Судебное (внутреннее) усмотрение и судебное убеждение. Судебное усмотрение как основание познавательной и оценочной функции суда.

Объективно судейское убеждение формируется из знаний. Знание судьи претерпевает действие фактора двойного искажения знаний. Первым этапом искажения будущего знания выступает "фильтр", так называемые средства доказывания, где спорный факт претерпевает изменения, связанные с влиянием временного, пространственного факторов и фактора искажения в период познания (средства доказывания одушевленные) и отображения (иные средства доказывания).

Несомненно, правоприменитель имеет право составить убеждение, только на достоверных фактах. Л.В. Владимиров отмечал значимость достоверности для внутреннего усмотрения: "Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности".1115

В отношении самого внутреннего убеждения, Л.Е. Владимиров полагает, что "внутреннее убеждение, как мерило уголовно-судебной достоверности, означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т.е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обуславливающих самый акт решимости".1116

Известный русский процессуалист В.

"Сомнение.- обязательный мостик в убежденность, уверенность, без которой невозможна оценка доказательств".1119

Конечно же, сомнение должно быть преодолено правоприменителем. Р. Уолкер называет положение "свято почитаемым", по которому убеждение судьи должно быть свободным от разумных практических сомнений".1120

1115 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Авторгаф. Тула. 2000. С. 36.

1116 Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. ЛексЭСТ. М. 2001. С.47.

1117 Учебник русского уголовного процесса. Изд.4.СПб 1913 С.379.

1118

Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность.

Ю1119рист. М. 2000. С. 54-156.

1119 Шахриманян И.К. Общая психологическая характеристика деятельности советского следователя // Правоведение. 1965 № 2 С. 147-148.

1120 Уолкер Р. Английская судебная система.М.1980.С.571.

1121

Правоохранительная деятельность в США. М. 1998. С.296.

"Разумное сомнение - это сомнение, которое основано на разуме и здравом смысле, и может возникнуть в результате тщательного и беспристрастного рассмотрения всех доказательств либо в результате недостаточности доказательств".1121

Ю.В. Кореневский указывает на необходимость "совершенствовать методы исследования, проверки достоверности доказательств, особенно в судебном разбирательстве".1122

Необходимо отметить, что не существует принципиальной разницы между познанием субъекта доказывания и суда, так как в том и в другом случае мы имеем дело с человеческим познанием.

Основа познания фактов для суда - восприятие выстроенных субъектом доказывания в систему судебных доказательств и обстоятельств, на которые ссылаются эти субъекты, и их комментариев, т.е. информации об исходных, спорных фактах.

Причем из всех участников процесса наиполнейшей информацией обладают субъекты доказывания, непосредственно принимавшие участие в предшествующем разбирательству конфликте, требующем государственного регулирования. В уголовном процессе - это потерпевший и обвиняемый; в гражданском процессе - истец и ответчик и т.п.

Следующей отличительной чертой является сравнительное познание суда. Суд, как правило, сравнивает позиции субъектов доказывания. Критерием такого сравнения выступает судебное усмотрение. Причём сравнение правоприменителем производится для установления истинности. "Истина устанавливается в системе координат, пространство

1123
которой в определённой мере задаётся действующим законодательством".

Бесспорно, что основанием правоприменения суда к спорному факту служит судебное усмотрение, базирующееся на познавательной и оценочной функции суда и действующем законодательстве, то есть информации о факте и информации о действующем праве. С этих позиций процессуальное доказывание субъекта выступает зеркалом, отображающим спор в правовой форме.

А.Р. Ратинов, А.П. Рыжаков постарались систематизировать по группам отношение к внутреннему убеждению, изложенное в научных источниках:

метод, способ или принцип оценки доказательств;

её результат;

критерий её оценки;

единство всех или нескольких перечисленных черт.1124

Как чувство уверенности и убеждённости в своих выводах рассматривает внутреннее убеждение Ю.К. Орлов. Как чувство или их совокупность по отношению к определённому объекту у судьи понимает внутреннее убеждение Б.Т.

1122 Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. Юрист. М. 2000. С.

11112.3

1123 Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Норма. М. 2002. С. 116.

