возможно говорить о «праве народа» или «народов»). И одновременно центральное с точки зрения положения права во всем комплексе институтов и средств социальной регуляции. Прежде всего (и притом с атрибутами «абсолютно», «безусловно») в сфере принуждения, особенно государственного, которое в гражданском обществе в условиях демократического

режима должно выступать исключительно в виде правового принуждения со всеми присущими ему характеристиками – ответственностью

за персональную вину на единых для всех субъектов юридических основаниях, реализуемой только в строгих процессуальных процедурах и т.д.

Т р е т ь е, характеризующее современное право в его позитивных

проявлениях, – это концентрация в юридических системах развитых демократических стран по максимуму оптимальных юридических средств и механизмов, по максимуму совершенных юридических конструкций, в том числе соединение «чистых» и классических правовых форм, характерных для различных национальных правовых систем, с культурой прав человека, а в итоге – явление крупномасштабного порядка, которое может быть охарактеризовано как процесс правовой конвергенции.

Это значит, что развитие правовых систем (особенно в странах, продвинувшихся по пути модернизации, демократического развития, на Западе – в романо-германском праве и в общем, прецедентном праве англо-американского юридического типа) идет, хотя с разными темпами и с различными вариациями, но все же в одном направлении.

308

Глава десятая. Право в жизни и судьбе людей

Причем так, что происходит взаимное обогащение права в различных ареалах и в итоге – своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права, разных систем. Подчас такие преимущества и достоинства, которые, казалось бы, отличаются чуть ли не полярной противоположностью, кажущейся несовместимостью.

Весьма отчетливо эти процессы дают о себе знать в сфере публичного права. И в странах с традиционно монархической формой правления, и в странах с республиканским государственным устройством при всем, казалось бы, качественном различии существующих здесь государственных систем одинаково вместе с развитием демократии складываются однотипные юридические режимы, основанные на принципах народовластия, свободных выборов, разделения властей, приоритета прав и свобод человека и гражданина.

Аналогичные процессы происходят в сфере частного права. Здесь наукой раскрыто в общем-то поразительное явление, которое получило название презумпция идентичности. Дело в том, что при всем многообразии, универсальности правовых средств в частном праве существуют на каждом этапе развития общества единые правовые потребности1, которые обусловливают необходимость выработки адекватных правовых решений и, следовательно, одинаковых, порой совпадающих юридических конструкций. И вот поразительное явление (называемое подчас «основной закон сравнительного права»). Суть этого явления в том, что «различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и сти-

лях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково»2. Словом, так, когда складываются и действуют единые юридические конструкции и принципы.

Понятно, при этом нужно принять во внимание, что на содержание юридического регулирования оказывают влияние различные факторы, нередко сугубо субъективные или этические, религиозно-философские. Но «если исключить эти сугубо субъективные и этически

1 Например, как подмечено специалистами, все развитые правовые системы мира должны содержать нормы (точнее, юридические конструкции), защищающие права приобретателя или залогодержателя недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но не известными им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц.

2 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 58–59.

309

Тайна и сила права

обусловленные вопросы – преимущественно семейного и наследственного права, – а к остальным областям права применить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира». Это и позволяет говорить о презумпции идентичности (presumptio similitudinis), причем даже «как инструменте для принятия практических решений»1, то есть инструменте, едином для права цивилизованных народов в его юридико-конструктивном содержании (жаль, что поддавшись модному критическому настрою в отношении

«юридического позитивизма», авторы цитированных выше положений не обратились к этой принципиальной стороне правового развития, ограничившись тезисом об «одинаковых» или «сходных» решениях). Отмечая принципиально новые черты права наступившего тысячелетия, необходимо вместе с тем обратить внимание на следующие

два момента.

Во-первых, высокое положение права в жизни общества предполагает в целях обеспечения строго правового порядка, в том числе прежде всего по вопросам государственного принуждения, сохранение и упрочение фундаментальных (непреходящих, вечных) юридических ценностей, максимальное использование всего богатства юридической культуры, всех накопленных человечеством достижений в области юридических гарантий и юридических средств, юридических механизмов, обеспечивающих действительную реализацию правовых идеалов и ценностей. А отсюда – признание на практике твердыми и незыблемыми действующих юридических принципов и механизмов, выражающих такого рода правовые идеалы и ценности.

