7. драматическая судьба

ЧАСТНОЕ ПРАВО как система правовых начал, элемент цивилизации и культуры – явление, если можно так сказать, «вечное», неуничтожимое. Оно – непременная «составляющая» любой, более или менее развитой юридической системы.

стойное место среди них занимают философы и правоведы.

ДЛЯ ЧАСТНОГО ПРАВА характерны долгие века «бесславной судьбы», убогого существования в неразвитых, примитивных формах. По большей части – в виде казуистических норм, судебных прецедентов, обычаев, нередко связанных с религиозными догмами, ритуалами. Отчасти – законов, содержащих опять-таки конкретизированные императивы по отдельным жизненным ситуациям.

Это, понятно, – первые фазы истории права вообще.

Такой, например, выдающийся памятник Древнего мира, как Законы Хаммурапи (XVIII в. до н.э.), предусматривал и договорную форму, и порядок возмещения за вред, и даже распределение риска на началах принципиального равенства субъектов.

395

Частное право

«Если человек отдаст свое поле земледельцу за арендную плату и получит арендную плату за свое поле, а потом Адат затопит поле или наводнение унесет жатву, то убыток падет только на землевладельца».

При анализе этого правила нетрудно сделать вывод, что оно строится на признании равенства сторон: основой взаимоотношений является договор, проводится принцип «равновесности» несения тягот от случайной гибели вещи. И в связи с этим допустимо говорить о «частном», или «гражданском», праве древнего Вавилона. Однако приведенные и аналогичные правила «перемешаны» с нормами публичного порядка, сами имеют характер императивных установлений, а главное – даже вычлененные и рассматриваемые в единстве, они могут быть охарактеризованы в качестве таких, которые построены на неких частноправовых началах лишь путем отвлеченных умозаключений (к тому же основанных на современном правопонимании). Можно высказать соображение и более общего характера. Во всех странах Древнего мира и Средневековья, в особенности теократических монархиях, при режимах азиатско-тиранического типа, частноправовые формы оставались долгие века неразвитыми, примитивными, занимали весьма скромное, пожалуй, даже убогое место в государственно-правовой жизни общества, в системе юридического регулирования. В связи с этим надо заметить, что наше повышенное внимание к частному праву Древнего Рима обусловлено не только тем, что в нем сложились логически стройные, юридически совершенные гражданско-правовые конструкции и категории, но в не меньшей мере и тем, что институты частного права заняли достойное, высокое место в жизни всего общества (подтверждением этому может служить хотя бы сам факт выработки известной формулы – «Пусть свершится правосудие, даже если погибнет мир»). И хотя было бы неоправданным в этой связи рассматривать древнеримское общество «правовым», но то, что здесь в специфических условиях античности был сделан крупный шаг в указанном направлении, –

факт, который может получить достаточное обоснование.

В то же время вот какое обстоятельство не следует упускать из поля зрения. Какое бы скромное, убогое место ни занимали частноправовые формы в большинстве стран древнего мира и средневековья (в том числе в «варварских» государствах, утвердившихся на территории былой Римской империи), они, эти частноправовые формы, демонстрируют все же неодолимость, «вечность» частного права. Даже при самых тиранических режимах теократического типа и разбойничьих образованиях норманнских общностей на почве торговли, хозяйственного и межсемейного (межродового), индивидуального общения и бы-

396

7. Драматическая судьба

та спонтанно, в силу требований самой жизни, складывались – пусть и примитивные (но всегда однотипные) – юридические формы, выражающие и опосредствующие частноправовые отношения.

ДЛЯ ИСТОРИИ права характерны не только долгие периоды низкой частноправовой культуры, застойного состояния, но и время стремительного, «взрывного» развития, поистине взлета частного права.

И самое примечательное здесь то, что такого рода взлеты синхронно соответствуют крупным историческим переломам в истории человечества, цивилизации, в том числе в развитии всей духовной культуры, в известном смысле – утверждении в жизни людей светлой перспективы, разума, надежды. Ведь те основные вехи в развитии частного права, о которых говорилось ранее (напомню, таких вех было названо три и еще одна, четвертая, в наши дни только определяющаяся), – это в каждом случае крупные исторические повороты в человеческой истории, рубежи целых исторических эпох, восходящего развития человеческой цивилизации.