1124 См.: Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при оценке доказательств // Теория доказательств в уголовном процессе / Отв. ред. Жогин Н.В. М.: Юр. лит., 1973. С. 474; Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. Филин. М.

1997. С.С. 48.

1125

См.: Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства., Филин, м.1997. С.48.

В двух аспектах рассматривает внутреннее убеждение при оценке доказательств Л.Т. Ульянова: как метод оценки доказательств и как результат такой оценки. В частности, учёный отмечает: "Как метод оценки доказательств, внутреннее убеждение гарантируется не связанностью суда, прокурора, следователя оценкой доказательств, данной каким-либо другим органом в любой стадии процесса, а также отсутствием правил о преимуществах одного вида доказательств перед другими. Внутреннее убеждение, как результат оценки доказательств, означает уверенность дознавателя, следователя, судей в достоверности доказательств и правильности выводов, к которым они пришли в ходе уголовно-процессуального доказывания".1126

О.А. Попкова указывает на традиционность научного представления о внутреннем убеждении, как о чувстве уверенности судьи в истинности или ложности искомых фактов. Ссылаясь на работу Б.Т. Матюшкина, полагающего, что основу внутреннего убеждения составляет совокупность фактов, установленных по делу, О.А. Попкова считает, что внутреннее убеждение судьи при оценке доказательств - конкретная форма применения судебного убеждения.1127

О.А. Попкова предлагает перечень вопросов в определённой последовательности, на которые отвечает судья при формировании внутреннего усмотрения.

"1. Правильно ли определены искомые факты?

Правильно ли оценены доказательства?

Правильно ли установлены искомые факты?

Правильно ли применён закон?

Правильно ли решено дело по существу?

1128
6. Всё ли сделано для правильного рассмотрения и разрешения дела?". Полагая, что при положительном ответе на поставленные вопросы можно считать,

что внутреннее убеждение сформировалось.

Москалькова Т.Н. указывает на понимание убеждения, как морального основания принимаемого решения, что по её мнению, оно является важной нравственно-психологической гарантией его правильности и справедливости1128-1. При этом она ссылается на понимание убеждения в этике, как категории, представляющей собой рациональную основу нравственной деятельности личности, позволяющей ей совершать тот или иной поступок сознательно, с разумным пониманием необходимости и целесообразности определённого поведения1128-2.

Уголовный процесс. Зеркало. Изд. 3-е переработанное и дополненное. М. 1999. С.

1114273.

1127 Попкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. № 2. 2000. С. 33; Матюшкин Б.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам. Автореф. кандид. дис. М. 1977. С. 12.

1128 Попкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. № 2. 2000. С. 33.

1128-1

Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996.

С.91.

1128-2

Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996. С.91; Словарь по этике // Под ред. И.С. Кона. М. 1983. С. 364.

1129 Резниченко И.М. Внутреннее судейское убеждение и правовые чувства (теория и практика установления истины правоприменительной деятельности). Иркутск. 1985. С. 13.

Так, И.М. Резниченко полагает, что "предмет внутреннего убеждения должен быть расширен за счёт доказательств, и юридической квалификации, и правильного разрешения дела по существу".1129

А.Р. Ратинов определяет "внутреннее убеждение" как "свободное от внешнего принуждения и не связанное формальными предписаниями искание истины".1130

В уголовно-процессуальном аспекте видят внутреннее убеждение Н.А.

1131
рассматривать в двух аспектах: как метод оценки доказательств и как её результат".

Д.М. Чечёт полагает, что усмотрение предоставляет свободу органу государства в выборе соответствующего решения.1132 Учёный выделяет ряд особенностей судебного усмотрения: совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом; решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом.

А.Т. Боннер определяет волевому моменту в усмотрении последнее место, указывая на ограничения свободы выбора общими указаниями закона, экономическими законами, моральными нормами и собственным опытом. И даёт определение усмотрения как "предоставленное суду полномочие решать правовые вопросы исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов социализма и норм коммунистической морали".1133

А.Т. Боннер выражает согласие с К.И. Комиссаровым в отношении к усмотрению как к "всего-навсего особой форме применения норм права".1134

1130 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. Юридическая литература. М. 1977. С. 17.

