§ 1.3. Понятие и признаки дочернего и зависимого хозяйственных обществ по российскому законодательству

Анализ правового положения дочерних и зависимых хозяйственных об­ществ необходимо начать с постановки вопроса о том, какие цели преследовал законодатель, закрепляя нормы о дочерних и зависимых обществах, чьи инте­ресы хотел защитить: интересы самих обществ, находящихся в состоянии эко­номической зависимости, их участников, работников, кредиторов, государства? Ответ на этот вопрос мы получим, исследовав существующие нормативные оп­ределения и предписания действующего законодательства, касающиеся дочер­них и зависимых обществ.

Общие правовые понятия дочернего и основного, зависимого и преобла­дающего хозяйственных обществ, основы их взаимоотношений и ответственно­сти содержатся в статьях 105 и 106 ГК РФ*.

По смыслу соответствующих положений Гражданского кодекса РФ пред­полагалось, что указанные нормы будут более конкретно развиты в законах о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 105. и п. 2 ст. 106). Но, как мы сегодня ви­дим, этого не произошло. Ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 г. «Об ак­ционерных обществах» (далее - Закон об АО)^{[85] [86] и ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО)[87], регламентирующие правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ, внесли очень мало нового по сравнению с общими предписаниями, содержащимися в ст. 105,106 ГК РФ.}

Определение дочернего хозяйственного общества, закрепленное п. 1 ст. 105 ГК РФ, следующее: «хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобла­дающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом».

Зависимое хозяйственное общество, согласно п. 1 ст. 106 ГК РФ, опреде­ляется по формальному критерию - принадлежности более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограни­ченной ответственностью другому (преобладающему, участвующему) хозяйст­венному обществу.

Законодатель в своей попытке правового регулирования отношений эко­номической зависимости и контроля юридических лиц пошел по пути закреп­ления положений о дочернем и зависимом хозяйственных обществах, при этом отсутствует прямое определение активного участника этих правоотношений, с

учетом принятой терминологии, основного общества (товарищества) или пре­обладающего хозяйственного общества.

Вышеприведенные легальные определения дочернего и зависимого хо­зяйственных обществ позволяют говорить о совокупности элементов или при­знаков, с помощью которых данные правовые явления характеризуются как та­ковые.

Общим признаком обеих правовых конструкций, во-первых, является то, что речь и в том, и в другом случаях идет о хозяйственных обществах, то есть об обществах с ограниченной или дополнительной ответственностью и об акционерных обществах.

Возможность установления отношений экономической зависимости с участием в качестве зависимой стороны хозяйственных обществ практически наиболее легко осуществима и не противоречит их экономической природе и правовой сущности. Хозяйственное общество является чисто корпоративной формой, основанной на объединении капиталов, где статус участника не озна­чает обязательности и необходимости личного трудового участия, личного уча­стия в оперативном управлении делами общества. Любое хозяйственное обще­ство оформляет собой включение в оборот определенного капитала.

Таким образом, достаточно обладания капиталом и финансового участия в уставном капитале хозяйственного общества, чтобы возникли экономическая предпосылка и правовая основа для установления отношений экономического контроля над деятельностью этого хозяйственного общества со стороны како­го-либо участника и экономической зависимости со стороны хозяйственного общества.

В предыдущем параграфе мы сделали вывод о существовании экономи­чески зависимого юридического лица, что позволяет говорить о том, что не стоит ограничивать правовое регулирование отношений экономической зави­симости и контроля юридических лиц рамками хозяйственных обществ в роли

зависимой стороны и рамками хозяйственных товариществ и обществ в роли контролирующей стороны.

В экономической литературе встречается точка зрения, что в качестве до­черних компаний могут выступать большинство из предусмотренных законом форм предпринимательской деятельности^[88].

В корпоративной практике гипотетически возможно существование эко­номически зависимых структур, к примеру, в форме полных товариществ или товариществ на вере.

Известно, что любое хозяйственное товарищество представляет собой в первую очередь объединение лиц, а не объединение капиталов, что предполага­ет непосредственное участие в предпринимательской деятельности товарище­ства его участников. Следовательно, индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации можно быть участником только одного товарище­ства, а главное то, что основным недостатком хозяйственного товарищества как формы предпринимательской деятельности является неограниченная имущест­венная ответственность полных товарищей. Поэтому думается, что участие в хозяйственном товариществе с целью установления экономического контроля возможно и целесообразно лишь с использованием материнской организацией каких-либо корпоративных схем, например, в качестве полного товарища мо­жет выступать посредник - дочернее общество материнской организации.

О нахождении какого-либо юридического лица в состоянии экономиче­ской зависимости от другого лица можно говорить при «проявлении преобла­дания»^[89] одного лица над другим, то есть лишь при наличии такого элемента как контроль.

Под экономическим контролем в мировой практике чаще всего понима­ется юридически закрепленная или фактически сложившаяся возможность ока­

зывать определяющее влияние на руководство^[90] того или иного юридического лица, то есть на решения, принимаемые, к примеру, хозяйственным обществом (прежде всего это касается решений, принимаемых общим собранием участни­ков общества или советом директоров в пределах предоставленной им компе­тенции).

Стороной, осуществляющей контроль над дочерним хозяйственным об­ществом, может быть, согласно действующему законодательству, как хозяйст­венное общество, так и товарищество.

По мнению О. В. Белоусова, с которым нельзя не согласиться, если в ка­честве лица (юридического или физического), контролирующего хозяйственное общество, выступает не хозяйственное общество или товарищество, то это во­все не означает, что такое лицо уже не имеет возможности определять решения хозяйственного общества, а означает только, что предпринимательское объеди­нение с иным составом субъектов не регулируется законодательством. В таких условиях невозможно в должной мере защитить права дочернего общества, его участников и кредиторов^[91].

Необходимо еще раз уточнить, что не всякое влияние на руководство об­ществом можно считать контролем, контроль (как справедливо отмечалось в литературе^[92]) - это не просто влияние, а определяющее влияние на руководство обществом и соответственно на решения, принимаемые обществом.

Исходя из этого, главной чертой правового статуса дочернего хозяйст­венного общества является то, что его решения находятся под контролем ос­новного общества (товарищества). Тогда как преобладающее (участвующее) общество, если рассуждать логически, должно оказывать существенное (но не определяющее, в конечном счете) влияние на решения зависимого общества.

Вторым общим и основным определяющим для дочернего и зависимого обществ признаком, позволяющим квалифицировать хозяйственное общество как находящееся в состоянии экономической зависимости, является участие другого хозяйственного общества (товарищества) в его уставном капитале в определенном законодателем размере.

Говоря о финансовом участии в уставном капитале хозяйственного обще­ства, нельзя не упомянуть о таком понятии как «доля участия».

Уставный капитал любого хозяйственного общества состоит из совокуп­ности долей участия его участников.

Размер доли участия (в случае акционерного общества выраженной в ак­циях) в смысле п. 2 статьи 48 ГК РФ («Понятие юридического лица») и определяет, собственно говоря, размер (объем) прав участника в отношении общества. Смысл выделения долей состоит в осуществлении участником своих прав: на управление делами, на часть прибыли, на ликвидационную квоту и др. (в размере, соответствующем доле участия) и обязанностей по внесению вклада в объеме, определенном размером принадлежащей доли участия в капитале.

Между долей участия в уставном капитале акционерного общества и до­лей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, по мнению В. А. Горлова^[94], существует ряд существенных отличий.

Во-первых, в акционерном обществе доли участия равны, и количество долей может быть больше числа акционеров. В обществе с ограниченной ответ­ственностью доли могут быть не равны и количество долей равно количеству участников.

Во-вторых, в акционерном обществе доля выражена в акции. В обществе с ограниченной ответственностью доля участия в ценной бумаге не овеществ­лена. Могут существовать документы, лишь доказывающие наличие доли и ее размер, но передача подобного документа не означала бы передачи доли уча­стия. В акционерном обществе доли участия овеществлены в ценной бумаге — акции, посредством отчуждения которой переносится право собственности на акцию и права членства в акционерном обществе.

