§ 3. Методологические аспекты

1. Субъективно-интеллектуальные элементы. Правовая материя – объективная реальность. Вместе с тем необходимо постоянно держать во внимании то обстоятельство, что это – особая реальность.

обязываниям, дозволениям.

Эти три ключевых элемента названы интегрированными образованиями. В чем тут дело? А дело в том, что позитивные обязывания, запреты, дозволения (всю эту «троицу») можно рассматривать как суммирование и в этом смысле как известное обобщение разнообразных и разрозненных мер, имеющих характер правовых средств. Но в действительности это такие «обобщения» (факт в высшей степени знаменательный, высоко значимый для понимания права – и как объективной реальности, и как явления разума! – III.12.2), которые реально существуют в глубинах всей системы правовых средств, в недрах самого «тела» права.

И приведенное обстоятельство тем более важно оттенить, что позитивные обязывания, запрещения, дозволения, в силу только что указанного их места в материи права, являются не только первичными, но и о с н о в н ы м и , ф у н д а м е н т а л ь н ы м и юридическими средствами. Под этим углом зрения все иные правовые средства (в том числе в области юридической ответственности, процессуальной деятельности и т.д.) представляют собой известные комбинации средств юридического регулирования, принадлежащих к этой «троице» – запрещениям, позитивным обязываниям, дозволениям.

200

Глава шестая. Правовая материя

Изложенные соображения могут быть дополнены некоторыми характеристиками, относящимися к особым модификациям двух основных элементов «троицы» – к общим юридическим дозволениям и общим юридическим запретам, которые отражены в двух широко известных формулах (первая – «дозволено все, кроме запрещенного законом», вторая – «запрещено все, кроме дозволенного законом»; другая интерпретация второй из приведенных формул – «дозволено только то, что разрешено законом»).

Здесь сразу же возникает вопрос: откуда применительно к запретам и дозволениям появилось это «общее», которое к тому же приобрело значение исходных и направляющих правовых начал на данном участке общественных отношений?

И вот что характерно. Исторические данные (относящиеся прежде всего к римскому частному праву) свидетельствуют, что общие дозволения и общие запреты стали первоначально складываться как особый технико-юридический прием, выражающий обобщающую формулу

«все, кроме» (или «все, за исключением»), – прием, который используется не только в области дозволений и запретов. Его суть очевидна: первоначально вводится известное нормативное положение, скажем, запрет на что-то, а затем из него делаются исключения, и таким путем запрет, рассматриваемый в единстве с исключениями из него, приобретает общий характер1.

Вместе с тем уже в эпоху древнего права в таких важнейших его областях, как договорное право и право собственности, стали складываться обобщающие положения, пусть не всегда достаточно выраженные, в виде общих дозволительных начал, но все же таких, которые имеют существенное общественно-политическое, нравственное значение. И это даже в эпоху древнего права стало свидетельством того, что нечто, казалось бы, сугубо «технико-юридическое» в действительности напрямую затрагивает содержание права, образующий его юридический инструментарий. Применительно к договору это видно из того, что римские юристы стремились увидеть в нем нечто изна-

1 Например, в римском частном праве в соответствии с существовавшими в то время требованиями морали был установлен запрет на дарение между мужем и женой (Дигесты, кн.

201

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

чальное, относящееся к «праву народов», и даже такое, что органически связано с понятием «мир». По мнению Ульпиана, изначальность договоров в человеческих взаимоотношениях «вытекает из самой природы. Ибо что более соответствует человеческой честности, чем соблюдать то, о чем они (люди) договорились» (Дигесты, кн. 2, титул 14, фрагмент 1). Выполняя функцию общих регулирующих начал, общие дозволения (именно дозволения!) как таковые могут порождать юридические последствия, т.е. быть непосредственным критерием правомерного поведения. Пример тому – общее дозволение в отношении свободы договора. Если на том участке социальной действительности, где существует общее дозволение, нет по данному вопросу конкретного, специального запрета, то такие дозволения сами по себе являются основанием для признания соответствующего поведения правомерным. И это в полной мере согласуется с самой его природой: как общее юридическое начало они могут – тоже общим образом – обусловливать правомерное поведение1. Общие дозволения и общие запреты выражают весьма высокий уровень нормативных обобщений, выраженных в самой плоти, в са-

мом «веществе» содержания права.

Проблемы общих дозволений и общих запретов находятся, пожалуй, только на начальных стадиях их общетеоретического осмысления, логики их бытия и построения. Помимо ряда иных вопросов, требуют тщательной разработки проблема самой сути связки «дозволение-запрет», по всем данным относящейся к исконной природе права, и, кроме того, такие принадлежащие к ним категории, как «условия» и «исключения»2.

