Процесуальне право

1. Загальні уваги

Процесуальному праву присвячені VII, VIII та IX глави Кодексу, а крім того значна кількість процесуальних правил вміщена в главах, присвячених цивільному та карному матеріяль* йому праву.

■ ваго устрою, який існував в Україні під час складання Кодексу, персонального складу суду, обсягу судової компетенції, а потім подає правила про судовий процес від його початку аж до ви* несення судового вироку та екзекуції. Зважаючи на домінуюче значення принципу приватного інтересу в праві й процесі, Ко* декс не проводить точного розділу між цивільним і карним про* цесом: за незначними вийнятками, в Кодексі вміщено спільні правила для обох процесів. Далі, складаючи присвячену проце* суальному праву частину Кодексу, Кодифікаційна Комісія пок* лала в її основу судовий устрій і судовий процес, що були чин* ними в Україні в ЗО—40*х роках 18 ст. і що різнились від попе* реднього й наступного після виготовлення Кодексу судового устрою й процесу. Попередній судовий устрій в Україні мав більш загальний характер, бо обслуговував усі стани людности, тоді як судова система часу складання Кодексу зазнала далеко* йдучої диференціяції з погляду підсудности різних станів люд* ности та в зв‘язку з цим значного збільшення судів і судових інстанцій. Кодекс був виготовлений 1743 р., а через 20 років, у 1762—63 рр. гетьман Розумовський перевів реформу судів, по* вернувшись до судової системи Литовського Статуту — чисто станових судів. Щодо судового процесу, то, з огляду на те, що під час складання Кодексу українські суди почасти керувались процесуальними правилами російського судочинства, заведеного тимчасово в Україні Генеральною Канцелярією, Кодифікаційна Комісія мусіла ввести в Кодекс деякі частини цього процесуаль* ного порядку, а саме — писемну форму початкового судового розсліду, побудовану на формалістичному принципі.

2. Судовий устрій

Система українських судів подана в Кодексі у такому вигляді:

а) Загальні суди

1) Сільські суди мали компетенцію судити дрібні цивільні й карні справи, що виникли на грунті сільського життя серед сільської людности, до якої належали рядові козаки, не* приписані до контингенту якоїсь сотні, та посполиті селяни. У склад сільського суду входили представники козаків — сіль* с ький отаман і кілька козаків — та представники селян — сільсь* кий війт і кілька селян. Названі представники сільського насе* л ення становили таким чином мішану судову колегію. В поряд* ку апеляційному сільські суди підлягали: у справах козаків — су* д ові тієї сотні, до якої належало село, а для селянських справ — р атушному судові ближчого міста чи містечка тієї ж сотні.

2) Ратушні суди існували в неупривілейованих містах та містечках на Магдебурзькому п раві. Як суди першої інстанції — вони мали компетенцію вирішувати справи міщан і посполитих селян, що постійно мешкали в містах, а як суди другої інстанції, вирішували справи по апеляціях на вироки сільських судів у справах посполитих селян. 3) Магістратські суди існу* вали в упривілейованих містах на Магдебурзькому праві. їм, як судам першої інстанції, були підсудні міщани й посполиті селяни, що постійно мешкали в містах. Судова колегія магістратського суду складалась з війта, райців, бурмістрів та лавників. Апеля* ційною інстанцією для магістратських судів були суди полкових канцелярій тих полків, в окрузі яких знаходились упривілейо* вані міста. 4) Сотенні суди були в кожній сотенній ок* рузі.