Первое место среди таких идеалов и ценностей занимает принцип законности.

Здесь по ряду пунктов, помимо всего иного (в сложном переплетении социально положительного и негативного), мы встречаемся с глубокой драмой права. Это – возможность произвольного в ответ на факты геноцида применения вооруженной силы в отношении суверенного государства, как это случилось в 1999 г. со стороны стран НАТО в отношении Югославии. А в последние годы – в отношении Афганистана и Ирака.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 59. При этом авторы специально обращают внимание на то, что эта презумпция «неприменима в тех областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества» (С. 60).

310

Глава десятая. Право в жизни и судьбе людей

Надо полагать, что, как бы ни были значительны основания для реакции на факты нарушения права человека (иные аналогичные факты, например возможность применения средств массового поражения, реакционность существующих режимов), указанные соображения ни на йоту не устраняют фундаментальную значимость основных достижений мировой юридической культуры – начал законности как таковой, других фундаментальных правовых ценностей, включая требования правосудия, изначального равенства всех в праве, действующие юридические порядки (в том числе действующий порядок применения вооруженной силы в международных отношениях). А следовательно, понимание того, что при игнорировании этих правовых ценностей и порядков перед людьми, всем обществом, вновь открывается, быть может, самая страшная в жизни людей беда, несчастье и проклятие – вакханалия насилия, произвола и анархии.

И вот на данной стадии мирового правового развития, когда на первый план выступают гуманистические характеристики современного права (права цивилизованных народов, или, что то же самое, гуманистического права), его существенной неотъемлемой чертой наряду с рассмотренными ранее передовыми юридическими формами должны остаться, в частности, и требования строжайшей законности как таковой. А также, следует добавить, и иные аналогичные принципы, такие как принцип правосудия (при установлении истинности фактов и определении юридических последствий), принцип равенства в праве, презумпция невиновности1.

1 И еще замечание общего характера. По тем же только что охарактеризованным основаниям, касающимся парадоксальной противоречивости правовых реалий прошлого, надо видеть, что авангардные, вырывающиеся вперед достижения юридической культуры на соответствующем этапе исторического развития лишь тогда имеют реальное юридическое значение, когда они находят то или иное строго конструктивное выражение в институтах действующего права, его принципах, началах правосудия (например, таких как равенство в праве, необходимость правосудного фиксирования фактов для признания их истинности и достаточности как основы применения государственнопринудительных действий). И такого рода юридические институты и правовые принципы имеют непреходящее значение, сохраняют свою юридическую силу и в новых условиях, в том числе и тогда, когда на первое место («впереди всего другого») самой логикой жизни и общественным сознанием выдвинуты неотъемлемые права и свободы человека. Так что хотя на современной стадии развития цивилизации права человека становят-

ся юридической реальностью и напрямую входят в позитивное право, они до сих пор пока еще не нашли конструктивного выражения в тех или иных юридических институтах (а такова генеральная тенденция правового развития в демократических странах), остаются общими началами, определяющими, базовыми ориентирами для действующего права. Не более того! Они призваны быть основой правовой политики страны, направлять правотворческую деятельность, усилия по воплощению прав человека во всем комплек-

311

Тайна и сила права

И конечно же, должен прочно утвердиться в современном правосознании и в действующих правовых порядках такой жесткий настрой, связанный с приданием непосредственного юридического значения правам человека, когда бы абсолютно (на уровне безоговорочного и безусловного «табу») исключалась сама возможность с одной лишь

се юридических норм, правовых порядков и процедур. Они имеют значение в качестве критерия при толковании права, еще большее – в формировании правосознания, общего отношения к праву со стороны всех субъектов, прежде всего всех граждан, должностных лиц, государства в целом.

Но права человека как таковые (то есть не выраженные в действующих юридических институтах, в юридических конструкциях) не могут быть достаточной юридической основой для совершения юридически значимых действий управленческими, исполнительными органами власти. И прежде всего, как это ни парадоксально, именно по фактам, свидетельствующим об их, правах человека, нарушениях, даже таким фактам, как геноцид, преступления про-

тив человечности, то есть фактам, по самой своей сути требующим жесткой реакции, при необходимости – мер государственного принудительного, даже вооруженного воздействия. В соответствии с принципом законности есть только один путь (кроме, понятно, законодательных нововведений), для того чтобы такого рода факты приобрели значение достаточного основания для юридически значимых действий. Это их признание в качестве юридически значимых и в этом отношении юридически достаточных органами правосудия. Именно суд, действующий в надлежащих процессуальных процедурах, по своему месту в юридической системе, статусу и возможностям может устанавливать истину по данной ситуации и именно ему «дано» непосредственно определять юридические последствия по данным, в правосудном порядке установленным фактам – ситуа-

циям, требующим правового реагирования.