В-третьих, по общему правилу, акция не дробится. В обществе возможно дробление и передача части доли участия. Пределом является лишь максималь­но допустимое количество участников, которое установлено в Законе об ОСЮ (п. 3 ст. 7).

В-четвертых, поскольку в акции овеществляются права акционеров по отношению к акционерному обществу, и акция является объектом права собст­венности акционера, акция передается по сделкам, посредством которых пере­даются вещи, то есть посредством договора купли-продажи или мены либо до­говора дарения.

Отчуждение доли участия в обществе с ограниченной ответственностью является в некоторой степени уступкой требования. Причем уступка доли зна­чительно затруднена и исключает возможность биржевого обращения долей участия: доли участия неравны и их количество ограничено числом участников; существует преимущественное право участников на покупку доли; уставом об­щества с ограниченной ответственностью может быть, в отличие от акционер­ного общества, запрещено отчуждение участником своей доли третьим лицам (п. 2 ст. 21 Закона об ООО); существует право участника выйти из общества путем передачи доли самому обществу (ст. 26 Закона об ООО).

Доля участия в капитале хозяйственного общества в размере более, чем 20% уставного капитала (голосующих акций) позволяет определять его, соглас­но действующему законодательству, как зависимое общество. По сути дела, при таком размере участия в уставном капитале и появляется потенциальная возможность осуществления контроля над деятельностью хозяйственного об­щества. Другими словами, появляется потенциальная возможность при опреде­ленных обстоятельствах характеризовать долю участия как преобладающую в уставном капитале.

«Преобладающая доля участия в уставном капитале» хозяйственного общества является признаком дочернего хозяйственного общества. Но не явля­ется признаком понятийно определенным в законодательстве, поэтому появи­лось немало теоретических юридических трактовок этого положения.

Следует согласиться, что преобладающая доля участия в уставном капи­тале дочернего общества - это такая доля участия основного общества (това­рищества), при которой решение органов управления дочернего общества заве­домо не может быть принято, если голоса принадлежащие основному обществу (товариществу), поданы против соответствующего решения^[95]. Однако заслужи­вает внимания и мнение о том, что в дополнение к указанному определению, говорящему только о «блокировке» решений дочернего общества, необходимо указать, что возможность определять принимаемые дочерним обществом реше­

ния должна позволять принимать дочернему обществу такие решения, которые необходимы основному обществу (товариществу)^[96].

Таким образом, преобладающая доля участия в уставном капитале хозяй­ственного общества дает возможность основному обществу (товариществу) фактически осуществлять принятие или отклонение определенных решений, принимаемых дочерним хозяйственным обществом.

Наиболее распространенным является осуществление контроля через участие в акционерном капитале. Понятие «преобладающая доля участия в ус­тавном капитале» применительно к акционерному обществу в литературе часто отождествляется с понятием «контрольный пакет акций».

В.В. Лаптев считает контрольным пакетом такое количество акций, кото­рое позволяет определять решения, принимаемые общим собранием акционе­ров^[97].

Что же представляет собой контрольный пакет акций? Контрольный па­кет акций зависит от многих обстоятельств, в частности, от структуры капитала и положений устава акционерного общества.

В соответствии сп. 150 ранее действующего Положения об акционерных обществах, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР № 601 от 25 декабря 1990 г.^[98], дочерним признавалось акционерное общество, в кото­ром 50% акций плюс одна принадлежит другому акционерному обществу. Это классический контрольный пакет акций, обладание которым в большинстве случаев обеспечивает надежный контроль над принятием решений дочерним обществом. Однако практика показывает, что для определяющего влияния на решения, принимаемые дочерним обществом, далеко не всегда требуется нали­чие более половины всех акций.

В процессе приватизации во многих случаях за членами трудовых кол­лективов приватизируемых предприятий закреплялись привилегированные ак­ции (не дающие их владельцам права голоса) в количестве до 25% уставного капитала. При этом варианте контрольный пакет акций может составлять лишь 38% голосующих акций общества. В некоторых отраслях, в частности в нефтя­ной промышленности, при приватизации предприятий за нефтяными компа­ниями было закреплено именно 38% акций в качестве контрольного пакета^[99].

В акционерных обществах, где пакет акций сильно рассеян среди мелких держателей (к примеру, среди работников предприятия), а также при слабых интересах в управлении других акционеров, консолидация в одних руках чет­верти а, по мнению некоторых авторов^[100], и меньше голосующих акций уже по­зволяет определять решения, принимаемые общим собранием акционеров.

В зарубежной деловой практике известны случаи, когда контрольный па­кет составлял всего несколько процентов уставного капитала^[101].

Резонно замечено, что цифровые значения величины контрольного пакета акций определяются зачастую не номинальным соотношением контрольного пакета и всех остальных акций, а конкретной ситуацией, складывающейся на собрании акционеров. Так, чем меньшее число акционеров присутствует на общем собрании, тем меньше величина пакета акций, обеспечивающего кон­троль над принятием решений^[102].

К числу проблем, по мнению некоторых авторов, можно отнести и то, что закон не определяет перечень решений, возможность влияния на которые по­зволяет говорить о возникновении статуса основного общества на основании участия в капитале. По смыслу закона, даже если акционер (хозяйственное об­щество или товарищество) имеет возможность влиять на одно решение общест­

ва, он уже может быть признан основным обществом по отношению к данному обществу^[103].

Контроль обеспечивает такое участие в акционерном капитале, которое позволяет иметь решающий голос при персональных назначениях на ключевые должности председателя совета директоров и генерального директора компа­нии. Для определения персонального состава органов управления достаточно иметь простое большинство голосов на общем собрании при кворуме 50%. В этом случае контроль может обеспечиваться пакетом акций менее 50% плюс одна акция при условии, что пакеты других акционеров значительно меньше^[104].

И все-таки формально при обладании голосами, приходящимися на 50% акций (долей участия) плюс одна, составляющих уставный капитал хозяйствен­ного общества, невозможно влиять на абсолютно все решения общего собрания акционеров (участников), в частности, на такие решения, которые должны быть одобрены квалифицированным большинством голосов акционеров (участни­ков), принимающих участие в общем собрании.

Рассмотрим, к примеру, более детально степень влияния акционера на деятельность акционерного общества в зависимости от величины его пакета ак­ций.

Некоторые авторы^[105] считают степень влияния пакета акций менее 10% практически нулевой. Имея пакет акций размером 10% от величины уставного капитала, акционер уже наряду с классическим набором прав акционера имеет права пяти акционеров, владеющих пакетом акций в размере 2% от величины уставного капитала, касающиеся внесения предложений в повестку дня общего собрания акционеров и выдвижения кандидатов в совет директоров, исполни­

тельный орган, ревизионную комиссию общества, а также приобретает допол­нительно право требовать:

• созыва внеочередного общего собрания акционеров;

• проверки финансово-хозяйственной деятельности общества;

• ознакомления со списком участников общего собрания акционеров.

Пакету акций в количестве 25% плюс одна акция придается значение

блокирующего пакета акций.

По мнению А. Р. Горбунова, материнская компания может оказывать эф­фективное воздействие на дочерние компании путем владения не контрольны­ми, а «субконтрольными» или «блокировочными» пакетами. Блокировочный пакет акций — это пакет, достаточный для блокирования нежелательных реше­ний общего собрания акционеров. Такой пакет особенно эффективен в случаях, когда в уставе специально оговариваются права голосовательного меньшинст­ва*.

Пакет акций 50% плюс одна является контрольным.

При размере пакета акций 75% акционер условно получает полный кон­троль над акционерным обществом (привилегированные акции в расчет не бе­рутся).

Поэтому минимальное участие в капитале общества, которое может обес­печить влияние на принятие решений, например, общим собранием акционе­ров, должно составлять 25% акций плюс одна.

Многие законодательства зарубежных стран, рассматривают в качестве значительного участия именно количество акций или долевых паев более чет­вертой части уставного капитала общества и связывают с этим количеством обязанность по оповещению общества и опубликованию информации в офици­альном издании.