5) Полкові суди складались з полкового судді, кількох членів полкової старшини та заслужених значкових товаришів. Як судові першої інстанції, полковому судові були підсудні ци* вільні й карні справи членів полкової старшини, сотників пол* кових сотень та значкових товаришів полку. Як друга інстанція, полковий суд вирішував справи по апеляціях на вироки сотен* них та ратушних судів полкової округи. 6) Полкові к а н * ц е л я р і ї складались з декількох членів полкової старшини під головуванням полковника. Вони 6} ли судами другої інстанції і вирішували справи по апеляціях на вироки полкових та магістр ратських судів. 7) Генеральний Суд, єдиний на цілу козацьку державу, складався з двох генеральних суддів, кількох членів генеральної старшини та правників з числа видатних бун* чукових товаришів. Генеральний суд відав, як суд першої інстан* ції, справи членів генеральної старшини, полковників та бунчу* кових товаришів. Як суд другої інстанції, Генеральний Суд ви* рішував справи по апеляціях на вироки полкових Канцелярій. 8) Найвищим судом козацької держави за доби Кодексу була Військова Генеральна Канцелярія що складалась з Гетьмана, як президента найвищого суду, та членів генеральної старшини. Після смерти гетьмана Апостола, обов'язки президента перейняв царський міністерфезидент, правитель Гетьманського Уряду. Ге* неральна Канцелярія мала компетенцію найвищого суду держави: вона розв'язувала остаточно справи по апеляціях на вироки Ге* нерального Суду. У вийняткових випадках, які. Кодекс точно не означив, можна було оскаржити вироки Генеральної Канце* лярії шляхом апеляції до російського царя (VII, 1, 2—6).

б) Спеціяльні суди

До категорії спеціяльних судів належить зарахувати судові установи, які, за Кодексом, мали обмежену предметову компе* тенцію, а саме: 1) Третейський Суд, що перебував при Генеральній Канцелярії і мав завдання вирішувати нескладні ци* вільні справи, які легко й швидко можна було закінчити при* ^[64]

миренням сторін. Третейський Суд складався з кількох козаць* ких старшин різних рангів, точно не означених у Кодексі. На вироки Третейського Суду апеляція подавалась до Генерального Суду (VII, 24, 1—2). 2) Полюбовний (мировий)

Суд. Кодекс встановлює, що всі цивільні справи, а *гакож і деякі справи про шкоди, заподіяні карними вчинками, можуть бу* ти вирішені без участи державних судів, а то такими способами: а) через мирову угоду між спірними сторонами, складену на письмі в присутності свідків та записану в урядові книги; і б) че* рез вибраних сторонами суддів, приватних осіб, яких Кодекс називає «мирителями». Мирова угода, складена сторонами, як і вирок, винесений мирителями, мають повну силу договору між сторонами. На вироки полюбовного суду мирителів дозволяється подавати апеляції до загальних судів з додержанням правил про підсудність (VII, 25, 1—11). 3) Духовні суди, за Кодекс сом, мають спеціяльну компетенцію вирішувати справи церковно* релігійного характеру осіб духовного й світського стану. З ца* рини цивільних справ до компетенції духовного суду належать справи розводу подружжя, а в справах карних духовний суд виконує вироки карного суду про церковну епітемію та мораль* ну науку злочинцям. Усі інші справи, як цивільні, так і карні, по скаргах духовних осіб на духовних і світських осіб і цих останніх на духовних належать до компетенції загальних судів (VII, 1 —2). 4) Ярмаркові, або торговельні суди. За Кодексом, справи про карні вчинки, доконані під час ярмар* ків чи торгів, належать до компетенції полкового суду, в окрузі якого мали місце ярмарок чи торг. Щождо спорів цивільно* правного характеру, що виникли під час ярмарку чи торгу на Грунті торговельних операцій, то такі справи належать до ком* иетенції спеціяльних колегій міських судів—магістратських чи ра* тушних—поповнених представниками від купців.

У такому вигляді представляється судова система Кодексу. Кодифікаційна Комісія жадних змін v судовій системі, що існу* вала під час складання Кодексу, не зробила й нічого нового не запропонувала. Характеристичною рисою, і разом з тим найваж* ливішоїЬ хибою, цієї системи була велика кількість судів апеля* ційної інстанції. Первісна козацька судова система, що базува* лась лише на територіяльній компетенції (сільські, сотенні, пол* кові суди і вищий Генеральний Суд), була переформована на початку 18 ст. на принципі станового характеру. В наслідок цього постала велика кількість апеляційних інстанцій, зв'язаних обов'язковою послідовністю: ніхто не мав права звертатись до вищої судової інстанції, минаючи приналежну нижню інстанцію (VII, 1, 5—6). На підставі цього правила справа, що була, на* приклад, вирішена в сільському суді, могла бути предметом су* дової розправи апеляційним порядком послідовно в п'яти на* ступних судах: сотенному, полковому, полковій канцелярії, Гене* ральному Суді, нарешті, у Військовій Генеральній Канцелярії, а у вийняткових випадках перейти на вирішення російського монарха.