Расцвету римского частного права, как мы видели, соответствует тот прорыв в истории человечества, которым ознаменовано «начало» христианской культуры, христианской цивилизации. И то обстоятельство, что «золотой» период римского частного права выпал на I–III вв. н.э., возможно, подтверждает гипотезу о глубокой внутренней связи Христовых откровений в области права и расцвета права (и, быть может, придает известную значимость тому подмеченному историками развития человеческой культуры факту, что крупнейшие правоведыклассики Древнего Рима творили во II в.

Другая веха в развитии частного права – «право университетов» в Средние века – время Возрождения, всестороннего развития предосновы либеральных цивилизаций – возрожденческой культуры.

Следующая веха – гражданское законодательство эпохи, открытой Просвещением, Великой французской революцией (прежде всего – наполеоновский Гражданский кодекс), – вообще, быть может,

1 По мнению О. Шпенглера, «классические юристы (160–200) Пипиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира…» (Шпенглер О. Закат Европы: Очерки мифологии мировой истории. Т. 2. С. 73). Однако из этого исторического факта вытекает вовсе не то, что полагает автор (по его мнению, в дошедшем до нас «римском праве» мало римского, а больше того, что выражено в иудейской, христианской культуре, персидской литературе). Здесь, надо полагать, – одно из свидетельств глубокой внутренней связи между основательными ценностями права и христианства.

397

Частное право

наиболее крупный перелом в судьбе человечества, выражающий переход от традиционных к либеральным цивилизациям.

Наконец, хотелось бы привлечь внимание к тому, что современная стадия развития гражданского законодательства, стадия модернизации и углубления выраженных в нем исконных, первородных частноправовых начал (и, скажу еще раз, глубокого единения модернизируемого частного права и современного естественного права), – предвестник, а возможно, уже и выражение новой эпохи развития человечества. Эпохи, когда в обстановке утверждения либеральных цивилизаций и в трудных, противоречивых процессах общественного развития шаг за шагом происходит реализация «замысла природы» – утверждение в жизни людей тех задатков, которые основаны на разуме и высоких моральных, духовных принципах, принципах солидарности.

РАССМАТРИВАЯ судьбу частного права, его состояние и роль в современную эпоху, важно вновь обратиться к одной из острых проблем нынешнего времени – к проблеме гражданского права и «рынка». К сожалению, рядом специалистов прогрессивное демократическое развитие современного общества нередко связывается просто с «рынком». Между тем «просто рынок» – явление, характерное для всех эпох и в принципе для любых «вариантов» экономики (даже для плановой социалистической экономики, где существовали своеобразные, уродливые, но все же именно рыночные отношения). «Просто рынок» может стать и поприщем диких порядков, разбойничьих

нравов, в итоге – общественного упадка, разложения.

Как показывают процессы, связанные с развитием общественных взглядов в середине ХХ в., само понятие «рыночная экономика» как нечто передовое было выдвинуто в противовес плановой социалистической экономике, вокруг которой в 1930-х гг. возник ореол как будто обоснованного превосходства по сравнению со стихией капиталистического эксплуататорского общества. И едва ли можно признать оправданным широко распространившиеся представления о том, что будто бы именно «рыночная экономика» как таковая во второй половине ХХ в. привела к экономическому и потребительскому процветанию в ряде стран Запада, ознаменовала победу капитализма над социализмом в сферах экономики и потребления.

В действительности передовую экономическую и социальную значимость имеет не «просто рынок», а рынок, развивающийся на основе научно-технического прогресса, в условиях утвер-

ждающегося гражданского общества и потому облагороженный

398

7. Драматическая судьба

частным правом, когда – как мы видели – корректнее говорить не о «рыночной экономике», а о частноправовой организации народного хозяйства.