1131

Громов Н.А., Зайцева С.А. Оценка доказательств в уголовном процессе. Приор. М.

12103022. С.107.

1132 Чечёт Д.М. Административная юстиция. (Теоретические проблемы). Изд. ЛГУ. Л. 1973. С. 45 - 46.

1133

Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юр. лит., 1980. С. 43 - 44.

1134 Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М. 1980. С. 44; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск. 1971. С. 24.

1135 Боннер А.Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 35; Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М. 1980. С. 47-48.

1136 Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Автореф. Дис. на соискание учёной степени д.ю.н. М. 1980. С. 15.

При соотнесении понятий "свободы" и "усмотрения" А.Т. Боннер отмечает их тесную связь, при этом он указывает на ничтожность доли субъективного, волевого момента в судебном усмотрении, допуская, что "в некоторых... случаях она практически равна нулю".1135 Судебное усмотрение в понимании А.Т. Боннер направлено к реализации дискреционных (ситуационных) норм.1136

А.Т. Боннер указывал на "подбор судом варианта из числа нескольких

1137
предусмотренных законом решений".

Ю.А. Тихомиров полагает, что "деятельность суда и осуществления судебной юрисдикции всегда требует судебного усмотрения. Это - гарантированные возможности выбора судом вариантов решения из ряда законных альтернатив. Выбор осуществляется в условиях возникновения так называемых защитных юридических отношений".1138

Настоящим юридическим "шедевром" по данному вопросу можно считать работу Председателя Верховного Суда Израиля -Барак А. Судейское усмотрение. - М.: «Норма», 19991139, переведённую на русский язык М.В. Баглай, и получившую высокую оценку российских юристов.1140

"Мы определили судейское усмотрение как власть, данную судье для того, чтобы он выбирал решение из ряда законных вариантов", - указывает определение "судебного усмотрения" А. Барак.

Например, ст. 427 УПК Франции устанавливает, что "за исключением случаев, когда закон предусматривает иное, факт совершения преступных деяний устанавливается на основании любых доказательств, а судья выносит решение на основании своего внутреннего убеждения".1141

Ю.А. Тихомиров рассмотрел три варианта законного выбора для судьи, приведённых Аароном Бараком, к которым относятся: "Первый - это факты.Вторая область - это применение данной нормы (выбор методов применения, данных нормой. -Поясн. авт.). Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы".1142 Варианты законного выбора рассмотрены А. Бараком на основании работы Д. Стоун.1143 Рассмотрим эти три варианта законного поведения и мы.

• Установление фактической основы дела - настолько значимая характеристика спорного отношения для правоприменителя, в которой устанавливается его подлинность, реальность существования в действительности, что она способна изменить отношение правоприменителя к спорному факту от его признания до его отрицания. Как видно, абсолютно прав А. Барак, применяя усмотрение суда "при решении вопроса о фактах"1144: "Здесь термин "усмотрения" имеет мысленную коннотацию:

предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или

1145
усомниться".

1137

Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М.

11193880. С. 43.

1138 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.271.

1139 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 20.

1140 См. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судейское усмотрение. // Государство и право. №5. 2000. С122 - 126.

1141 УПК Франции. Прогресс. М. 1967.

1142 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.272; см. т.ж. Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 20.

1143 Stone J. Social Dimensions of Law and Justice. 1966. P. 674.

1144 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 21.

1145 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 21; Greene W. The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidental Addresses). 1938. P. 10.

Второй и третий варианты законного выбора суда составляют, на наш взгляд, установление юридической основы дела.

Выбор права в соотношении с фактом. Выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к исследованной совокупности фактов. "Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в её рамках. судья даёт праву его реальную и конкретную форму. Поэтому, можно сказать, что статут, в конечном счёте, кристаллизируется в форме, какую ему придаёт судья".1146

"Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме".1147

Первый вопрос - вопрос сферы действия нормы;

Судья должен решить вопрос о выборе нормы, при наличии двух несовместимых;

Когда имеется норма общего права, с которой суд не согласен, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет? К решению этого вопроса относятся пробелы (правовой вакуум или лакуна).