в) Судові урядовці

При судах вищих інстанцій і ширшої компетенції були ор* ганізовані судові канцелярії з певного числа судових канцеляри* стів під керуванням судового писаря. Кодекс особливу увагу звертає на функції судового писаря і вміщує детальні пра* вила про права й обов'язки цього, дійсно, важливого за тих ча* сів судового урядовця (VII, 6). Не менш важливі функції спе* ціяльного характеру належали, так званим, «межовим ко* м і с а р а м », або «межівникам». їх функції складались з розслідування спорів за межі земельних маєтків та розмежу* вання спірних земель. Діяли вони, як спеціяльна колегія з судо* вими функціями, які їм делегував в окремих випадках суд. На підставі розслідування на місці спірної землі й виконання пере* вірних судових актів (допиту свідків, перевірки документів, ме* жових знаків і т.

а) як судовий виконавчий урядовець, возний підтримував зв’я* зок між судом та спірними сторонами, вручаючи їм позови, ко* пії актів, оповістки та різні судові накази й розпорядження;

б) переводив екзекуції судових вироків у справах цивільних та деяких царних (стягав грошові покути, відшкодування, вводив у володіння і т. ін.); в) доглядав за порядком під час судових засідань; г) переводив, на прохання заінтересованих осіб, огляд на місці для забезпечення доказів або встановлення причин і розмірів шкоди: ґ) нарешті, мав обов’язок засвідчувати на суді, на прохання сторін, їх процесуальні акти для занесення до про* токолу (VII, 8, 2—8). Під час своєї чинности возний мав при собі двох присяжних свідків та помічників. При судах та місь* ких урядах, за Кодексом, повинні бути міцно збудовані й без* печні в’язниці: а) спідні, під землею, призначені для засуджених на смерть злочинців або 'для засуджених на кару тяжкої в’язниці, та б) верхні, над землею, призначені для відбування кари арештом та для ув’язнення несправних боржни* ків. На утримання в’язниць та в’язнів були встановлені різні поплатки, які стягувано з в’язнів після відбуття кари, а за в’яз* нів, що були засуджені на смерть, поплатки стягувано з того, за чиєю скаргою винесено вирок смерти (VII, 22). Нарешті, Кодекс згадує ще про виконавця судових кар на злочинцях — ката ( калача). «Хоч кат, сказано в Кодексі, і носить зненавид* жене в народі й ганьбливе прізвище через те, що його обов’яз* ком є мучення й пролиття людської крови, але все ж він є ли* ше виконавцем людського правосуддя й до нього не можна ста* витись з презирством та забороняти йому відвідувати церковну службу нарівні з іншими вірними (VII, 13, 1). За свою службу кат одержував винагороду за таксою (п. 2).