Следовательно, права человека могут служить непосредственной юридической основой для вынесения юридически значимых решений только для органов правосудия. А уже затем эти решения могут или, скажем жестче, должны стать достаточным юридическим основанием и для надлежащих действий управленческих, исполнительных органов всех рангов.

Мы видели, что именно таким путем, то есть через суды, права человека как идеологическая категория реально «входят» в действующее право, свидетельствуя о его глубокой «перенастройке», об обретении действующей юридической системой качества права человека как объективной реальности, о фактической реализации требований правозаконности.

Причем и в деятельности судов в рассматриваемом отношении могут быть отмечены некоторые важные особенности.

Одна из них заключается в том, что органы правосудия развитых демократических стран принимают указанные решения, ориентируясь при этом на общее состояние утверждающегося в таких странах «права цивилизованных народов». Здесь можно привести выдержки из решений Федерального суда Германии, где возмещение морального ущерба, связанного с нарушением прав человека, обосновывалось, помимо иных аргументов, общей линией правовых систем, «в которых, как и в нашей (речь идет о современном немецком праве. – С.А.), ценности отдельной личности отводится центральное место». С этой точки зрения становится понятным, почему в другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. По данному вопросу Федеральный суд ФРГ ссылался на швейцарское право, которое при сравнении с законами других стран, в том числе Германии, «придает правовой защите личности большее значение, чем ГК ФРГ...» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 34).

312

Глава десятая. Право в жизни и судьбе людей

ссылкой на «права человека» и другие гуманитарные мотивы внесудебного применения государственно-принудительных мер, и особенно использования вооруженных сил, спецслужб для решения внутригосударственных – политических и иных – проблем по одному лишь усмотрению управленческих, исполнительных органов.

Во-вторых, господство в обществе начал права цивилизованных

народов (и скажу еще раз, общезначимых правовых ценностей и категорий) не должно исключать из нашего поля зрения влияния на правовые системы государств отмеченных ранее негативов, в том числе негативов либерализма.

И дело не только в том, что эти негативные факторы и процессы могут затормозить становление права цивилизованных народов. Суть и острота проблемы заключается еще и в том, что, как показывают факты нынешнего времени, могут возникнуть процессы обратного порядка, движение вспять, возвращение (пусть и частичное) к праву силы, к его жесткому проявлению – «кулачному праву». Увы, такие процессы как раз во многом характеризуют военные акции коалиции во главе с США, страной с наиболее передовой системой демократии, против Югославии, Афганистана, Ирака. Тем более в обстановке, когда военные акции с использованием современного тяжелого вооружения в отношении некоторых из указанных стран обосновываются политикой устранения «реакционного политического режима» (сменившей мотив «борьбы с терроризмом») – основанием, никак не согласующимся с международно-правовыми нормами, юридически оправдывающими применение вооруженной силы против суверенных государств. Тут наряду с другими факторами и явлениями антиправового свойства намечается формирование принципиально нового юридического

феномена, который можно назвать правоприменительным правом, то

есть формирование юридических систем, в которых под прикрытием юридически возвышенных, передовых лозунгов и формул осуществляются фактические действия органов власти (преимущественно исполнительных органов, силовых структур). Действия, основанные не на содержании и смысле законов, судебных прецедентов, иных общепризнанных юридических оснований, а непосредственно на «фактах правоприменения» со ссылкой на какие-то будто бы законные «зацепки» в нормативных актах, требования практики и т.д.

Словом, наряду с оптимистическими, воодушевляющими тенденциями современное право находится, так сказать, на развилке – на том этапе, когда существуют предпосылки и факторы, ведущие к деформации права, когда оно может оказаться на обочине социальной жиз-

313

Тайна и сила права

ни – в том состоянии, когда не исключено крушение права как одного из высших достижений человеческой цивилизации и культуры. Впрочем, в этом случае не устоят под напором «демонов зла» и сами современные цивилизация и культура.