Необходимость выбора одного из возможных решений в пределах относительно определенной нормы нередко называется "свободой усмотрения. Эта свобода поставлена законом в достаточно тесные рамки"1148, к числу которых О.Э. Лейст относит ограничение законностью (нормой); обоснованностью (мотивировкой) и опирающейся на достаточные основания; целесообразность (быстрота рассмотрения дела). "Определяя общие критерии обоснованности и целесообразности "свободы усмотрения" лиц, применяющих право, закон тем самым дает правовые основания для последующей проверки и оценки процесса и результата правоприменения"1149.

Особое значение приобретает внутреннее убеждение правоприменителя при восполнении пробелов в праве.

Пробел в праве традиционно понимается как небольшой пропуск в регламентации общественных отношений, недостаток или неполнота действия норм права. Присоединимся к пониманию пробела в праве как бреши в законодательстве, предложенному В.В. Лазаревым.1150

Не углубляясь в рассмотрение пробелов в праве, ввиду колоссального объёма проблематики, которой должно быть посвящено отдельное исследование, укажем на мнения учёных по данному вопросу.

В отдельных ситуациях к усмотрению относится "создание" правовой нормы к конкретному случаю (аналогии права и аналогии закона)1151. Однако закон должен допускать такую аналогию.

1146 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 23; Sussman. The Courts and the Legislative Branch // Mishpatim. 1971. № 3. P. 213.

1147 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 24; См. т.ж. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.273.

1148 Теория государства и права. Зеркало. (Лейст О.Э.)М. 1998. С.429. 1150 Там же. С. 430.

1150 Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета. Казань.

1972. С.109.

1151 Там же. С.430.

Пробелы в праве следует искать внутри сферы правового регулирования, причём расхождение в определении пробелов заключено в различном понимании сферы

правового регулирования, как отмечает Лазарев В.В., ссылаясь на мнение других 1152
учёных.

В случаях, когда суд сталкивается с ситуацией пробела в праве, границы судебного усмотрения существенно расширяются при аналогии закона, а при аналогии права совсем "прозрачны". (Принципы судопроизводства воздействуют на общие принципы процесса, но существенно не влияют на глубину рассмотрения дела по существу. В этой части суд достаточно волен).

В.В. Лазарев считает: "Собственное усмотрение правоприменителя имеет место в любом случае. Только мера его различна".1153

В уголовном процессе в качестве основы внутреннего убеждения присяжных заседателей Мельник В.В.1154 относит отсутствие сомнений, применимых и к внутреннему убеждению профессионального суда, в частности, в отношении:

относимости, достоверности и достаточности положенных в основу этого вывода доказательств;

того, что этот вывод соответствует юридической правде (требованиям материальных и процессуальных законов);

того, что вывод соответствует и правде нравственной.

В литературе отмечается момент, в который должно выработаться судебное убеждение - при оценке доказательств, "если же у субъекта (имеется в виду суд. - Прим. авт. ) сложилось мнение о доказанности обвинения уже в процессе исследования доказательств, когда требование полноты и всесторонности ещё не получило осуществления, то такого рода "убеждение" является не убеждением, а предубеждением, предвзятостью".1155

Над вопросом судебного убеждения и сейчас тяготеет советское прошлое, характеризующееся преобладанием следственного судебного усмотрения. В отдельных отраслевых нормах оно сохраняется законодателем (например, определение предмета доказывания в гражданском судопроизводстве и т.д.)

Необходимо учитывать, что современная российская правовая система -преемница советской, а соответственно, унаследовала все "плюсы" и "минусы" системы советского права.

1152 Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования. - "Советское государство и право", 1970, № 11; Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета, Казань, 1972. С. 108; См. также: Недбайло П.Е. Применение сотских правовых норм, С. 456; Сабо И. Социалистическое право, С. 267; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права, вып. IV, С.53; Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права, С. 49 и др.

1153

Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета, Казань,

11195742. С. 111.

1154 Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. Дело М.

1210505 0.С.275.

1155 Егоров К. Оценка доказательств, как завершающий этап доказывания. // Российская

юстиция. № 12. 2000.С. 32.