г) Адвокатура

В 7—11 артикулах VII глави вміщено досить детальний ви* клад прав та обов’язків правних заступників спірних сторін на суді. Кодекс поділяє правних заступників на дві категорії: на випадкових правних заступників, що ведуть в судах одну якусь звірену їм справу, та на правних заступників*адвокатів, що зна* ходяться при судах і професійно займаються веденням чужих судових справ. За Кодексом, кожний право* й дієздатний гро* мадянин може бути правним заступником на суді, крім: а) осіб духовного стану, які можуть вести лише справи церков та мо* пастирів з доручення своїх начальників; б) осіб підозрілих,згань* блених, жінок, невільників, відлучених від церкви, жидів і не* вірних взагалі (жиди й невірні можуть вести справи тільки своїх одновірців); в) судді й судові урядовці не можуть вести справи в тих судах, де самі служать. Правні заступники виступають на суді на підставі писаних уповноважень, якими їм довіряється вести якусь одну або й всі справи; ,у справах маловажних, що можуть бути вирішені в суді без писемного досліду, уповнова* ження може бути дане на словах на суді (арт. 8). До другої категорії Кодекс зараховує осіб, що приділені до певного суду й професійно займаються представництвом сторін та веденням їх справ у суді. Таких правних заступників Кодекс іменує адво* катами, особливими або присяжними пові* р е н и м и , бо вони мусять скласти присягу за особливою фор* мою (VIII, 7, 2). Правні заступники — професіонали виконують свої функції добровільно, на підставі договору й уповноваження, як і інші правні заступники, а крім того суд має право призна* чати їх ех ОЙІСІО правними заступниками для безплатного ве* дення судових справ удів та неповнолітніх сиріт, божевільних або незаможніх і неосвічених людей, що не можуть самі вести своїх справ у суді, без огляду на те, чи ці особи просять суд про призначення їм правного заступника, чи ні (арт. 7). Кодекс містить ряд правил про права й обов’язки присяжних повірених і встановлює кари за порушення ними обов’язків супроти клієн* тів і суду, в тому числі кару позбавленням права займатися про* фесією адвоката, а в найтяжчих випадках зловживання довір’ям клієнта та підробки уповноваження чи документів — кару ути*

нанням язика. Сукупність цих правил складає своєрідний ста< тут інституту професійної адвокатури при українських судах' першої половини 18 сто* л і т т я .

3. Судовий процес

За основним принципом Кодексу, суд не має права розпо* чинати судового процесу без прохання або скарги заінтересова* ної особи, ані примушувати когось подавати прохання чи скаргу, бо, як пояснює Кодекс, «кожний про свою шкоду вільний скарг житись або мовчати» (VII, З, 3). З цього правила Кодекс вста= новлює такі вийнятки: в цілях боротьби з карними правопору* шеннями, суди мають право без скарги потерпілих арештувати й судити злочинців: 1) за гвалтовний напад на дім, хутір або клу* ню із збіжжям, 2) за напад на церкви й монастирі, 3) за Гвалту* вання жінок і дівчат та за явну розпусту, 4) за розбій і крадіж,