1 Но вот общие запреты (именно запреты!) не могут напрямую порождать юридические последствия: они как таковые не могут быть непосредственным критерием неправомерного поведения. Во всех без исключения случаях значение оснований для определения неправомерности могут иметь только конкретные нормы – либо запрещающие, либо обязывающие и управомочивающие, неисполнение которых или же выход за границы которых (дозволения) свидетельствует о правонарушении. И в соответствии с принципами законности, требующими сообразно началам справедливости, конкретности и персонального характера юридической ответственности, каждый случай противоправного поведения должен быть связан с нарушением конкретной юридической нормы – запрещающей, обязывающей или управомочивающей (когда субъект выходит за пределы дозволенного).

2 Поразительно, что перспективу такой разработки более двух столетий тому на-

зад наметил не искушенный в юридических тонкостях правовед, а философ – И. Кант. Философ пишет: «…запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение…» (Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994. С. 371).

Ясно, что указание философа на «исключение» – свидетельство того, что запрет является общим. Но, спрашивается, как понимать, что дозволение в запрещающем законе «должно быть» не исключением, а «ограничивающим условием»? В этом случае, по-

202

Глава шестая. Правовая материя

2. Усложнения. Типизация в праве. По мере развития общества происходит усложнение состава и содержания правовых средств. К числу важнейших «усложнений» относятся разнообразные модификации некоторых изначально, порой спонтанно, вырабатываемых на практике мер, принимаемых по юридическим вопросам юрисдикционными учреждениями, связанными с ними учреждениями власти1.

При этом представляется важным обратить внимание на то, что правовое средство, выработанное применительно к данной правовой ситуации, затем нередко обретает «самостоятельную жизнь» и может быть использовано и в других ситуациях – там, где его применение отвеча-

ясняет Кант, дозволение добавляется к запрещающему закону «на основе принципа», и оно вследствие этого включается в «формулу запрещающего закона», а «тем самым» запрещающий закон превращается «и в закон дозволяющий» (там же).

Исключительно важный, по меркам юридической теории – утонченный, ювелирно отточенный и вместе с тем перспективный в общетеоретическом отношении вывод! Помимо всего иного, он подводит к мысли о том, что общие запреты могут вполне совмещаться с природой дозволительного права. И это происходит как раз тогда, когда противостоящее общему запрету дозволение выступает не в виде одного из исключений («разрешения»; вспомним общую схему разрешительного типа регулирования –

«запрещено все, кроме разрешенного законом»), а в виде ограничивающего условия. Подробнее об этом дальше [II.6.3].

1 Вот пример из истории правовой системы Англии, в которой – как и в древнерим-

ской юридической системе – правовые процессы происходили, так сказать, в относительно «чистом виде». К XIV–XV вв. английское право, развивавшееся на прецедентной основе решениями королевских судов, оказалось предельно заформализованным, скованным системой строгих формуляров, которые устанавливали перечень правовых средств – различного рода запретов, дозволений, обязываний и которые, увы, порой прикрывали очевидно недобросовестные поступки участников процесса. Так, по действовавшему в то время формулярному праву никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другими лицами. По свидетельству специалистов, человек, опасающийся нарушения своего права, «обязан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении».

окажется весьма важной для нормативного правового регулирования.

Затем, как свидетельствуют исторические данные, при помощи судебных решений, исходящих от лорда-канцлера, стали вводиться и иные весьма сложные правовые средства – такие, как «исполнение в натуре» (даже при несоблюдении формальных требований), «доверительная собственность», существенно повлиявшая, как мы увидим, на развитие права.

203

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ет требованиям правового решения того или иного юридического дела. Хотя, надо добавить, такого рода применение, оторвавшееся от своего жизненного источника, порой порождает на практике проблемы, требующие того, чтобы в соответствующих случаях суды при вынесении решений опирались на весь комплекс основополагающих правовых начал1.

Но дело не только в усложнении правовых средств, содержащихся в решениях по правовым вопросам. Здесь начали происходить и более глубокие (для права, его развития и судьбы) процессы, также выражающие значение субъективно-интеллектуальных элементов в праве. Наиболее существенный из таких процессов – это типизация правовых средств, при которой и начали формироваться правовые конструкции, а также и системные структурные подразделения. Сюда же относится приобретение правовыми средствами (и на первичном уровне, и на уровне правовых конструкций, структурных подразделений)

нормативного характера.