В современных условиях, по сути, изменяются правовые установки советского судейского сообщества. "В условиях деятельности советского суда независимость судей чаще всего трактовалась как их "связанность" законом при разрешении гражданских и уголовных дел. А вне судебного процесса?.. Давление на судей путём использования "телефонного права" и партийных указаний мешало устойчивой правовой позиции и искажало объем и содержание судебного усмотрения", - указывает

Ю.А. Тихомиров.1156

На формирование судебного убеждения по любому более или менее спорному делу существенно влияет практика вышестоящих судов, рассматривающих дела в кассационном и надзорном порядке.

Так называемый вариант судебного прецедента по-российски, не признанный в качестве источника права российским законодателем, но играющий, по сути, ту же роль в советском, а теперь и в российском судопроизводстве несет на себе нагрузку источника российского права.

Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.272.

1157

Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. Юрист. М. 2000. С.

1116538.

1158 Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. Ч.1. М. 1975. С.

1113594.

1159 Абдушенко Д.Б. так же отмечает мотив целесообразности, но в несколько ином аспекте, см. подробнее: Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.

Норма. М. 2002. С. 82 и далее.

"Оставляя без изменения, отменяя и изменяя приговоры (решения. - Прим. авт.), постановляемые судом первой инстанции, вышестоящий суд высказывает своё суждение по поводу обоснованности выводов, сделанных в приговоре (решении. - Прим. авт.), в частности по вопросам исследования и оценки доказательств. Тем самым решения вышестоящих судов, в первую очередь Верховного Суда РФ, оказывают воздействие на складывающуюся судебную, а в значительной мере также на следственную и прокурорскую практику (в том числе и деятельность адвоката. - Прим. авт.). Это выражается, в частности, в выработке определённого "стандарта доказанности", максимально доступной совокупности доказательств, при отсутствии которых исключается признания обвинения (предмета доказывания. - Прим. авт.) доказанным и постановление обвинительного приговора (решения. - Прим. авт.)".1157 С "допустимыми стандартами суда" мы встречаемся и в работе "Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок".1158 Хотелось бы обратить внимание читателя на достаточно новую работу, посвященную проблематике судебного усмотрения: Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. -М.: «Норма», 2002. Выводы автора интересны, но могут быть оценены далеко не однозначно. Д.Б. Абдушенко указывает на объективную зависимость судов от вышестоящих инстанций и противоречащие этому требования Конституции РФ, им делается вывод о том, что деятельность нижестоящих судов направляется волей высших судебных инстанций страны. На наш взгляд, в этом нет ничего плохого - жизнь вносит свои коррективы в законодательство, и, как отмечает сам автор, если незаконные решения - обыкновения правоприменительной практики - проверяются Конституционным Судом РФ (т.е. существует соответствующий механизм их проверки и отмены), значит, права граждан защищаются. Конституционные положения в этой части требуют доработки. Если опереться на действующее российское законодательство - учёный бесспорно прав. Вместе с тем юрист должен руководствоваться в своей деятельности социальной целесообразностью правового акта - значимостью права для демократического общества.1159 Сложившийся порядок проверки "судебного усмотрения нижестоящего суда" высшей инстанцией достаточно демократичен, да и российская наука не может предложить ему соответствующей альтернативы. Предоставляя решению суда первой инстанции статус окончательного, непроверяемого правоприменительного акта, мы возвращаемся к главенству принципа "объективной истины" в судопроизводстве.

Впрочем - замкнутый круг, разрыв которого пока не найден ни российской наукой, ни практикой.

Основной тезис работы, как представляется, следующий: "судебное усмотрение -производное более широкой проблемы - проблемы свободы в деятельности суда".1160 Учёный выводит две причины, лежащие в основе волевого (субъективного момента) в усмотрении для нижестоящих судов - "это личная заинтересованность суда в принятии определённого акта, а также заинтересованность суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменён вышестоящей инстанцией".1161

В параграфе работы, посвящённом судебному усмотрению и судебному доказыванию, Д.Б. Абдушенко высказывает ряд интересных суждений, которые могут быть истолкованы как постижение основ механизма правоприменения, попытка объяснить исходные начала такого одновременно простого и сложного понятия "судебного усмотрения".