Что касается того поражающего эффекта, который будто бы дал западным демократическим странам «рынок», то нужно видеть, что этот эффект на самом деле наступил в результате ряда внутренне связанных факторов новой эпохи.

Стало быть, именно на счет современного частного права, функционирующего в единстве и взаимодействии с публичным правом, нужно во многом отнести достоинства постиндустриальной экономики, когда в экономической жизни отсекаются многие «негативы» просто рыночных отношений и в полной мере начинает работать их потенциал – по своей основе потенциал «оцивилизованной» частной собственности и конкурентного состязания, раскрывающих свои достоинства через частное право новой, современной эпохи в человеческой истории.

СУДЬБУ ЧАСТНОГО ПРАВА можно назвать счастливой.

Но эта судьба одновременно (как часто бывает в жизни) также исполнена истинной драмы.

И драма частного права не в том, что в его развитии время расцвета и взлетов сменялось долгими периодами упадка, примитивных, неразвитых юридических форм (такие перепады характерны для развития всей человеческой цивилизации).

399

Частное право

Ведь и «классические» законы частного права – Французский кодекс и Германское гражданское уложение раскрыли свою истинно историческую миссию (угаданную Наполеоном) спустя долгие десятилетия после своего принятия – лишь после того, как через свое рутинное содержание воплотились в реальную практику, в образ жизни людей. Да и они «сработали» в полной мере лишь во второй половине нынешнего века, на основе культуры прав человека.

А вот истинная драма частного права – это тот чудовищный срыв, который произошел с частным правом у нас, в России.

Этот срыв особенно драматичен и болезнен потому, что, несмотря на все негативные российские предпосылки в области права (общинно-соборное мироощущение и нравы, имперские порядки, чиновничье засилье, идеология позднего православия), в России именно в конце XIХ – начале ХХ в., прямо-таки к октябрьскому перевороту (революции) 1917 г., определился по многим данным «поворот» к праву. К праву высокого уровня – такому, которого, по всем данным, и требует современное гражданское общество. И свидетельствами этого стали не только общее внимание к юридическим вопросам, суд присяжных, престижная адвокатская деятельность, но в не меньшей мере – подъем цивилистики, подготовка передового по содержанию Гражданского уложения, впечатляющие, обгоняющие время научные разработки русских правоведов-цивилистов (особенно яркая из них – книга профессора Иосифа Алексеевича Покровского «Основные проблемы гражданского права», выдержки из которой уже не раз приводились в этом издании1).

И вот сразу же после октябрьского переворота 1917 г. в России началась полоса целенаправленного, упорного изничтожения частного права. Именно – изничтожения. И именно – частного права, так как юридические установления публичного характера – революционные декреты, пра-

вительственные постановления и т.д. – вовсю использовались для проведения в императивном порядке большевистской политики и пропаганды. Частное же право, сообразно коммунистическим догмам, должно было разделить судьбу частной собственности, всей частноправовой организации народного хозяйства, более того, – и в этом весь ужас такого рода политической линии, дотоле невиданной в мире, – при-

1 Ранее уже отмечалось, что не так давно издательство «Статут» переиздало эту книгу. Не сомневаюсь, читатель, обратившись к этой замечательной книге, будет поражен и, верю, обрадован глубиной мысли русского ученого, обстоятельностью его научных раздумий, которые по ряду проблем и для современного правоведения, и для нашего правосознания являются, пожалуй, истинными откровениями.

400

7. Драматическая судьба

вести к тому, что «частное» в жизни человека будет сведено к узкому кругу потребительских предметов. Поразительно, но подобные представления в какой-то мере разделял и видный дореволюционный теоретик права Б.А. Кистяковский, ученый в общем либеральной ориентации, полагающий, однако, в обстановке социалистического угара того времени, что хотя социализм и не отрицает частного права, однако «частное» будет состоять в гарантировании каждому

«своей рубашки, своего сюртука, своей комнаты»1.