И соответственно, для того чтобы определять абсолютно все решения, принимаемые акционерным обществом, акционеру понадобится обладать не

менее 75% голосов на общем собрании от числа участвующих в нем акционе­ров (исключение составляют случаи, когда уставом общества предусмотрено единогласное голосование всех участников общего собрания по определенным вопросам).

Таким образом, если считать контрольный пакет акций равным 50% плюс одна, то, несомненно, такая совокупность голосующих акций акционерного общества позволяет в большинстве случаев определять решения, принимаемые общим собранием акционеров. То есть контрольный пакет акций является пре­обладающей долей участия в уставном капитале акционерного общества. Но не всегда на практике преобладающая доля участия в уставном капитале акцио­нерного общества (позволяющая определять решения, принимаемые общим со­бранием акционеров) является равной контрольному пакету акций.

Законом об ООО установлен несколько иной порядок принятия решений общим собранием участников.

Согласно п. 2 ст. 12 Закона об ООО сведения о порядке принятия общим собранием участников решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, должен в обязательном порядке содержать устав общества. Квалифицирован­ным большинством голосов при голосовании на общем собрании общества с ограниченной ответственностью согласно п. 8 ст. 37 Закона об ООО является большинство не менее двух третей голосов от общего числа голосов участни­ков, что составляет 66,6%, в отличие от акционерного общества, где квалифи­цированным большинством голосов является большинство в три четверти голо­сов, то есть 75% голосов (п. 4 ст. 49 Закона об АО).

Хотя по общему правилу каждый участник общества с ограниченной от­ветственностью имеет на общем собрании участников число голосов, пропор­циональное его доле в уставном капитале общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО), закон допускает изменение порядка определения числа голосов участников. Та­кой порядок должен быть закреплен в уставе общества.

При более тщательном рассмотрении такого общего для дочернего и за­висимого хозяйственного общества критерия как участие в капитале, отграни­чить их друг от друга достаточно сложно.

Как было отмечено ранее, в акционерном обществе, где пакет акций сильно диверсифицирован, преобладающее участие в уставном капитале может составлять менее 20%, в этом случае мы говорим о наличии отношений «ос­новное - дочернее общество». Но если участие превысит 20-ти процентную от­метку, то стоит говорить лишь об отношениях между основным и зависимым обществом?

Видимо для решения вопроса о статусе общества - дочернее или зависи­мое - необходимо знать не только величину пакета акций (доли в уставном ка­питале), принадлежащую основному хозяйственному обществу (товариществу), но и то, является ли этот пакет акций (доля) - преобладающей в уставном капи­тале и нет ли договорных или иных оснований, придающих зависимому обще­ству статус дочернего.

В литературе встречается точка зрения^[106], что 20%-ный барьер участия в уставном капитале хозяйственного общества и понятие зависимого общества важны в целях установления одного из критериев осуществления государст­венного контроля для сохранения экономического баланса, конкуренции, эф­фективного функционирования и развития товарных рынков и рынка ценных бумаг.

Закон обязывает преобладающее (участвующее) общество незамедли­тельно публиковать сведения о возникновении зависимости: при приобретении более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного ка­питала общества с ограниченной ответственностью. Согласно п.4 ст.6 Закона об АО сведения публикуются в порядке, определяемом федеральным органом ис­полнительной власти по рынку ценных бумаг и федеральным антимонополь­

ным органом. Указанный порядок содержится в Положении о порядке опубли­кования сведений о приобретении акционерным обществом более 20% голо­сующих акций другого акционерного общества», утвержденном постановлени­ем ФКЦБ РФ от 14.05.1996 г. № 10^,. В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об ООО публикация сведений производится в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.

Приобретение более 20% голосующих акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества привлекает внимание с точки зрения государственно­го контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Статья 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948 -1 «О конкуренции и ограничении моно­полистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о конкурен­ции)^{[107] [108] и Положение о порядке предоставления антимонопольным органам хода­тайств и уведомлений в соответствии с требованиями ст. 17 и 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», утвержденное приказом МАП РФ от 13.11.1995 г. № 145[109], предписы­вают совершать такие сделки в установленных случаях с предварительного со­гласия либо с последующим уведомлением федерального антимонопольного органа.}

Относительно вышеизложенного надо признать справедливым мнение О. В. Белоусова. Он считает, что отсутствие какой-либо правовой связи между основным обществом (товариществом), контролирующим дочернее общество, и преобладающим (участвующим) обществом - зависимым обществом лишает смысла существование последнего предпринимательского объединения. Обя­занность общества публиковать сведения о приобретении более двадцати про­центов голосующих акций или уставного капитала другого общества можно

было предусмотреть и не определяя понятие преобладающего и зависимого общества^[110].

Для совокупности юридических лиц, связанных отношениями экономи­ческой зависимости и контроля, и представляющих собой единый финансово­промышленный комплекс (группу), характерна множественность уровней уча­стия или «система участия», то есть система многоступенчатого подчинения

одних компаний при посредстве других^[111].

Учитывая это, В. С. Белых выделяет следующие уровни взаимоотноше­ния между участниками совокупности взаимосвязанных хозяйственных об­ществ: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй — уровень дочерних и за­висимых обществ; третий уровень внучатых компаний. Количество уровней можно было бы продолжить^[112].

Зачастую, даже если формально статус хозяйственного общества опреде­лен как «зависимое», фактическое его положение не обязательно соответствует этому. Поскольку для определения фактического положения того или иного хо­зяйственного общества не достаточно бывает рассматривать лишь первона­чальное звено участия: «преобладающее общество - зависимое», необходимо проследить всю систему участия.

Возможна ситуация, когда в уставном капитале хозяйственного общества суммарная доля участия, к примеру, двух участников является преобладающей. Эти участники в свою очередь контролируются одной материнской организа­цией, которая и определяет в конечном итоге решения всех трех компаний и соответственно фактически контролирует первую из них, которая формально вообще может не иметь статуса дочернего или зависимого общества, но кос­

венно через своих участников, через систему участия контролироваться голов­ной компанией какой либо группы.

Поэтому в целях совершенствования правового регулирования отноше­ний внутри совокупности взаимосвязанных юридических лиц, необходимо учи­тывать наряду с прямым участием и косвенное участие определенных лиц в ус­тавном капитале организации через подконтрольных им участников (акционе­ров).

Хозяйственные общества нередко взаимно участвуют в уставных капита­лах друг друга. При этом доли их участия не обязательно должны быть одина­ковыми. В то же время равные размеры количества голосующих акций или до­лей в уставном капитале препятствуют возникновению одностороннего влия­ния одного общества на другое. Пределы взаимного участия в уставных капи­талах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества, должны быть определены только законом.

Пределы взаимного участия предусматриваются во многих странах с раз­витой рыночной экономикой. Так, во Франции закон «О торговых товарищест­вах» 1966 г. устанавливает следующие пределы прямого взаимного участия: ес­ли акционерная компания владеет более чем 10% акционерного капитала дру­гой компании, то эта вторая не может владеть акциями первой. Редакция закона 1985 г. распространяет данное правило и на косвенное взаимное участие, а так­же ограничивает права акций, подвергающихся так называемому самоконтро­лю. В случае, если акции компании А размещены в одной или нескольких ком­паниях, контролируемых А прямо или косвенно, права голоса, принадлежащие этим акциям, подвергающимся самоконтролю, не могут быть использованы на общем собрании компании А. Именно эти акции не учитываются при опреде­лении кворума^[113].

В Венгрии закон «О хозяйственных обществах» 1988 г. в параграфе 330 «Взаимное участие» закрепляет это положение между двумя акционерными обществами в случаях, если обе компании приобрели друг у друга более ¼ их уставного капитала либо если им принадлежит более ¼ голосов на общем соб­рании акционеров другого акционерного общества. В случае взаимного уча­стия:

а) акционерное общество, первым уведомившее другое акционерное об­щество о приобретении более ¼ его акций и опубликовавшее соответствующее объявление в официальном издании с указанием доли приобретенных акций или голосов, имеет право сохранить за собой обеспеченную приобретением ак­ций долю участия в уставном капитале другого акционерного общества, в то время как другое акционерное общество обязано сократить долю своего уча­стия в акциях первого общества до

б) акционерное общество может воспользоваться не более чем ¼ голосов, могущих быть поданными на общем собрании акционеров другого акционерно­го общества¹.

Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение о пределах взаимного уча­стия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и числе голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании уча­стников или акционеров другого общества, в виде отсылочной нормы. В дейст­вующих ныне законах о хозяйственных обществах это положение не только не раскрыто, оно вообще исключено. Имеющиеся же нормы, в частности, касаю­щиеся крупных сделок и заинтересованности в совершении обществом сделок (главы X, XI Закона об АО и ст. 45, 46 Закона об ООО), не отделяемые запад­ным законодателем от положений, касающихся зависимых корпораций, смы­словой привязки к институту дочерних и зависимых обществ не получили.

Помимо общих для дочернего и зависимого обществ черт, существуют признаки, которые законодателем отнесены к возникновению исключительно дочерней зависимости хозяйственного общества. А именно:

Вторым основанием возникновения дочернего общества (после преобла­дающей доли участия в уставном капитале) является заключение договора ме­жду основным хозяйственным обществом (товариществом) и дочерним. Зако­нодатель не конкретизирует, какие договоры могут определять решения, при­нимаемые дочерним обществом, теоретически это могут быть любые не проти­воречащие действующему законодательству договоры, в том числе смешанные.

В юридической литературе в качестве примера вышеуказанного договора приводят передачу права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом. По мнению автора, подобный договор устанавливает между обществами отношения по схеме «основное об­щество - дочернее»^[114]. С этим можно было бы согласиться, однако, к такому ти­пу зависимости, условно назовем его «договорной зависимостью», можно будет отнести практически все те договоры, заключаемые обществом, которые со­держат обязательства его контрагентов.

Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммер­ческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфе­ре налогового и антимонопольного законодательства.

В литературе встречается мнение о том, что предметом рассматриваемо­го договора может быть деятельность управляющей компании, выполняющей

функции исполнительного органа акционерного общества^[115] (такой вариант пре­дусмотрен п. 3 ст. 103 ГК РФ и ст. 69 Закона об АО). В соответствии с антимо­нопольным законодательством управляющая организация включена в состав группы лиц и является аффилированным лицом, что также указывает на нали­чие отношений контроля и зависимости между обществом и управляющей ор­ганизацией. Хотя здесь нужно оговориться и к этому мы еще вернемся, что не являются едиными критерии экономической зависимости и контроля в обще­гражданском и антимонопольном законодательстве.

Данная точка зрения вызывает определенные сомнения. Полномочия управляющей организации по выполнению функций исполнительного органа, которые заключаются в осуществлении руководства текущей или оперативной деятельностью общества, предоставляются по решению общего собрания ак­ционеров с учетом требований действующего законодательства. Деятельность управляющей организации вряд ли существенно отличается от деятельности генерального директора и/или правления общества, она не связана с принятием кардинальных, стратегических для общества решений. Установление контроля над обществом (в частности, посредством договора) обычно направлено на по­лучение возможности, не вызывающей какие-либо сомнения с правовой точки зрения, влиять на основные решения общества, находящиеся в компетенции со­вета директоров или общего собрания акционеров общества.

Как уже ранее было отмечено, что экономической предпосылкой и спо­собом осуществления контроля является, в чем почти единодушны западные юристы, система участий или, согласно Ф. Перру, «обладание капиталом»^[116]. Возникает вопрос, существуют ли предпосылки возникновения контроля в ре­зультате зависимости, возникшей на основе гражданско-правовых сделок, а не только в результате заключения специального договора о контроле или разме­щении голосующих акций (долей участия в капитале) общества?

По мнению некоторых авторов, если в соответствии с каким-либо дого­вором (договор о совместной деятельности, договор залога, договор кредита) кредитору предоставлено право вмешиваться в работу органов управления, та­ких как общее собрание либо совет директоров (например, право «вето») ^[117], точ­нее сказать, оказывать определяющее влияние на решения органов управления, такой кредитор может быть признан основным обществом.

Что касается различий между контролем, возникшим из участия в устав­ном капитале, и контролем «договорного» типа, то существует определенная разница между содержанием правового статуса юридического лица как таково­го и содержанием договора, заключенного им в соответствии с действующим законодательством. Если при первом типе контроля основное общество имеет, можно сказать, «универсальный» комплекс прав, полномочий и ответственно­сти в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущест­венных и неимущественных прав акционера (участника), то основное общество, чьи права вытекают из договора, имеет тот объем прав и обязанностей, который определен упомянутым договором, его сроком действия и условиями ответст­венности.

М. И. Кулагин, цитируя французских исследователей деятельности раз­личных объединений юридических лиц, писал: « Каким бы ни было влияние, которое можно осуществлять на предприятие в силу особых финансовых или коммерческих связей, влияние, которое можно осуществлять в силу участия в капитале, отличается от всех прочих форм воздействия своим постоянством и тем, что оно естественно распространяется на все руководство обществом»^[118].

Представляется необходимым дополнить диспозиции статей частнопра­вовых актов, содержащие положения о дочерних обществах, перечнем юриди­ческих критериев условий «договорной» зависимости, при которой отношения «основное общество - дочернее» могут возникнуть. Кроме того, заключение

договора, ставящего общество в экономически зависимое положение (подобно договору подчинения или договору отчисления прибыли в немецком праве), по нашему мнению, должно быть одобрено общим собранием акционеров (участ­ников) хозяйственного общества квалифицированным большинством голосов акционеров (участников), принимающих участие в общем собрании. Договоры подобного рода, на наш взгляд, так же должны регистрироваться государством.

Законодатель в ст. 105 ГК РФ и упоминаемых ранее статьях шестых За­кона об АО и Закона об ООО помимо преобладающего участия в уставном ка­питале и договора закрепляет третий признак дочерней зависимости хозяйст­венного общества, когда основное общество имеет возможность «иным обра­зом» определять решения, принимаемые дочерним обществом. В этом случае законодатель попытался отразить в законе фактическую зависимость хозяйст­венных обществ, а это, по понятным причинам, наиболее сложная задача.

Право основного общества (товарищества) давать обязательные для ис­полнения дочерним обществом указания может быть прямо зафиксировано в уставе дочернего общества.

В этой связи примечательным является пункт 2 ст. 8 Закона об ООО, за­крепляющий возможность устанавливать в уставе общества дополнительные права для отдельного участника (участников) общества.

Последнее, законодательно закрепленное, основание возникновения до­чернего общества не исключает понимания в качестве правомерных отношений зависимости возникших, например, из предоставленного займа, оформленного залога, доминирующего присутствия поверенных в составе участников или в коллегиальном органе хозяйственного общества и т. π^,. Проблема заключается в том, что нет надлежащего законодательного отграничения «фактической за­висимости» общества от юридически обеспеченной связи юридических лиц, та­кой как участие какого-либо лица в капитале хозяйственного общества.

Действующее корпоративное законодательство не дает необходимого уточнения «иной возможности юридического лица определять решения иного хозяйственного общества», что не позволяет отграничить связь дочерней зави­симости юридических лиц от многочисленных правоотношений, складываю­щихся в процессе хозяйственной деятельности юридических лиц и возникаю­щих в ее ходе отношений типа «кредитор-должник».

Поскольку результатом установления контроля является определяющее влияние на органы управления дочернего общества, на принимаемые общим собранием и советом директоров (наблюдательным советом) решения, на фор­мирование совета директоров (наблюдательного совета), исполнительных орга­нов дочернего общества, постольку, на наш взгляд, «фактическая зависимость» хозяйственного общества от другого хозяйственного общества (товарищества) или иного лица может устанавливаться в случае косвенного преобладающего участия последнего в уставном капитале первого через подконтрольных участ­ников (акционеров); или когда у хозяйственного общества (товарищества) или иного лица фактически существует возможность сформировать по своему ус­мотрению более половины совета директоров (наблюдательного совета) и ис­полнительные органы дочернего общества, не имея прямого или косвенного преобладающего участия в уставном капитале последнего, и таким образом оказывать влияние на деятельность общества.