С явлением, которое названо «правовые средства», со временем стало происходить то, что было уже характерно для исторически первой, ближайшей основы принимаемых по правовым ситуациям решений – обычаев: при их использовании стало все более выясняться, что и они, как и обычаи, по большей части касаются повторяющихся, а значит – типических жизненных ситуаций, требующих правового разрешения. Как это ни парадоксально, исторически указанный процесс оказался связанным, казалось бы, с негативной стороной «начинающегося» цивилизованного общества – с формальными требованиями и процедурами деятельности властных учреждений, зачастую придающих этой юридически значимой деятельности и всему праву сугубо формализованный характер (кстати замечу, и это дальше станет предметом особого рассмотрения, такой «крайний формализм» имеет свой социальный смысл).

Дело в том, что с целью каким-то образом упорядочить деятельность по решению правовых ситуаций в странах, в которых право, все более отделяясь от религии и морали (и в какой-то мере – от власти как та-

1 Знаменательные соображения на этот счет были высказаны в литературе при характеристике правовых норм, предписывающих соблюдение формы сделок, причем таких норм, введение которых обусловлено политическими целями, допустим, нежелательностью по политическим мотивам использования свидетельских показаний как средства обоснования действительности сделки. Эти соображения имеют и характер выводов концептуального значения («как только такая требующая соблюдения формы норма вступает в силу, она порывает со своей политико-правовой пуповиной, начинает жить своей собственной жизнью»), и характер вытекающей отсюда же необходимости учета при применении нормы момента добросовестности (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. II. С. 74).

204

Глава шестая. Правовая материя

ковой), получало самостоятельное и интенсивное развитие, правовая защита уже на ранних стадиях формирования позитивного права стала представляться людям по формальным актам властных учреждений.

Так, в Древнем Риме, как только римская юриспруденция вступила в фазу своего самостоятельного, обособленного от религии, восходящего развития, правовая защита представлялась лишь в тех случаях, если истец получил от чиновника, находящегося на службе правосудия, но не являющегося судьей, – претора специальный «исковой формуляр», т.е. стандартное исковое заявление с определенным текстом. Поразительно, спустя более тысячелетие такое же развитие событий в мире юридических явлений произошло в средневековой Англии. И там в ходе формирования централизованными королевскими судами позитивного права основу процесса составляли «предписания» (writs), представлявшие собой приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы, поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Причем поскольку истцы в обоснование своих исковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро (точь-в-точь как в Риме) был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «искового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сторон. Число таких типовых исковых формуляров – как в Риме, так и в средневековой Англии – было ограничено (они заносились в особые реестры: edictum perpetuum – в Риме, Register of writs – в Англии). Лишь в процессе исторического развития это число постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формул, например

actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии.

Наличие во многом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала судебного процесса и, стало быть, для самой возможности решения данной жизненной ситуации (юридического дела), исторического факта само по себе удивительного1, не получило, однако, в науке должной оценки как в высшей степени значимого и закономерного явления. Более того, при точной констатации историче-

1 В исследованиях по сравнительному правоведению подчеркивается «интуитивный параллелизм» древнего римского и средневекового английского права. Один из авторов подобных взглядов, процитированных в указанном выше исследовании, прямо пишет: «Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом» (Buckland – McNair. Roman Law & Common Law. 1952. XIV).

205

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ских обстоятельств (кратко воспроизведенных и в этой книге) оценка существования типизированных исковых формуляров сводится чуть ли не к тому, что «юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров»1.

Между тем, отдавая отчет о недостатках «формулярного порядка»2, надо принять во внимание и то, что перед нами – один из наиболее существенных процессов в истории и логики права, когда происходит формирование его уникального (собственно юридического) содержания, его структуры, внутренней формы. «След» таких формуляров, касающийся уже содержания юридически формализованной регламентации, со всеми своими «плюсами» и «минусами», сохранился и получает развитие поныне.

Это уникальное (собственно юридическое) содержание позитивного права, относящееся по философским канонам к его внутренней форме, и нашло выражение в явлениях высокого порядка – в качественном «усложнении» правовых средств, выражающем типизацию в праве, – во-первых, в юридических конструкциях и, во-вторых, в системных структурных подразделениях.

3. Системные структурные подразделения. Юридические конструкции (более подробная их характеристика, как уже говорилось, будет дана в следующей главе) с методологической стороны представляют собой процесс типизации в праве, при котором определенные комплексы правовых средств приобретают модельное значение.

