Х.5. Пределы власти закона
Действительно релевантное утверждение, появляющееся в нечетком виде в ссылках Фуллера на «взаимность», таково. У тирании, преследующей пагубные цели, нет самодостаточного основания для того, чтобы подчинять себя дисциплине неуклонного соблюдения строгих правовых процедур, КОЛЬ скоро рациональный смысл такой самодисциплины составляет подлинная ценность взаимности, честности и уважения к людям, которых тиран, ex hypothesi*, презирает. Рассматриваемый нами режим имеет свойство быть (і) эксплуататорским, когда правители служат лишь собственным интересам безотносительно к интересам остальных членов сообщества; или (іі) идеологическим, когда правители преследуют цель, которую считают благой для своего сообщества, но преследуют ее фанатически (см.
V.6, VII. 7), пренебрегая другими основными аспектами человеческого блага в сообществе; или (ііі) некой смешанной формой, такой как нацистский режим. Ни один из этих типов тирании не может найти в своих целях никакой разумной причины (помимо тактической, поверхностной) для приверженности законным порядкам. Ведь такие режимы действуют ради определенных результатов, а не для того, чтобы помогать людям конституировать себя самих в сообществе (см. VI.5, VI.8, VII.3, VIII.5-6).Поэтому неверно говорить, как говорили некоторые из критиков Фуллера, что власть закона (сформулированная им совокупность восьми desiderata) — это просто эффективный инструмент, который, подобно острому ножу, может быть хорош и необходим для морально благих целей, но может служить и злу. Приверженность власти закона (особенно восьмому требованию — чтобы должностные лица сообразовались с заранее объявленными и постоянными общими нормами) всегда призвана уменьшить действенность зла или порочного правления, так как она систематически ограничивает для правительства свободу маневров. Идея власти закона основывается на понятии, что определенное качество взаимодействия между правителем и подначальными, включающее обоюдность и процедурную справедливость, весьма ценно само по себе: оно не просто средство достижения других общественных целей и не может быть с легкостью принесено в жертву этим другим целям. Его нельзя считать всего лишь «техникой управления» по программе «социального контроля» или «социальной инженерии».
К этому, однако, надо прибавить то, что недостаточно подчеркнул Фуллер в своем объяснении достоинства власти закона, но не оставил без внимания Платон. В любую эпоху, когда идеал закона, законности и власти закона пользуется идеологической популярностью (т.е. признанием, не коренящимся в неизменном восприятии разумом практических принципов), злоумышляющие против общего блага регулярно будут стремиться получить и удержать власть через приверженность кон - ституционным и вообще правовым формам, которая не становится менее «строгой» оттого, что она мотивирована тактическими соображениями, неискренна и временна. Таким образом, власть закона не обеспечивает всех аспектов общего блага, а иногда не обеспечивает даже его существа.
Кроме того, ценностям, которые должны обеспечиваться подлинной властью закона и подлинным конституционным правлением, иногда лучше служит временное, но, возможно, резкое отступление от закона и конституции.
Поскольку в таких случаях требуется та огромная ответственность и в высшей степени осмотрительная практическая разумность, которую мы зовем государственной мудростью, нельзя сказать ничего, что могло бы стать «ключом» для распознания подобного случая или «руководством» к действию в подобных обстоятельствах. Достаточно сделать два замечания, практическое и рефлективное. Практическим следствием является признанный судебной властью принцип, что писаная конституция — это не договор о самоубийстве и что ее формулировки можно и сужать, и расширять «молчаливыми» запретами и позволениями, необходимыми, чтобы не дать использовать ее тем, кто стремится ее отменить. (Я вернусь к вопросу о «подразумеваемых» принципах, их источнике и их месте в правовой мысли ниже, в XI.3 и XII. 3.) Рефлективное замечание состоит в том, то, что на этой стадии нашего анализа мы явно вернулись к основному принципу, с которого начали (IX.4): власть, один из видов которой — законное правление, есть ответственность, возникающая, как сказал Фортескью, «в результате действия естественного закона» — т.е. ради настоятельных потребностей блага людей в сообществе — в силу самого факта способности, возможности повлиять, для блага, на общую жизнь.Исследование пределов власти закона — это исследование не только судебной методики, разработанной затем, чтобы воплощать и поддерживать власть закона, но также и «общей теории права», которая, даже когда не желает иметь никакого отношения к «идеологиям» и ценностям, точно отражает эту методику, а значит, поневоле и заботу о ценностях, одушевляющую и формирующую методику. Судья, не сознающий пределов методики, достаточной в нормальные времена, будет неадекватно реагиро - вать на анормальные проблемы. В период революции он скажет, например: «Суд, существование и юрисдикция которого вытекают из писаной конституции, не может привести в действие что-либо, что не является законом по этой конституции»99. Это предложение, как и любое безоговорочное утверждение конституционализма (будь то в области судопроизводства или правоведения) , само себя опровергает.
Ведь оно само не может быть выведено из одной лишь конституции и применено в каком - либо частном случае со ссылкой единственно на конституцию. Конституции обычно не затрагивают такого рода вопросов. (И разве важен писаный или неписаный характер конституции?) Но даже если бы писаная конституция содержала норму, включающую в себя данное предложение, остался бы вопрос, вытекает ли существование, юрисдикция или власть какого-либо суда только из писаной конституции, что бы ни утверждалось в этом документе. Попробуем пойти дальше. Предположим конституцию, прямо устанавливающую, что ни одна норма или ни одно лицо не должны получать власть иначе, как в силу конституции. Однако остался бы вопрос, требует ли принятие части конституции или принятие конституционной власти принимать всю конституцию в целом, вместе с той ее частью, которая требует, чтобы было принято исключительно целое. Конституция может оговаривать, так сказать: «Всё или ничего из того, что во мне содержится». Но тем самым она не может помешать кому-то поставить вопрос, должен ли он принимать эту норму, или условие. Само возникновение вопроса показывает, что ответ не может быть предопределен никакой позитивной (писаной или неписаной) нормой «системы» — даже нормой, оговаривающей, что вопрос неправомерен.