На практике такая ситуация типична, например, для акционерных об­ществ с так называемой смешанной формой собственности, когда крупный па­кет акций закреплен в государственной или муниципальной собственности. Так как деятельность государственных чиновников, призванных представлять инте­ресы государства в органах управления акционерных обществ, в целом харак­теризуется нерегулярностью участия в работе органов управления курируемых обществ, слабой профессиональной подготовленностью, самоустраненностью от реальных процессов, происходящих на предприятиях, произвольным или сознательным нарушением порядка согласования своих действий с МГИ РФ и

отраслевыми органами (при частом попустительстве последних)^[119], поэтому фак­тическим контролем над такими акционерными обществами обладают другие акционеры либо менеджеры и связанные с ними структуры.

Распространенным проявлением проблемы управления принадлежащими государству акциями является голосование представителя государственным па­кетом акций от имени государства на собрании акционеров за вторичную эмис­сию, по итогам которой доля государства многократно сокращается, причем оно не использует свое преимущественное право как акционер на выкуп допол­нительно выпускаемых акций. Дополнительно выпущенные акции размещают­ся «своим» инвесторам. Поэтому весьма позитивным фактом можно считать разработку и рассмотрение Концепции управления государственным имущест­вом, осуществление ее базовых положений способно содействовать лучшей реализации интересов государства в сфере корпоративного управления.

Итак, признаки, с которыми в общегражданском законодательстве связы­вается возникновение отношений зависимости и контроля внутри совокупности юридических лиц следующие:

1) участие одного хозяйственного общества более, чем 20% в уставном капитале другого зависимого общества;

2) преобладающее по сравнению с другими участниками участие хозяй­ственного общества (товарищества) в уставном капитале другого хозяйственно­го общества;

3) существование договора между одним хозяйственным обществом (то­вариществом) и другим обществом, предоставляющего право давать обязатель­ные указания другому обществу или предусматривающего обязанность одного хозяйственного общества согласовывать свои решения с другим обществом (товариществом), которые обычно касаются выбора совета директоров (наблю­дательного совета) общества, исполнительного органа, определения стратеги­ческих вопросов деятельности общества;

4) право хозяйственного общества (товарищества) давать обязательные указания дочернему обществу закреплено в уставе последнего;

5) наличие иной возможности одного хозяйственного общества (товари­щества) определять решения, принимаемые другим обществом (например, об­ладание правом назначения единоличного исполнительного органа, более 50% состава коллегиального исполнительного органа или обладание возможностью влиять на назначение более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) общества).

По словам И. А. Парфенова, законодатель в целях предотвращения про­белов последовательно различает три типа зависимости: «уставную», «дого­ворную», «фактическую»^[120]. Частично соглашаясь с этим мнением, нужно уточ­нить, что кроме имущественной зависимости, возникающей в результате пре­обладающего участия в уставном капитале общества, договорной и фактиче­ской, можно выделить так же организационную зависимость, появляющуюся, к примеру, в результате создания дочернего юридического лица путем выделения из состава основного и закреплении статуса дочернего юридического лица в его учредительных документах. Что же касается фактической зависимости, то, не­сомненно, ее можно выделить, как тип зависимости, но фактическое состояние зависимости не приобретает, на наш взгляд, юридической значимости, так как отсутствует субъективный момент, который необходим для гражданских пра­воотношений.

В статьях 80-82 и 93 Закона об АО используется термин «аффилирован­ные лица» (он воспринят и Законом об ООО). Согласно п. 4 ст. 93 Закона об АО акционерное общество должно вести учет своих аффилированных лиц. Для этих целей аффилированные лица общества обязаны в письменной форме уве­домить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их коли­чества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2

ст.93). В связи с этим существовала проблема определения и толкования право­вого понятия «аффилированные лица».

Впервые нормативное определение понятия «аффилированные лица» бы­ло дано Федеральным Законом от 6.05.1998 г. Kθ 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистиче­ской деятельности на товарных рынках»^[121], которым, кроме того, было уточнено понятие «группа лиц», применяемое в антимонопольной деятельности.

За рубежом обычно под аффилированным лицом понимают зависимую компанию. Например, в США аффилированной (подконтрольной) признается компания, 5 и более процентов голосующих акции которой принадлежат дру­гой компании^[122].

В отношениях между основным и дочерним, преобладающим и зависи­мым обществами возможно применение термина аффилированные лица, так как аффилированное лицо связано с хозяйственным обществом отношениями зависимости и контроля.

Согласно антимонопольному законодательству к аффилированным лицам относятся физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпри­нимательскую деятельность.

Ст. 4 (абз. 24) Закона о конкуренции содержит исчерпывающий перечень аффилированных лиц юридического и физического лица и охватывает отноше­ния с их участием имущественного, договорного, организационно­управленческого, родственного или смешанного характера. Применительно к хозяйственному обществу аффилированными лицами являются:

1) член его совета директоров (наблюдательного совета), член кол­легиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномо­чия его единоличного исполнительного органа;

2) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

3) лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% обще­го количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капи­тал общества (то есть основное или преобладающее общество);

4) юридическое лицо, в котором общество имеет право распоря­жаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юриди­ческого лица (то есть дочернее или зависимое общество);

5) если общество является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директо­ров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово­промышленной группы, а также лица, осуществляющие функции единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Необходимо отметить имеющееся противоречие между определением и признаками аффилированного лица, закрепленными в законе. По определению аффилированное лицо является «контролирующим лицом», так как «способно оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осу­ществляющих предпринимательскую деятельность». В то же время к аффили­рованным лицам могут быть отнесены дочерние или зависимые общества (см. п. 4) либо участники одной группы лиц (см. п. 2), среди которых всегда будут экономически зависимые лица. В связи с этим определение аффилированного лица требует уточнения в смысле отнесения к аффилированным лицам эконо­мически и организационно зависимых лиц.

По мнению некоторых авторов, используя понятие «аффилированные ли­ца» в правовых актах, государство признает:

• между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать (наряду с экономическим неравенством) отношения субордина­ции, зависимости, подчинения, юридического неравенства;

• указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулирова­нии, основанном на принципе учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности о них^[123].

Итак, к аффилированным лицам с точки зрения существования экономи­ческого контроля и зависимости применимы как признаки дочерних и зависи­мых обществ, сформулированные в ГК РФ и законах о хозяйственных общест­вах, так и иные признаки зависимости, сформулированные антимонопольным законодательством в отношении группы лиц. При этом понятие аффилирован­ного лица шире понятия члена группы лиц, то есть группа лиц является разно­видностью аффилированных лиц.

Группой лиц считается группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько условий, среди ко­торых есть следующие:

Лицо или несколько лиц совместно (в результате соглашения, согласо­ванных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), со­ставляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возмож­ность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к ко­торым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием;

лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лица­ми, в том числе определять условия ведения ими предпринимательской дея­

тельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора;

лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юри­дического лица;

физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнитель­ного органа юридического лица;

одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) Совета ди­ректоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управле­ния двух или более юридических лиц, или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров (наблюдатель­ного совета) или иного коллегиального органа управления двух или более юри­дических лиц;

перечисленные выше лица имеют право самостоятельно или через пред­ставителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, при­ходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) ка­питал каждого из двух и более юридических лиц;

физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные фи­зические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, пред­ложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюда­

тельного совета) или иного коллегиального органа управления другого юриди­ческого лица;

юридические лица являются участниками одной финансово- промышленной группы;

физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями (или) сестрами.

Критерии зависимости и контроля, данные в ГК РФ и законах о хозяйст­венных обществах, и критерии экономической зависимости, положенные в ос­нову определения группы лиц в антимонопольном законодательстве, не совпа­дают. Например, в сфере гражданско-правового регулирования установление контроля через участие в капитале определяется как «преобладающее участие в уставном капитале», тогда как в соответствии с антимонопольным законода­тельством определяется как «право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли)».