Такую же характеристику – как и юридические конструкции – должны получить формирующиеся на основе первичных правовых средств структурные подразделения в праве (правовые институты, отрасли права, их ассоциации, обобщенно – «другие структуры»). И тут суть указанных процессов в том, что в ходе правового развития происходит типизация правовых средств в том отношении, что опять-таки перво-

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 282.

2 В Англии, например, в отличие от США (где по данному вопросу «вмешалась», как мы увидим, теоретическая мысль), до сих пор не получило признание в качестве общей нормы право на неприкосновенность частной жизни (right of privacy), такого рода неоправданный консерватизм (возможно, повлиявший на саму возможность появления трагических ситуаций – таких, как обстоятельства, связанные с гибелью принцессы Дианы) во многом объясняется как раз тем, что правопорядок Англии, наряду со многими его достоинствами, присущими классическому общему, прецедентному праву, вместе с тем отягощен «такими, характерными для общего права, отжившими пережитками прошлого, как освященная традицией закоснелая система исковых формуляров» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 511).

206

Глава шестая. Правовая материя

начально при помощи формуляров постепенно формируются правовые общности – обозначается, относится ли, например, данная правовая ситуация к области правонарушений (деликтное право) или же она входит в круг, скажем, вопросов договорных отношений (договорное право), или, быть может, так называемого, неосновательного обогащения, или отношений собственности и т.д.

Более того, каждая юридическая конструкция – это, пусть и первичное, элементарное, но уже известное «построение», притом «системное» и «структурное». В ней отдельные юридические элементы – права, обязанности, меры ответственности – строятся в соответствии с требованиями жесткой структуры, в четкой системной последовательности, зависимости.

Когда же правовые средства, опять-таки в результате типизации в праве, приобретают характер юридических норм (об этом – в следующем пункте данного параграфа), то, строго говоря, на первичном уровне один и тот же устойчивый комплекс юридических норм, который обрел самостоятельную жизнь в позитивном праве, одновременно является по своей архитектонике юридической конструкцией, а по своим внешним характеристикам и связям с другими комплексами норм – правовым институтом. И именно особая юридическая конструкция того или иного комплекса юридических норм и является тем главным (а непосредственно в регулятивной и охранительной сферах – единственным) основанием, которое объективно выделяет данный комплекс норм в особое первичное структурное подразделение – правовой институт. Таковы, в частности, институты той подотрасли гражданского права, которая посвящена отдельным видам обязательств, или институты Особенной части уголовного права, посвященные различным видам (и подвидам) преступных деяний и санкций за их совершение.

4. Возведение правовых средств на уровень юридических норм. Наряду с «усложнением» правовых средств развитие права, связанное с процессом типизации, характеризуется и другим явлением, имеющим для права наиболее существенное, решающее значение. Это – приобретение правовыми средствами (и на исходном, первичном уровне, и на уровне правовых конструкций, структурных подразделений) н о р м а т и в н о г о характера.

Возведение правовых средств на уровень юридических норм, по всем данным, – решающая ступень развития собственного юридического содержания (внутренней формы) права, его структуры, когда складывается новый, высокозначимый слой правовой материи, который к тому же вбирает в себя и его первичные элементы.

207

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Уже отмечалось – везде решение правовых ситуаций неизменно, без каких-либо исключений «начиналось» с обычаев, складывающихся на основе повторяющихся, типовых ситуаций, и потому первоначально везде выступало в качестве обычного права. А обычай – это уже норма, т.е. вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех («всякого и каждого»), кто охватывается содержанием правила. Притом норма универсальная1, пусть даже в чем-то и вторичного порядка. Она выводит на плоскость повторяющихся типических отношений в практической жизни и делает общим правилом требования жизнедеятельности, деловой практики и в не меньшей степени – их духовное, идеологизированное выражение в виде заветов предков, мифов, велений духов и богов, ритуалов, морали, иные непреложные требования, сложившиеся исторически, на протяжении многих поколений2.