И все же истинная драма частного права произошла в социалистической России не в годы прямого, незавуалированного отрицания

«частного» и прямого господства революционного правосознания (уже к 1920–1921 гг. национализированная российская экономика потерпела полнейший крах), а несколько позже, когда был в порядке временного отступления от коммунизма объявлен нэп и – как это ни парадоксально – принят первый в российской истории юридический документ, названный Гражданским кодексом РСФСР.

Казалось бы, вот замечательное свершение! Наконец-то и в России, как во Франции, в Германии, в других демократических странах, принят Гражданский кодекс! Тем более, что он в основном составлен по весьма отработанным материалам проекта российского Гражданского уложения, подготовленного в дореволюционное время. Но суть дела (и суть указанной истинной драмы) заключается как раз в том, что в российском социалистическом обществе стало действовать гражданское законодательство, которое, однако, вопреки

всякой социальной и юридической логике н е б ы л о частным пра-

вом в строгом и полном значении этого понятия.

Как это произошло? А вот как. При выработке в начале 1922 г. проекта Гражданского кодекса РСФСР вождь Коммунистической

1 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 579. В этой же книге, несколько раньше, он и прямо утверждает: «В с е те виды индивидуальной и общественной деятельности, которые в современном правовом государстве составляют область частноправовых отношений, превратятся в социалистическом государстве в область публично-правовых отношений, регулируемых государством и государственной властью» (Там же. С. 444–445).

И.А. Покровский справедливо писал в отношении этого мнения своего коллеги: «Конечно, никто не станет отрицать, что в социалистическом строе каждому бу-

дет гарантирована «своя» рубашка и т.д., но слишком поспешно делать отсюда вывод, будто это и есть частная собственность» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 46, примеч.). И здесь же делал вывод более общего порядка: «…едва ли может подлежать оспариванию, что именно п р и н ц и п и а л ь н о

экономическая централизация отрицает и должна отрицать частную собственность, частный оборот, частное накопление и частное наследование» (Там же).

401

Частное право

партии Ленин в секретном (секретном!) письме к тогдашнему наркомюсту Курскому писал, что нужно выработать «новое гражданское право, новое отношение к «частным» договорам и т.п.». И дальше следовали слова, которые стали идеологической установкой для полного отрицания в советской идеологии частного права вообще:

«Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». «Отсюда, – продолжал Ленин, – расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, расширить право отменять «частные»

договоры, применять не corpus iuris romani к «гражданским правоот-

ношениям», а наше революционное правосознание».

Обратим внимание – как старательно Владимир Ильич ставит в кавычки слова «частное», «частные» договоры и даже «гражданские правоотношения». И такая еще многозначительная деталь. Ленин все эти ультрареволюционные установки прикрывает завесой секретности (вот когда началась вся политика откровенной лжи в советском праве!); он прямо пишет о том, что текст данного письма допустимо только «показывать под расписку», выступать кому-либо по данному вопросу надо под своей подписью, но, упаси Боже, не «упоминая имени» автора письма.

Чем все это можно объяснить? А тем, что Ленин как юрист понимал: Гражданский кодекс, созданный с установкой «мы ничего частного не признаем», – это гражданское законодательство, лишенное своей

души. То есть в условиях нэпа вводится гражданское законодательство, которое не есть частное право. И надо было, чтобы всем, кто принял

за чистую монету официальные лозунги о «строе цивилизованных кооператоров», о «свободе торговли», о нэпе как политике «всерьез и надолго», было неведомо, что все это – лишь временный маневр и что на деле будет торжествовать «государственное вмешательство», «наше революционное правосознание», «кара НКЮста» вплоть до «расстрела» (есть и такая установка в письме к Курскому).

Таким образом, получается, что принятый в 1922 г. Гражданский кодекс РСФСР, выполняя узкую оформительскую функцию – функцию по юридическому упорядочению имущественных отношений в условиях

нэпа, не мог и по партийным установкам не должен был реализовать свое

исконное историческое предназначение – быть инструментом формирования свободного гражданского общества. Напротив, он призван был каким-то образом легализовать и придать юридически оправданный вид

«нашему революционному правосознанию», широкому «государственному вмешательству» в гражданские правоотношения.