В антимонопольном законодательстве в отличие от гражданского законо­датель определил установление не только прямого, но и косвенного контроля, указав максимально широко на все проявления отношений экономической за­висимости и контроля, что на сегодняшний день соответствует реалиям дело­вой практики, которая характеризуется большим разнообразием имуществен­ных связей и иных способов переплетения хозяйствующих субъектов при реа­лизации выбранной ими стратегии интегрирования.

Вместе с тем, критерии экономического контроля и зависимости в обще­гражданском и антимонопольном законодательстве должны быть едиными и требуют дальнейшего совершенствования.

Отнесение обществ к основным, дочерним, преобладающим и зависи­мым, а также к аффилированным лицам и группам лиц имеет огромное практи­ческое значение и ведет к определенным последствиям, связанным с конкрет­

ными требованиями, установленными российским законодательством, которые сводятся к следующим^[124]:

• ответственность основного общества по долгам дочернего;

• составление, а также публикация сведений о зависимых обществах, аффилированных лицах;

• соблюдение требований антимонопольного законодательства;

• требования при возникновении заинтересованности лиц, определен­ных Законом об АО и Законом об ООО, в заключении хозяйственным общест­вом сделки;

• приобретение крупных пакетов размещенных обыкновенных акций акционерного общества (ст. 80 Закона об АО).

Законодателем определены случаи и порядок, когда основное общество (товарищество) может нести ответственность по долгам дочернего, а также от­ветственность по искам участников дочернего общества (пункты 2 и 3 статьи 105 ГК РФ). Это связано с тем, что дочернее общество должно быть защищено от недобросовестных действий основного общества, в результате которых до­чернее общество может понести убытки или быть признанным несостоятель­ным (банкротом), в противном случае закрепление понятия дочернего общест­ва, как экономически неравного по отношению к основному обществу субъек­та, лишается какого-либо юридического смысла.

Во-первых, основное общество (товарищество), которое имеет право да­вать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

В п. 3 ст. 6 Закона об АО определены случаи, когда основное общество (товарищество) имеет право давать дочернему обществу обязательные указа­ния: право должно быть предусмотрено в договоре или уставе дочернего обще­ства. Фактически закон сузил основания возникновения солидарной ответст­

венности основного общества по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества. Из смысла этой нормы вытекает, что если право давать обязательные указания не предусмотрено в договоре ме­жду основным обществом (товариществом) и дочерним обществом либо в уста­ве последнего, то в иных случаях основное общество (товарищество) не может давать дочернему обществу такого рода указания, и не может быть привлечено вместе с дочерним обществом к солидарной ответственности.

Тогда возникает ли солидарная ответственность по сделкам, заключен­ным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества (това­рищества), если последнее, к примеру, имеет 100% участие в уставном капи­тале дочернего общества, а право давать указания не отражено ни в уставе до­чернего общества, ни в договоре между ними?

Пункт 3 ст. 6 Закона об ООО не содержит перечня случаев возникновения права основного общества давать обязательные указания дочернему обществу, а в ст. 105 ГК РФ перечень случаев является открытым, и, видимо, не случайно, поскольку в ст. 6 Закона об АО по существу содержится сужение типов зависи­мости путем исключения «фактической зависимости» для наиболее важного аспекта отношений «основное общество - дочернее» - отношений по определе­нию решений дочернего общества, хотя юридическое закрепление права ос­новного общества давать обязательные указания дочернему обществу в уставе или договоре вносит определенность в их отношения и в правоприменительную деятельность других лиц.

В пункте 31 совместного постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»^[125] отмеча­лось: учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обя­зательных для него указаний основного общества (товарищества) (часть вторая

пункта 2 статьи 105), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законода­тельством.

Пленум подчеркнул, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указа­ния.

Таким образом, Пленум, по сути, расширяет основания привлечения ос­новного общества к солидарной ответственности, считая, что основное общест­во несет солидарную ответственность не только тогда, когда оно имеет право давать обязательные указания дочернему обществу, но и во всех случаях, когда основное общество имеет право определять решения, принимаемые дочерним обществом.

Необходимо согласиться, что такой подход приводит к расширительному толкованию оснований привлечения основного общества к солидарной ответст­венности, закрепленных в абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ^[126].

О. В. Белоусов предлагает установить презумпцию о наличии у основного общества субъективного права давать указания дочернему обществу в случае наличия отношений контроля между ними на момент совершения дочерним обществом сделки, в результате которой общество понесло убытки^[127].

Во-вторых, в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общест­ва по вине основного общества (товарищества) последнее несет при недоста­точности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам (абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. З п. 3 ст. 6 Закона об АО и Закона об ООО).

В пункте 12 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.04.1997 г. № 4/8 «О некоторых вопро­сах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»^[128] указано, что основное общество может быть привлечено к субсидиарной ответственно­сти по долгам дочернего общества, если по его вине наступит несостоятель­ность (банкротство) дочернего общества. Кроме того, акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причи­ненных по его вине дочернему обществу. Такие требования могут заявляться путем обращения акционеров в суд с соответствующим иском в интересах до­чернего общества.

Относительно возмещения убытков, причиненных по вине основного об­щества (товарищества) дочернему обществу, на наш взгляд имеет смысл рас­ширить круг лиц, имеющих право требовать их возмещения. Помимо участни­ков дочернего общества, это может быть само дочернее общество в лице ис­полнительных органов или определенное количество членов совета директоров (наблюдательного совета), ревизионная комиссия (ревизор) общества.

Судам было рекомендовано, что согласно статье 6 Закона об АО ответст­венность основного общества по долгам дочернего общества при несостоятель­ности (банкротстве) последнего, а также в случаях причинения убытков дочер­нему обществу может наступать лишь при наличии вины основного общества (статья 401 ГК РФ). Данный вывод применим и к отношениям, регулируемым п.З ст. 6 Закона об ООО.

Таким образом, для привлечения основного общества (товарищества) к ответственности по долгам дочернего общества необходима вина последнего, выразившаяся в умышленном доведении дочернего общества до убытков или банкротства путем злоупотребления своим правом давать обязательные указа­ния. Непростым в данной связи представляется бремя доказывания наличия или отсутствия такого умысла.

Доказательство отсутствия вины основного общества при наличии несо­стоятельности (банкротства) дочернего общества лежит на самом основном обществе, что само по себе является нелегкой задачей. При этом другие акцио­неры всегда могут обвинить основное общество, так как любые решения, в ре­зультате которых может реально произойти банкротство дочернего общества, принимаются им под влиянием основного общества.

Пункт 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ОСЮ, определяющие случаи ответственности основного общества по долгам дочернего общества, не противоречат п. 3 ст. 3 и того и другого законов, посвященным не только ос­новному обществу, но и всем другим акционерам (участникам). Согласно этим нормам несостоятельность (банкротство) общества считается вызванной дейст­виями или бездействием (по вине) его акционеров (участников) или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют право определять его действия, только в случае, если они ис­пользовали указанное право и/или возможность в целях совершения обществом действий, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества.

По сути дела указанные нормы имеют в виду участников, которые не яв­ляются хозяйственными обществами или товариществами, но также подпадают под признаки основного общества и могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества. При этом совсем не обязательно наличие у участника крупного пакета акций (крупной доли участия в уставном капитале) общества.

Положения статьи не позволяют говорить что-либо определенное на счет таких акционеров (участников), однако в соответствии с законодательством Ев­ропейского Сообщества (ЕС Merger Control Regulation) акционер, владеющий от 10% до 25% акций, может также быть признан влияющим на решения обще­ства совместно с другими акционерами, владеющими всеми остальными ак­

циями общества, так как он может проголосовать против, наложить вето на оп­ределенные решения общества^[129].