Но вот обстоятельство, которое, как мне представляется, еще недостаточно учитывается наукой. Обычаи становятся правом (в смысле позитивного права) не просто в случаях их какого-то «санкционирования публичной властью», как это принято считать на уровне абстрактных рассуждений, а реально и изначально тогда, когда это самое «санкционирование» выражается в решениях власти – решениях правовой ситуации, осуществляемых в соответствии с действующими обычаями. При решении же правовой ситуации (дела), конечно же, исходное, отправное – это «сами» обычаи, веления духов и богов, заветы предков; и вместе с тем тут для выработки решения, когда нужно определить средство, выражающее решение, учитываются и иные факторы, мотивы, конкретные обстоятельства, а значит – вступает в действие мысль, разумение, разум (правителя, судьи, рациональные элементы общественного мнения, идеологии). При этом неизбежно происходит своего рода отбор и истолкование существующих правовых средств, нередко их известная корректировка с учетом многообразных факторов, включая духовные, моральные. И отсюда – вырабатываются юридические конструкции, которые, как мы видели, являются продуктом типизации в праве и потому рассчитаны на повторяющиеся, типиче-

1 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 201.

2 Да и вообще, как заметил И.А. Покровский, на первых порах развития человече-

ского рода обычаи понимались как «обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности» (Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 53).

208

Глава шестая. Правовая материя

ские жизненные случаи. Как верно подмечено в литературе, «обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами…»1, т.е. образцами, моделями для таких же или аналогичных решений в случаях, когда возникает такая же или аналогичная правовая ситуация и когда оказывается неизбежным применение уже оправдавшегося на практике правового средства – соответствующей (пусть и простейшей) юридической конструкции.

Таким образом, в итоге получается, что обычное право – это обычаи, неотделимые от решений правовых ситуаций (обычай + решение), приобретающих со временем характер п р е ц е д е н т о в. Затем в ходе исторического развития человек и вовсе «берет на себя» предварительную, рассчитанную на настоящее и будущее выработку образцов для решения правовых ситуаций. И вот именно здесь, когда человек берет на себя обязательство «на основании конкретных наблюдений сознательно установить на будущее время известную норму как общее правило поведения ...тогда появляется закон»2.

В результате всех этих сложных (параллельно идущих или накладывающихся друга на друга) процессов в жизнь людей входят юридические нормы, на основе которых и определяется «кто» и на «что» имеет (или напротив – не имеет) право, – словом, юридически дозволенное и юридически недозволенное, правомерное и неправомерное. В этой связи именно юридические нормы, «захватывая» главный слой содержания права, как бы представляют теперь (после такого рода метаморфозы в содержании права) то социально важное, что характерно для позитивного права, – твердость, определенность, гарантированность решений правовых ситуаций, и одновременно – их окончательность, единственность для данной общности, их «освященность» властью, ее авторитетом и силой.

Плюс к этому сюда добавляется и даже выступает на первый план еще и то, что вообще характерно для «нормативности»3 (в том числе для обычаев как общих правил), причем здесь, в юридической сфере, так, что достоинства норм как бы возводятся в степень. Юридические нормы, оставаясь общими правилами в отношении «всех», как бы «на-

1 Покровский И.А. История римского права. С. 52.

2 Там же.

3 В современной литературе появляется все больше исследований, посвященных этому своеобразному качеству социальной реальности – «нормативности». Одним из таких исследований, освещающих «нормативность» с широких философских позиций, является монография В.И. Букреева «Нормативная система (духовный мир человека)» (Екатеринбург, 1999).

209

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ращивают» особенности, характерные для «нормативности» вообще, и сообразно этому приобретают качество всеобщности и общеобязательности, а наряду с этим такие уникальные качества (связанные с самой сутью юридических конструкций), как «равновесность» в соотношении прав, обязанностей, ответственности и – что не менее существенно – расчет на то, что они окажутся оптимальными и в будущем, т.е. в сущности момент вводимого в жизнь предвидения, прогноза.

5. Методологический аспект соотношения правовых средств и юридических норм. Различая, с одной стороны, решение правовой ситуации и средство такого решения (первичные правовые средства, юридические конструкции, системные структурные подразделения), а с другой – то обстоятельство, что в ходе правового развития они приобретают нормативный характер, мы затрагиваем непростые вопросы довольно сложных соотношений между этими элементами и сторонами правовой материи. Попробуем разобраться с такого рода вопросами, затрагивая в основном методологические стороны проблемы.

Итак, первичными в позитивном праве являются правовые ситуации, их решения и средство этого решения, выраженного в отдельных мерах принудительного порядка, юридической конструкции той или иной сложности. Возведение же подобных правовых средств (в том числе юридических конструкций) в ранг общих правил, т.е. норм в логическом, да и на практике во временном отношениях, является особой и в какой-то мере, с точки зрения «сложности» юридического развития, последующей фазой в формировании права. Фазой «последующей», но реально не отстающей от всех других, а главное – фазой очень существенной, знаменующей крупную ступень в формировании позитивного права. Если угодно, наиболее существенный качественный переворот в правовой материи.