402

7. Драматическая судьба

Конечно, издание Гражданского кодекса в условиях советского общества имело и прогрессивное значение. Кодекс – пусть и в деформированном виде – все же реально, в самой гуще жизни представлял дореволюционную правовую культуру. В саму практику применения предусмотренных им юридических средств и механизмов (построенных на частноправовых началах) он все же вносил какие-то элементы частного права. И конечно же, он даже в неимоверно сложных российских условиях того времени послужил предпосылкой для развития цивилистической науки, для деятельности таких выдающихся ученых-цивилистов, как М.М. Агарков, С.И. Аскназий, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, А.М. Винавер, Д.М. Генкин, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкий, В.К. Райхер, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, Б.Б. Черепахин, и многих других. Для создания ими, их сотрудниками, учениками замечательных трудов по проблемам гражданского права (и это знаменательно, например, что работа Б.Б. Черепахина о частном и публичном праве вышла в свет в 1926 г., когда уже прозвучала грозная установка – пусть и неопубликованная – насчет того, что «мы ничего частного не признаем»; впрочем, вскоре, в начале 1930-х гг., Борис Борисович был отстранен от научной и педагогической работы...).

Тем не менее следует отдавать ясный отчет в том, что советское гражданское законодательство, построенное на нормативном материале Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., отличалось – как это ни парадоксально – во многом опубличенным характером и реально имело в жизни общества ограниченное значение.

Советское гражданское законодательство не только было «обезображено» партийными директивами и утратило свое значение как законодательство частного права, но и с правовой стороны реально действовало главным образом в качестве подсобного, «оформительского», технико-юридического средства сугубо практического порядка (и в основном проявляло свою частноправовую природу через юридические конструкции и категории и несколько полнее – в узкой сфере, преимущественно в бытовых отношениях). В условиях коммунистического строя гражданские законы и не могли реализовать свое основное историческое предназначение – стать решающим фактором формирования современного гражданского общества. К сожалению, они даже выполняли идеологическую функцию по «прикрытию» тоталитарного репрессивного режима, командно-административной экономики. Ситуация в принципе не изменилась в последующее время,

в 1930–1980 гг. Более того, изданный после смерти Сталина и устра-

403

Частное право

нения «крайностей» его режима Гражданский кодекс 1964 г. хотя и воплощал определенные технико-юридические достижения цивилистики (в его подготовке участвовали многие видные советские цивилисты), но уже напрямую имел идеологизированный характер, прямо, текстуально связывал советское гражданское право с идеями коммунизма, социалистической системой, а в правовом отношении, по-прежнему легализуя вмешательство власти в гражданские отношения, напрямую проводил ряд сугубо социалистических начал – приоритет государственной собственности, верховенство «плана» над договором, принцип «реального» исполнения обязательства и др. Выгодно отличается от кодексов 1922 и 1964 гг. Закон, названный

«Основами гражданского законодательства» и принятый уже в условиях перестройки в 1991 г. В этом общесоюзном кодифицированном акте по гражданскому законодательству впервые были устранены указанные выше идеологические элементы и постулаты, включен ряд современных гражданско-правовых институтов и конструкций (в том числе по вопросам собственности, акционерных обществ и др.). Но и этот документ в полной мере не отразил современных достижений культуры современного гражданского права, всего современного цивилистического правового инструментария, а главное – не стал еще Кодексом частного права, выражением и инструментом реализации основополагающих частноправовых начал.

Вот такова истинная драма советского гражданского права, особенно в той его части, которая строилась по конструкциям ГК 1922 г., воспринявшим через дореволюционные проекты достижения мировой частноправовой культуры. Оно находилось в непреодолимом противоречии (настойчиво сглаживаемом советскими цивилистами) с «планом», «приоритетом государственной собственности» и другими управленческими, административными юридическими реалиями советского времени, упорно вводимыми официальной догмой в содержание гражданского права как отрасли социалистической правовой системы.

