§ 4. Идеи и принципы

1. О правовых идеях. Обычно правовые идеи понимаются в науке, в практике юриспруденции как некие «просто идеологические положения», категории правосознания, которые выражают постулаты какой-то философской, политической или правовой доктрины.

Между тем главное, что характеризует место и роль правовых идей в юридической области, напрямую относится к материи права.

Соль вопроса в том, что, проводя строгие различия между правом и правосознанием, следует в то же время видеть, что правосознание как

216

Глава шестая. Правовая материя

явление субъективного порядка не только тесно и многообразно взаимодействует с правом как объективированным (институционным) образованием, но и нередко в процессе регуляции в известной мере выходит с ним на одну плоскость и даже проникает в самую его плоть, материю.

2. Правовые идеи и материя права. И дело не только в том, что в практике юриспруденции могут быть найдены примеры и того, как то или иное положение, выработанное наукой, отработано в ходе законоподготовительных работ в виде краткой нормативной формулыпринципа и в таком виде введено в текст закона, по большей части – кодифицированного (главным образом – конституционного, иного фундаментального кодифицированного документа; таковы, например, конституционные положения о «разделении властей», положения уголовных кодексов о «вине» и др.).

Главное заключается в том, что правовые идеи изначально пребывают в юридической материи, выраженной в законах, судебных решениях, иных юридических реалиях. Именно там, непосредственно в правовой материи, они «растворены», «спрятаны», являются неотъемлемыми, органическими элементами самого позитивного права.

«метода регулирования», и того, что в юридических системах англоамериканского типа является сутью прецедентов, приобретающих характер юридических норм.

3. Правовые идеи и особенности позитивного права. Признание известных правовых идей составной частью самой объективированной материи права (научное положение, при всей его парадоксальности, существенное само по себе) позволяет дать углубленную трактовку ряду весьма теоретически и практически значимых проблем. И не только философского порядка, о которых пойдет речь в третьей части книги [III.13.2; III.14.2], но и – таких, которые относятся к особенностям позитивного права, его специфике как правовой системы. Одна из них – проблема п р о б е л ь н о с т и права.

217

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Проблема пробельности права, весьма существенная в судебной практике, до нынешнего времени по большей части понимается узкодогматически, т.е. лишь в том отношении, заполнено или нет все пространство нормативной регламентации данного участка социальной действительности конкретизированными юридическими нормами, нормами закона, позволяющими по каждому вопросу определить точную «волю законодателя».

Между тем, даже не покидая сферу и императивы юридической догматики, следует не замыкаться указанным узкодогматическим постулатом (реально в полной мере никогда не осуществимым) и отдавать отчет в том, что бреши в поле конкретизированных нормативных положений во многом заполняются правовыми идеями, в том числе идеями юридических конструкций, иных юридических форм, так или иначе выраженных в действующих юридических нормах.

В этой связи хотелось бы привлечь внимание к научным взглядам известного правоведа Хубера, опирающегося на достижения швейцарского гражданского законодательства. По мнению Хубера, возможности, предоставленные судьям швейцарским ГК, не только выходят за пределы традиционно понимаемого толкования закона, но, более того, должны пониматься как нечто такое, что вообще не должно быть сковано доктриной толкования. Отвечая на сомнения в будто бы чрезмерной «свободе судьи», которому закон позволяет решать дело так, как «если бы он был законодателем» (ст. 1 ГК Швейцарии), Хубер вполне обоснованно считает, что судья был бы даже «более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязанности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом (курсив мой. – С.А.). И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопо-

218

Глава шестая. Правовая материя

рядка»1. Беспробельность же правопорядка в целом характеризуется как раз тем, что «тело» действующего права образуют не только сами по себе конкретизированные юридические нормы, но и лежащие в их основе и «пронизывающие» их правовые идеи.

Авторы, обратившие внимание на приведенное перспективное научное воззрение, говорят о нем в сопоставлении с оценкой Германского гражданского уложения (ГГУ) как об опыте Швейцарии, который «даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде», причем подобная оценка, думают авторы, «поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма»2.