Вполне объяснимо поэтому, что само позитивное право стало пониматься и ныне преимущественно понимается как «система норм» (с добавлениями, зависимыми от глубины постижения права, а также научных и идеологических ориентаций и предпочтений, норм «общеобязательных», «возведенных в закон», «установленных и гарантированных государственной властью», «выражающих волю государства» и т.д.).

Именно в таком ключе, пусть и с акцентами, отражающими особую юридическую логику, было и в данной книге охарактеризовано свойство нормативности позитивного права [I.2.1–2]. Да и на практике в качестве отправной точки юридического регулирования воспринимаются теперь юридические нормы, в которых закреплены типические юридические факты (правовые ситуации) и типические послед-

210

Глава шестая. Правовая материя

ствия их наступления (правовые средства, юридические конструкции, их принадлежность в виде правового института к тому или иному подразделению – отрасли права).

Вместе с тем не упустим из поля зрения и то уже отмеченное ранее обстоятельство, что нормативное истолкование права, наряду с отмеченными серьезными достоинствами, одновременно характеризуется существенными минусами. Тем, в частности, что акцент на «нормах» заслонил исходные и первичные элементы позитивного права, которые дали ему жизнь, образуют начальные слои его «тела» и которые на практике, в зависимости от особенностей и уровня развития позитивного права, реально выражают практическую юридическую деятельность. А в этой связи – заслонил и сложное, многомерное строение права в целом.

Ведь юридические нормы, вобрав в себя первичные элементы правовой материи, не лишили их самостоятельного бытия и высокой значимости. Между тем при всеобъемлющем сугубо нормативистском подходе к позитивному праву за «фасадом» юридических норм не видно центрального звена в материи права с последовательно правовой стороны – решения правовой ситуации, которое стало трактоваться теоретиками права всего лишь в виде «применения норм права». Исчезла из поля зрения и лишь в последнее время начала как-то заявлять о себе категория «правовые средства». Юридические конструкции, т.е. их комплексы, в которых они реально существуют, оказались оттесненными в отдаленный закоулок юридической проблематики – элемента, не всегда к тому же фиксируемого, будто бы сугубо технического оформления законов. Структурные же подразделения (правовые институты, отрасли, иные общности) права оказались, напротив, одним из аспектов общих, порой умозрительных рассуждений о строении позитивного права. В целом оказались за бортом научного осмысления права сам механизм правового регулирования, структуры и типы правового регулирования, в том числе общедозволительный, разрешительный и т.д.

При такой сугубо нормативистской трактовке позитивного права исчезли из поля зрения те цивилизационные его основания, которые в этой работе названы «императивами цивилизации». Напротив, вопреки самой сути этих императивов, создалась иллюзия (особо утверждающаяся при доминировании одних лишь позитивистских правовых концепций), в соответствии с которой будто бы сами по себе «нормы» – это уже и есть полное торжество свободы и безопасности людей. А отсюда – другая, еще более коварная и опасная иллюзия, оправдывающая путем возвеличивания самих по себе «юридических норм» любые государственные акции, порой антидемократические,

211

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

тиранические, лишь бы эти акции оформлялись в виде «юридических норм», «норм закона».

Еще один минус, относящийся к практике юридической жизни, господствующему правовому мышлению. В связи с доминированием нормативистского подхода к элементам правовой действительности последние как бы развернулись в зеркально обратном соотношении по сравнению с их исходными связями и глубинной логической последовательностью (исходным звеном в цепи правовых явлений вместо правовой ситуации стала сама по себе юридическая норма). И это придало особый, во многом оторванный от реальной жизни (социальной и правовой) умозрительный характер всему комплексу юридических явлений, а отсюда и всей юридической догматике, сконцентрированной теперь «вокруг юридических норм» и на «выведении» из них всех иных правовых явлений (что, напомню, в немалой мере оказалось и полезным для овладения юридическим инструментарием на уровне первичных правовых знаний – «азбуки права»).

Подобные минусы в понимании права получили теоретизированное продолжение в ряде научных взглядов, нередко и во многом справедливо оцениваемых в качестве «узконормативных» (наиболее выразительно – в «чистой теории права» Г. Кельзена, его последователей и в своеобразном идеологическом антураже – в марксистской правовой теории). Взглядов – тупиковых по своему существу и научной перспективе, во многом формалистичных, а главное – существенно обедняющих право, представления о нем, перекрывающих путь к пониманию собственной логики права, его смысла и назначения, истинно мирозданческих глубин, относящихся к фундаментальным человеческим ценностям. И это, увы, стало предпосылкой, которая отторгла теоретиков права от правовой материи, настроила их на поиск сути, смысла и предназначения права напрямую в метафизических, метаюридических ценностях и идеалах, что и вызвало поистине драматический

«разрыв в науке» [I.2.2].