Законодатель в ст. 3 Закона об АО и ст. 3 Закона об ООО фактически расширил основания возникновения субсидиарной ответственности по долгам дочернего при признании его банкротом. И эта позиция законодателя соотно­сится с конструкцией абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, предусматривающей субсидиар­ную ответственность учредителей (участников) юридических лиц, имеющих право давать обязательные указания и иных лиц, подпадающих под признаки основных обществ (товариществ), если несостоятельность дочернего общества вызвана указанными лицами.

Рассматривая нормативные положения, относящиеся к концепции эконо­мической зависимости и контроля юридических лиц, необходимо остановиться на установленных в Законе об АО и Законе об ООО требованиях при заключе­нии сделок между аффилированными лицами, в том числе между основным и дочерним, преобладающим и зависимым обществами, в результате которых возникает заинтересованность в совершении сделки хозяйственным обществом в интересах основного (преобладающего) общества и иных аффилированных лиц, а также требованиях, касающихся крупных сделок. Это является необхо­димым в целях защиты интересов хозяйственного общества и прав меньшинст­ва его акционеров.

Согласно ст. 81 Закона об АО и ст. 45 Закона об ООО лицами, заинтере­сованными в совершении сделки обществом, помимо перечисленных в указан­ных статьях иных физических лиц, могут быть признаны акционеры (участни­ки), владеющие совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентами голосов, приходящихся на акции (доли участия), составляющие ус­тавный капитал хозяйственного общества, а также лица^[130], имеющие право да­

вать обществу обязательные для него указания, если указанные лица и (или) их аффилированные лица:

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или пред­ставителем в сделке;

• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося сторо­ной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представи­телем в сделке, а также должности в органах управления управляющей органи­зации такого юридического лица;

• в иных случаях, определенных уставом хозяйственного общества.

Таким образом, в определенных в Законе об АО и Законе об ООО случаях

заинтересованными лицами в совершении хозяйственным обществом сделки могут признаваться аффилированные лица общества (абз. 24 ст. 4 Закона о конкуренции), либо их аффилированные лица, либо аффилированные лица об­щества совместно со своими аффилированными лицами.

Заинтересованность в совершении обществом сделки применительно к рассматриваемым нами отношениям проявляется, во-первых, если сторонами сделки являются основное (преобладающее) и дочернее (зависимое) общества, где хозяйственное общество, чьи интересы и интересы его участников могут быть нарушены, является дочерним (зависимым) обществом; во-вторых, сторо­нами сделки могут выступать два дочерних (зависимых) общества, контроли­руемые одним и тем же основным (преобладающим) обществом.

Законы о хозяйственных обществах устанавливают определенные требо­вания, связанные с защитой интересов общества и его акционеров (участников) в случае возникновения заинтересованности в совершении обществом сделки.

В частности, заинтересованные лица обязаны предоставить общему соб­ранию участников общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 45 За­

кона об ООО), а в случае акционерного общества - совету директоров (наблю­дательному совету), ревизионной комиссии (ревизору) и аудитору общества (ст. 82 Закона об АО), информацию о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев) и об известных им со­вершаемых или предполагаемых сделках, в отношении которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Решение о заключении сделки с участием заинтересованных лиц должно быть принято согласно ст. 45 Закона об ООО общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов всех участников об­щества, не заинтересованных в совершении сделки; в акционерном обществе сделка, в которой имеется заинтересованность должна быть одобрена до ее со­вершения советом директоров (наблюдательным советом) или общим собрани­ем акционеров в соответствии со ст. 83 Закона об АО. К примеру, решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, прини­мается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтере­сованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций в случаях:

если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размеще­нием посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновен­ных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмисси­онные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размеще­нием посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, состав­ляющие более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных общест­вом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее раз­мещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.

Несоблюдение установленных действующим законодательством требова­ний при совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересован­ность, она может быть признаны недействительными по иску общества или ак­ционера (участника). В этом случае заинтересованное лицо (к примеру, основ­ное или преобладающее общество) несет перед хозяйственным обществом гра­жданско-правовую ответственность за причиненные ему убытки.

В случае, если заинтересованными лицами признаются и основное (пре­обладающее) общество и его аффилированные лица, то есть члены группы лиц, куда входит и само общество, то они несут солидарную ответственность перед обществом.

Статья 46 Закона об ООО и ст. 78-79 Закона об АО устанавливают требо­вания, касающиеся совершения крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения хозяйственным обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгал­терской отчетности на последнюю отчетную дату. Исключение составляют сделки, совершаемые в процессе осуществления обычной хозяйственной дея­тельности.

Статья 78 Закона об АО ( до 07.08.2001г.) относила к числу крупных так­же сделку или несколько взаимосвязанных сделок по размещению обыкновен­ных акций или привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25% ранее размещенных акционерным обществом обыкновенных акций.

В законе об АО содержится определенный порядок принятия решений органами управления общества в отношении крупных сделок с имуществом. Ясных же требований, относящихся к принятию решений о крупной сделке, предметом которой являлся пакет собственных акций акционерного общества, в Законе об АО не содержалось. Сделки с акциями были выделены в отдельный вид крупных сделок, которые признавались таковыми не по стоимостному при­

знаку, а по количественному (только если речь шла о собственных акциях об­щества), было очевидным, что ст. 79 Закона об АО в прежней редакции не ре­гулировала порядок принятия решений о заключении крупных сделок по раз­мещению акций акционерного общества.

В Федеральном законе от 7.08.2001 г. № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» ст. 78 была изложена в новой редакции, где сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, не относятся к крупным сделкам. Хотя уставом общества мо­гут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обще­ством сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, преду­смотренный Законом об АО.

Определенный интерес представляет и ст. 80 Закона об АО, которая, по мнению некоторых авторов^[131], имеет целью установить формальные препятствия для скупки контрольного пакета акций крупного акционерного общества, если само общество захочет установить эти препятствия.

В связи с этим Закон об АО устанавливает определенную процедуру при­обретения 30% и более обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи. Поскольку акции обще­ства в этом случае сильно диверсифицированы, то приобретение одним лицом самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) та­кого пакета акций, по мнению законодателя, затрагивает права меньшинства акционеров, так как новый владелец акций сразу получает преобладающее уча­стие и статус основного общества.

Законодатель специально указывает на то, что требования, закрепленные в ст. 80 Закона об АО, касаются приобретения уже размещенных среди акцио­неров обыкновенных акций общества и преследуют цель:

• противодействовать приобретению крупных пакетов акций общества «нежелательными» лицами, так называемому «враждебному захвату»;

• упорядочить процесс установления контроля над акционерным общест­вом;

• защитить интересы мелких акционеров и предоставить им возможность реализовать свои акции при установлении нежелательного для них контроля над обществом.

Практика приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ со значительным уставным капиталом одним лицом приводит к тому, что курсо­вая стоимость акций общества начинает падать. Это приводит к массовому сбросу подешевевших акций акционерами, что облегчает задачу получения контроля над обществом, в результате чего приобретатель покупает необходи­мое ему количество акций практически за бесценок, что приводит к несостоя­тельности (банкротству) акционерного общества, что обычно и является целью «враждебных захватов» со стороны третьих лиц в отношении своих конкурен­тов’.

К сожалению, на практике ст. 80 Закона об АО чаще всего не работает. Одним из очевидных способов избежать требований указанной статьи является скупка акций общества не самим инвестором, а контролируемыми им лицами, когда пакеты акций размером менее 30% распределены между несколькими членами одной группы.

Признание на законодательном уровне отношений экономической зави­симости и контроля и определение участников этих отношений имеет большое значение с точки зрения создания консолидированного баланса основного об­

щества и его дочерних обществ и оптимизации налогообложения прибыли в рамках группы лиц, как это делается в экономически развитых странах.

Наличие у хозяйственного общества (товарищества) дочерних и зависи­мых обществ влечет за собой обязанность в соответствии с Методическими ре­комендациями по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчет­ности, утвержденными приказом Минфина РФ от 30.12.1996 г. № 112^[132], по веде­нию, начиная с отчетности за 1996 г., консолидированной бухгалтерской отчет­ности, объединяющей бухгалтерскую отчетность дочерних обществ и вклю­чающей данные о зависимых обществах.