Отсюда и ущербность всей юридической системы, существовавшей в советском обществе. Эта ущербность состояла не только в ее заидеологизированном и репрессивном характере, но еще и в том, что в ней сообразно коммуно-большевистской догме существовала нацеленность на изничтожение, полное искоренение частного права в основных областях общественной жизни (напомню ленинские слова – «мы ничего частного в хозяйстве не признаем»). Благодаря этому советское право приобрело однобоко публичные содержание и направленность,

404

7. Драматическая судьба

и это стало характерным даже для такой, казалось бы, исконной обители частного права, как гражданское право, цивилистика.

ДРАМА частного права в России, наряду со всеми иными негативными характеристиками, имеет еще одну неблагоприятную сторону, быть может, наиболее гибельную для нашего Отечества, его будущего.

Политика на изничтожение частного права в советском обществе во многом в реальной жизни увенчалась успехом. Оно фактически было изгнано из основных сфер жизни общества. Отношения в народном хозяйстве по большей части регулировались правительственными постановлениями и ведомственными актами («инструкциями»). В арбитражных учреждениях лишь изредка, в случае каких-то заковыристых казусов, делались ссылки на Гражданский кодекс. По сути дела, действие Гражданского кодекса как такового сохранилось в советских условиях, начиная с 1930-х гг., главным образом в области бытовых отношений да во внешнеторговых операциях.

Но здесь дал знать о себе некий твердый, неумолимый закон человеческого бытия. Столь же жесткий, как и необходимость частной собственности для человека. Даже в самом что ни на есть тоталитарном обществе (кроме, и то, пожалуй, с немалыми допусками, теократических монархий, где каждая человеческая особь – «абсолютный раб»). Поскольку в нашем мире на поприще реального бытия вышел отдельный, автономный человек, то само его существование как самостоятельного индивидуума невозможно в принципе, если он не имеет опоры в «вещах» (стало быть, в своей, частной собственности) и опоры в праве, притом именно в частном праве.

Потому-то частное право – поскольку сохраняется существование человека как самостоятельного индивидуума – является неуничтожимым, «вечным».

И когда частное право целенаправленно и упорно изгоняется из официальной, «видимой» жизни общества, то тогда оно уходит в «тень», коренным образом теряя при этом свою цивилизационную суть. Потому что «тень» – это не что иное, как криминал, преступный мир. Или, во всяком случае, нечто тайное, скрытое от глаз, находящееся на зыбкой грани с криминалом. И людям, знакомым с «экономикой социализма», известно, что ее реальная жизнь в большой, нередко подавляющей части проходила за кулисами официальных планов и плановых договоров через руки оборотистых снабженцев и завскладами, притом по твердым, но примитивным критериям в общем-то частноправового порядка («ты мне – я тебе», «по договоренности», «уважь»,

405

Частное право

«я простил – ты прости» и т.д.). Таким правилам, которые в обстановке социалистической тотальной государственности неизбежно охватывали также и аппарат, партийное и советское чиновничество, когда нужно «отблагодарить», «поделиться».

В определенных же (доходных, «жирных») секторах хозяйственной жизни, когда появляются большие деньги, при социализме расцветает и криминал в своем откровенном, обнаженном обличьи. С подкупом, коррупцией и подлогом. И там утверждается голое, неприкрытое «право сильного» – диктат пахана и вора «в законе», разгул под их крылышком «шестерок», криминальные разборки, законы общага, «свой суд» и «свои приговоры» без апелляций и обжалований, с «заказным» исполнением приговоров.

И надо видеть, что нынешние беды в России сопряжены не только с тем, что «кардинальный переход к рынку» под крылом всемогущей власти начал осуществляться при отсутствии своей цивилизационной основы – частного права, современного гражданского законодательства, но и по другой, в чем-то обратной причине – некое

«право» как раз было. Но это было, и во многом остается, с одной стороны, право, государственного, чиновничьего всевластия, а с другой – «частное разбойничье право» криминального мира.

Вот и пришли мы сейчас к дикому, полукриминальному полурынку с непобедимой коррупцией и по-прежнему всесильным чиновничеством. Впрочем, несколько подробнее об этом – в одной из следующих глав.

8.