Особо наглядно все эти минусы обнаруживаются, как только мы от привычного правового мира, характерного для романо-германской (особенно – германской) семьи правовых систем, приглядимся к праву иных групп. И не только к национальным системам стран Дальнего Востока, исламского и индуистского права, но и к территориально и цивилизационно близким к нам национальным системам права англо-американской группы (общего, прецедентного права). Именно там, при всем значении нормативного способа регулирования, все же центральным, ключевым пунктом такого регулирования отчетливо

212

Глава шестая. Правовая материя

выделяются и остаются на первом месте именно «ситуации, требующие правового решения», сами эти решения с набором средств (юридических конструкций), а вместе с ними неюридических регуляторов, обеспечивающих социальную силу и последствия этих решений. Ведь даже в классическом английском общем, прецедентном пра ве, без колебаний относимом всеми специалистами к передовым западным цивилизациям, центральное звено – это «судебное решение дела», обретающее прецедентный характер, а вовсе не сама по себе

«норма», которая остается даже «неразличимой» до тех пор, пока мы ее не вычленим преимущественно путем логических рассуждений, теоретических абстракций.

6. Другие минусы методологического порядка. Другое негативное последствие преимущественного акцента на нормах при истолковании права имеет значение эффекта от доминирования, условно говоря, глобально-абстрактного мышления (во многом обусловленного гегелевско-марксовой методологией), когда окружающая нас действительность оказывается заселенной в основном абстрактными монстрами – властью, нормами, собственностью, классами и т.д.

Вот и право при таком подходе оказывается всего лишь «разновидностью» социальных норм – взгляд в немалой степени правильный (и по ряду пунктов до сих пор разделяемый автором этих строк), но вместе с тем такой, который при абсолютизации опять-таки уводит от понимания сложных, подчас уникальных социальных процессов, которые приводят к появлению разнообразных форм и способов социальной регуляции поведения людей.

На уровне высокой абстракции по ряду пунктов полезно, удобно (и более доступно для понимания, на чем и выигрывают гегелевские и марксистские догмы) так трактовать жизнь общества, когда в силу потребностей ее надлежащей организации констатируется существование некой «системы социальных норм», а мораль, право, корпоративные образования, обычаи и традиции рассматривать в качестве «разновидностей» этой единой системы. Удобно и полезно в таком ключе на уровне начальной юридической подготовки осваивать элементарные юридические знания, своего рода «азбуку права».

Но такой угол зрения на социальную и правовую действительность не должен быть единственным, тем более – отправным и всепоглощающим. Он не должен приводить к таким характеристикам права, когда все феномены права «выводятся из норм» и когда в этой связи «теряется» исходное и основное в праве (обеспечение твердости, определенности, гарантированности решения жизненных ситуаций,

213

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

иные требования цивилизации, обусловливающие необходимость позитивного права).

Такой, преимущественно нормативистский подход не должен вместе с тем заслонять того обстоятельства, что упомянутые социальные феномены (мораль, право, обычаи и т.д.), рассматриваемые во всей их полноте, – это своеобразные многофакторные и многофункциональные явления, имеющие свою особую историю, генетику, логику, сущность и предназначение. Да, у них изначально или на какой-то стадии развития возникает и приобретает большее или меньшее значение «момент нормативности» (что и позволяет путем абстракции поставить их все вместе с позитивным правом в один ряд явлений «нормативного порядка» с констатацией всего позитивного, что дает «норма»). Но это, скажу еще раз, не единственная, а порой и не самая главная их характеристика. И такого рода констатация характерна для всех «разновидностей социального регулирования», в том числе и в особенности – для морали и права. Иначе – при сугубо узконормативном их понимании – освещение их многофункционального назначения оказывается однобоким, обедненным, порой в чем-то очень существенном даже ущербным (как это и случилось, при всех очевидных достоинствах, на уровне узконормативной, сугубо догматической трактовки права).