Учёный отмечает два возможных варианта при оценке доказательств, когда стороны представили доказательства, подтверждающие взаимоисключающие факты: первый - путь количественного перевеса, второй - приоритетность одних доказательств перед другими. Выигрывает тот, у кого более "квалифицированное" доказательство. При этом автор полагает, что свобода правоприменителя исключается.1162 Противопоставляя оценку правоприменителя по внутреннему убеждению формально-логической оценке, автор считает, что "логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный вывод любой правоприменитель очень аргументировано объяснит с помощью элементарных логических приёмов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств".1163 Это, на наш взгляд, не аксиома, а один из существующих вариантов действия "механизма" правоприменения. Иной вариант - традиционен: использование формально-логических приёмов. Еще один возможный случай - сочетание применения формально-логических приёмов и последующая их интуитивная проверка правоприменителем, которую можно понимать, как проверку, построенную на неосознаваемых самой личностью знаниях.

На наш взгляд, Д.Б. Абдушенко вывел основной принцип для доказывания и правоприменения, действующий как для правоприменителя, так и для субъектов доказывания: "Одно достаточно субъективное мнение признаётся неким эталоном, в то время как другое (такое же субъективное мнение вынуждено ему уступить)".1164 Отвергая мнения одного адвоката, суд соглашается с другим; отменяя приговор нижестоящего суда, суд вышестоящий утверждает собственное мнение и т.д.

1160 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.

1Н16о1рма. М. 2002. С.21.

1161 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С.21-22.

1162 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.

1Н16о3рма. М. 2002. С. 135-138.

1163 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 135-141.

1164 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.

Норма. М. 2002. С. 142.

В конечном счёте, Д.Б. Абдушенко соглашается с К.И. Комиссаровым в том, что "свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств."1165 и выделяет следующие существенные признаки судебного усмотрения:

"1) по своей сути судебное усмотрение представляет возможность варьировать правоприменительный акт;

2) указанное полномочие принадлежит исключительно правоприменительному органу;

3) способы установления полномочия варьировать правоприменительный акт, а также возможные варианты самого правоприменительного акта определяются соответствующими правоположениями, содержащимися в правовых источниках;

сам процесс принятия акта на основе усмотрения состоит, во-первых, в придании определенным фактическим обстоятельствам юридического значения и, во-вторых, в соотнесении присущих им качественных (количественных) характеристик с предусмотренной совокупностью возможных вариантов и выборе одного их них;

мыслительная деятельность правоприменителя по принятию акта на основе усмотрения основывается на его внутренних ценностных установках, а в

случаях, предусмотренных законодателем, на исходных принципах разрешения

1166
споров либо исходя из определенных приоритетных начал".

Рассмотрим и иные аспекты формирования судебного усмотрения. Судебное усмотрение (позиция суда по рассмотренному, рассматриваемому и разрешенному делу) невозможно без процессуального общения. Логические и правовые выводы суда являются следствием полученного в этом процессе знания (информации), которое "профильтровано" мышлением судьи на основе закона и внутреннего убеждения из получаемого потока информации: "суд - субъект доказывания", "суд - свидетель" и др.

Работа суда с личными доказательствами построена на словесном общении, причем это общение соответствует формулам: "вопрос суда, лиц, участвующих в деле -ответ" или "изложение показаний - уточняющий вопрос суда, лиц, участвующих в деле -ответ".

Советское судопроизводство утратило ряд особенностей, появившихся в ходе реформы 1864 г. "В деле судопроизводства должно быть признано ложным такое правило, которое стремится поставить решение судьи в противоречие с законом, которое вынуждает судью приговаривать против внутреннего его убеждения, жертвовать сущностью для формы, судить как законник, то есть иначе, нежели он судил бы будучи частным лицом".1167 Правовая реформа, проводимая в современной России, носит не только созидательно-правовой, но и восстановительно-правовой характер, направленный на воссоздание отдельных прогрессивных положений правовой реформы 1864 г.

После отмены действия системы формальных доказательств в России судебное усмотрение ограничено только законом и складывающимися фактами, значимыми для него, а также мнением вышестоящей инстанции.

Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 143; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства Свердловск. 1971.С. 25.

1166 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 143.

1167 Бентам И. Тракт о судебных доказательствах. Киев. Типография М.П. Фрица. 1876. С.

3.