Согласно п. п. 16 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ)^[133] на­логовые органы вправе предъявлять иски о взыскании задолженности по нало­гам, сборам, соответствующим пеням, штрафам в бюджеты (внебюджетные фонды), числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в со­ответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависи­мыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (товариществ, предприятий), когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), и наоборот.

Так Федеральный арбитражный суд Уральского округа по проверке в кассационной инстанции законности решений и постановлений арбитражных судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой и апелляцион­ной инстанциях, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Ин­спекции МНС РФ по Кировскому району г. Перми на решение от 13 - 14.04.2000 г. и постановление апелляционной инстанции от 16.06.2000 г. Ар­битражного суда Пермской области по делу N А50-2484/2000.

Как следует из материалов дела, Госналогинспекцией по Кировскому району г. Перми проведена выездная налоговая проверка ОАО "Урапремстрой" за период с 01.05.1999 г. по 30.09.1999 г.

По результатам проверки составлен акт от 02.02.2000 г., в котором было зафиксировано, что в период с 01.05.1999 г. по 30.09.1999 г. на расчетный счет его дочернего общества ООО "Уралхозторг" поступила сумма 2013866 руб., яв­ляющаяся выручкой от реализации товаров ОАО "Уралремстрой".

Инспекция МНС РФ по Кировскому району г. Перми обратилась в Ар­битражный суд Пермской области с иском о взыскании с ООО "Уралхозторг" задолженности по налогам и пени ОАО "Уралремстрой" в сумме 3112100 руб.

Решением от 13 - 14.04.2000 г. Арбитражного суда Пермской области в удовлетворении иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 16.06.2000 решение отменено в части отказа во взыскании с ответчика 1041464 руб. недо­имки по налогам и пени.

Суд взыскал с ООО "Уралхозторг" в доход бюджета 1041464 руб. недо­имки по налогам и пени.

Истец - Инспекция МНС РФ по Кировскому району г. Перми с решением и постановлением не согласен, просит решение отменить, а постановление из­менить в части размера взыскиваемой недоимки по налогам и пени, иск удовле­творить полностью.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя иск частично, исключил из суммы выручки основного общества поступившую на счет дочернего общества до 18.08.1999 г. из общей суммы выручки (с 01.05.1999 г. по 30.09.1999 г.).

В соответствии с п. п. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе предъявить в арбитражный суд иск о взыскании задолженности по налогам и пеням, числящейся более 3-х месяцев за организациями, являющимися в соот­ветствии с гражданским законодательством РФ основными обществами, с до­

черних обществ, когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары основных обществ.

Суд кассационной инстанции посчитал, что в связи с отмеченным взы­скание задолженности в таких пределах произведено правильно.

Данный вывод подтверждается следующим.

Поскольку вышеуказанное правило п. п. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ ухудшает положение налогоплательщика, оно в силу п. 2 ст. 5 НК РФ обратной силы не имеет и распространяется лишь на правоотношения, возникшие после введения в действие данной нормы, т. е. с 18.08.1999 г. в соответствии с Федеральным законом от 09.07.1999 г. N 154-ФЗ.

Кроме того, взыскание суммы большей, чем фактически поступившей на счет дочернего общества, после 18.08.1999 г. явится по существу санкцией, ко­торая НК РФ не предусмотрена.

Рассмотрев, положения действующего законодательства, касающиеся до­черних и зависимых хозяйственных обществ, можно сделать вывод о том, что законодатель, закрепляя нормы о дочерних и зависимых обществах, ставит пе­ред собой задачу: в первую очередь, защитить интересы государства в целях сохранения экономического баланса, конкуренции, эффективного функциони­рования и развития рынков, нежели права и интересы самих подконтрольных обществ, их участников, находящихся при принятии решений в меньшинстве, либо кредиторов. Приоритет публичных интересов над частными проявляется, к примеру, в том, что отношения зависимости и контроля наиболее детально регламентированы в антимонопольном законодательстве, там же дано опреде­ление группы лиц, а реального механизма защиты прав дочернего общества, его акционеров (участников) и кредиторов нет до сих пор, имеющиеся нормы о со­лидарной и субсидиарной ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего общества носят в большей степени декларативный харак­тер.

До принятия Федерального закона от 14.11.2002 г. № 161-ФЗ «О государ­ственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее - Закон об уни­тарных предприятиях)' на практике возникали случаи, когда необходимо было четко разграничивать понятия «дочернее хозяйственное общество» и «дочернее предприятие». Эти субъекты на первый взгляд однотипны, но регулировались разными правовыми предписаниями.

Действующее российское законодательство рассматривает предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринима­тельской деятельности (п. 1 ст. 132 ГК РФ). Использование термина «предпри­ятие» для обозначения субъекта права, одной из форм коммерческих организа­ций возможно лишь в соответствии со ст. 50 ГК РФ применительно к государ­ственным и муниципальным унитарным предприятиям, в том числе и дочерним (конструкция дочернего предприятия до вступления в силу вышеуказанного за­кона содержалась в параграфе «Государственные и муниципальные унитарные предприятия» п. 7 ст. 114 ГК РФ).

Дочерним признавалось предприятие, которое создано в качестве юриди­ческого лица другим предприятием путем передачи ему части своего имущест­ва в хозяйственное ведение.

Особенность правового положения такого дочернего предприятия со­стояла в том, что предприятие-учредитель принимало решение о создании и, соответственно, о реорганизации или ликвидации дочернего предприятия, утверждало ему устав, определяя содержание его специальной правоспособности (цели и характер его деятельности), назначало и освобождало от должности руководителя, контролировало эффективность использования и сохранности вверенного дочернему предприятию имущества. По сути дела предприятие-учредитель осуществляло в отношении дочернего предприятия все правомочия собственника предприятия, имущество которого принадлежит ему на праве хозяйственного ведения. В этом и выражалась

¹ Собрание законодательства РФ. 2002. № 48. Ст 4746.

зяйственного ведения. В этом и выражалась подчиненность дочернего предпри­ятия «материнскому» унитарному предприятию.

Во-первых, дочернее предприятие имело единственного учредителя — это «материнское» унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения. Имущество дочернего предприятия принадлежало ему на «вторичном» праве хозяйственного ведения.

Во-вторых, для передачи имущества в хозяйственное ведение дочернего предприятия требовалось получить согласие собственника имущества в лице соответствующего комитета по управлению имуществом или иного уполномо­ченного собственником органа (п. 2 ст. 295 ГК РФ).

В-третьих, «материнское» предприятие самостоятельно утверждало устав дочернего предприятия, назначало на должность и освобождало от должности руководителя дочернего предприятия.

В-четвертых, ответственность «материнского» предприятия по обязатель­ствам дочернего предприятия аналогична ответственности собственника уни­тарного предприятия по обязательствам последнего (п. 8 ст. 114 ГК РФ).

Таким образом, иные коммерческие организации, в том числе хозяйст­венные общества, не могли создавать дочерние предприятия, а могли и могут учреждать дочерние общества.

В литературе описываются правовые коллизии, которые в связи с этим возникали на практике, в частности приводится в пример ряд решений, приня­тых в системе ОАО «Газпром» в процессе трансформации государственного га­зового концерна в акционерное общество^[134].

Согласно ч. 1 ст, 2 Закона об унитарных предприятиях унитарное пред­приятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предпри­ятие). Созданные до вступления в силу настоящего Закона дочерние предпри­

ятия подлежат реорганизации в форме присоединения к создавшим их унитар­ным предприятиям в течение шести месяцев со дня вступления закона в силу, то есть до 3 июня 2003 г. Поэтому по прошествии определенного времени от­падет необходимость в точной привязке терминов «дочернее общество» и «до­чернее предприятие» к соответствующим субъектам права, так как «дочернее предприятие» более не будет являться субъектом права. Термин «дочернее предприятие» скорее всего так и будет использоваться на практике примени­тельно к дочерним юридическим лицам, как он был использован и нами в этой связи во втором параграфе работы.