7. О нормах и нормативных обобщениях в праве. При всех минусах узконормативного подхода к праву (одностороннего и в чем-то ущербного даже с сугубо правовых позиций, и тем более – позиций методологических) не будем все же упускать из поля зрения достоинства нормативных начал права, его свойства высокого порядка – нормативности, имеющего именно в праве характер всеобщности, общеобязательности. Дело не только в том, что рассматриваемое свойство знаменует своего рода «переворот» в содержании права, когда именно «нормы», притом нормы общеобязательные, вполне обоснованно заняли в его содержании ведущие позиции. И не только, надо добавить, в том, что в нормативности права уже различимы его глубокие социальные функции, выражающие «главные императивы» цивилизации. Нормативность, если к тому же она выражена в нормах закона, требует к себе

повышенного внимания еще с одной стороны.

Норма – это общее правило (эталон, критерий) поведения людей. Поскольку в отношении норм права речь идет не о «нормативности» в смысле нормальности, закономерности тех или иных поступков, отношений (что тоже весьма существенно и должно постоянно находиться в поле зрения науки), то само по себе это правило, закрепленное, допустим, в законодательном документе, потому и является «общим»,

214

Глава шестая. Правовая материя

что представляет собой известное обобщение. Да притом такое обобщение, которое вошло в саму плоть позитивного права, его содержание и, следовательно, стало объективной реальностью.

Внимание – о б о б щ е н и е! То есть итог мыслительной операции, в результате которой из нескольких, чаще всего множества индивидуальных случаев, затрагивающих поведение людей, мысленно устраняются их особые, индивидуальные признаки, а из присущих им повторяющихся, единых черт создается правило о должном или дозволенном поведении. К тому же – с расчетом на будущее, на «навсегда», стало быть, с элементами прогноза, предвидения и волей на то, что

«только так и должно быть». И все это, скажу еще раз, входит в жизнь людей в наличной действительности, реально существующего факта. Допустим, судья при отсутствии на этот счет каких-либо сложившихся обычаев и законоположений принял, руководствуясь здравым смыслом, разовое, индивидуальное решение: «Вещи, полученные Игорем по договору с Олегом, заключенному в марте сего года, являются его собственностью». Ситуация повторилась уже с другими лицами и в иное время. Потом – с новыми участниками еще раз. И вот формулируется правило: «Всякое лицо, получившее по договору имущество, становится собственником этого имущества». Причем тут же приходится внести новый обобщающий элемент (указать в обобщенном виде то, что в индивидуальном случае просто имелось в виду, – получение имущества «в порядке его отчуждения»), ибо имущество может быть передано и во временное пользование, например в аренду. Так на основе повторяющихся ситуаций делается обобщение, которое становится своего рода типовым решением, общим правилом на настоящее и будущие времена – нормой и, стало быть, представляет собой нормативное обобщение, которое теперь действует и восприни-

мается как непреложный факт действительности.

Уровень обобщений с учетом иных типовых ситуаций может быть повышен. В особенности, при формулировании норм в законах. Например, в процессе правотворчества принято во внимание, что имущество может быть получено лицом в порядке наследования. И тогда, опять-таки путем нормативного обобщения, создается норма более общего характера: «Всякое лицо, получившее имущество по юридически оформленным основаниям, является собственником этого имущества». И так далее, вплоть до выработки формул самого высокого обобщающего порядка, касающихся отдельных деталей приобретения права собственности. Например, такой детали, которая закреплена в ст. 223 ГК РФ: «Право собственности у приобретателя вещи по

215

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором».

Итак, получается, что не только решение правовой ситуации (дела) представляет собой мыслительную операцию, проявление рациональных начал, разума, но и само позитивное право, выраженное в правовых средствах, юридических конструкциях, структурных подразделениях, получивших нормативное выражение, – это также продукт мыслительных операций весьма сложного, высокого порядка – нормативных обобщений. Да еще с существенными моментами предвидения, прогноза и нацеленностью на предельную разумность и окончательность подобного обобщения прогностического порядка. Запомним этот момент: он окажется весьма существенным для понимания особенностей позитивного права.

Значение «абстракций» в сфере юридической материи замечено наукой уже давно. Но опять-таки, как и в отношении юридических конструкций, они трактовались и по большей части трактуются до сих пор всего лишь в качестве элемента одной лишь «юридической техники», имеющей в основном значение в законоподготовительных работах, при формулировании юридических норм в текстах законов («абстрактный» и «казуистический» способы изложения правового материала). Между тем нормативные обобщения («абстрактный способ изложения») – это не нечто внешнее к правовому материалу, некий просто «способ изложения», а – так же, как и юридические конструкции, – само содержание позитивного права, существенная сторона его организации, касающаяся к тому же позитивного права на весьма высоких стадиях его развития.