5) за фальшування монети й документів, 6) за підпал домів та інших житлових помешкань, 7) за чарівництво й чаклунство, 8) за вбивство й отруєння, 9) за погрози злочином проти здо* . ров’я й підпалом і 10) злочинців, спійманих на гарячому вчинку (IX, 4). Таким чином, за Кодексом, судовий процес нормально починається поданням до суду позовного прохання — у цивіль* них справах та скарги — у карних справах. При виборі суду позовник мусить додержувати правил про персональну й тери* торіяльну підсудність та про порядок інстанцій під загрозою грошової покути й відмовлення позваного відповідати перед не* належним судом. З поданням позовного прохання чи скарги виникає процесуально*правне відношення між позовником і су* дом, яке позовник має право добровільно перервати й справу припинити, відмовившись від позову, але при умові, що позва* ний ще не вступив у справу , і якщо позовник у своєму позові чи скарзі не образив позваного (VIII, 5, 8). Як позовне про* хання, так і скарга подаються до суду на письмі за підписом позовника (за неграмотного підписує інша особа на прохання позовника). У проханні не вільно вживати непристойних і об* разливих для позваного слів і виразів під загрозою, що суд та* кого прохання не прийме. В проханні належить точно зазначити ім’я, прізвище, ранг або стан позваного й позовника, потім по* дати короткий виклад по пунктах спірної справи чи протиправ* ного вчинку і в кінці, в петиті, просити суд вирішити справу «на підставі указів і прав малоросійських» (VIII, 12, 1—2). На підставі прохання чи скарги суд виготовляє «позовний указ», який через возного вручає позваному, закликаючи його прибути до суду на призначений день. З дорученням «позовного указу» позваному, виникає процесуально*правне відношення між позва* ним і судом; суд викликає сторони стати перед судом у при* значений день під загрозою грошової покути й вирішення спра* ви на користь сторони, що до суду своєчасно прибуде. Якщо позовник або позваний не прибуде в призначений день без по* яснення причин або через законом признані перешкоди, трді суд призначає для явки інший день; коли ж і на цей день котрась сторона не прибуде, тоді призначається втретє і востаннє «за* витий» (преклюзивний) термін під загрозою вирішення справи на користь сторони, що виявить пильність і послух (VIII, 6, 1). За себе сторони можуть послати до суду правних заступників, виключаючи справи, в яких персональна присутність сторін на суді обов’язкова. Процесуально*правне відношення між сторона* ми (litis contestatio) наступає з моменту явки в суд або ви* силки судом третього позовного наказу під преклюзивним тер* міном. Як тільки сторони прибудуть до суду, то з цього часу вони не мають права відступити й покинути місце знаходження суду без дозволу суду, під загрозою для позовника грошової покути й втрати позову, а для позваного — кари арештом. Під час першої явки до суду сторін суд видає позваному копії по* зовного прохання чи скарги, відбирає підписку, що сторони не покинуть місця знаходження суду, і призначає день судового засідання. Сторони можуть просити суд про перенесення засі* дання на інший день для підготовки, зібрання документів і т. п., і суд може це прохання задовольнити, якщо пересвідчиться в потребі цього, за вийнятком політичних та інших важливих кри* мінальних справ, при яких відкладати засідання не дозволяється (VIII, 12, 3). Призначеного дня сторони повинні стати на суд не пізніше як о 8 годині ранку. Судове засідання починається читанням позову або скарги, після чого суд починає допит по* званого, обов’язково по кожному пункту прохання чи скарги і в тому порядку, в якому вони в тих актах написані. Позваний мусить дати ясну, правдиву й вичерпну відповідь на кожний пункт; поки не буде вичерпаний зміст одного пункту, не дозво* ляється переходити до другого, рівно ж не дозволяється мішати зміст різних пунктів. При відповіді позваний може мати при собі записки й нотатки і користуватися ними, наприклад, вичи* туючи заздалегідь виготовлену відповідь на пункти. Якщо по* званий подасть документи або пошлеться на нові факти, які бу* ли позовникові невідомі, то позовник має право просити при* пинити засідання на одну чи кілька годин, щоб ознайомитися й підготувати відповідь на заяву позваного (12, 9). На відповідь позваного позовник може подати свої пояснення й докази, на які знову дається слово позваному. Після словесного змагання сторін суд переводить перевірку поданих сторонами доказів. Судова словесна інструкція закінчується по вичерпанні доказо* вого матеріялу писемною заявою сторін, що вони не мають уже нічого додати, і постановою суду про припинення словесного змагання сторін, яку підписують сторони (12, 10). Після цього суд бере від сторін підписку, що вони не покинуть місця осідку суду до винесення ним вироку, наказує виготовити протокол засідання, який читає сторонам, при чому сторони можуть вно* сити свої доповнення й поправки до протоколу й підписують його. Нарешті, суд закриває засідання й приступає до обгово* рення справи у відсутності сторін та до виготовлення судового декрету, який суд повинен виготовити протягом трьох днів. За цей час сторони можуть ще замиритись і мирову угоду подати до суду (12, 12). Тягар доказу. Як у позовному про* ханні та в скарзі, так і при усному змаганні на суді, сторони подають свої докази. За загальним правилом, тягар доказу (onus probandi) падає на ту сторону, яка вимагає зміни стану речей, що існує в момент подання позову (status quo). Отже, в першу чергу позовник, який вимагає привернення порушеного права, мусить своє право на суді довести. Потім тягар доказу переходить на позваного. Але Кодекс відступає від цього за* гального правила про розподіл тягару доказів між спірними сто* ронами і дає право першости в поданні доказів не тій стороні, яка нападає, а тій, яка обороняється від нападу й претензій про зміну стану речей, що постала в наслідок чинности оскарженого. Коли, за виразом римського права, подання доказів є свого ро* ду «тягарем» (onus), то, за Кодексом, подання доказів уявля* ється, як право й привілей сторони, що першою має подати до* кази. Така зміна погляду на напад та оборону в процесі зале* жала від того, що в процесі того часу важливого значення на* давали, поперше, фактичному станові речей у момент процесу, а, подруге, не менш важливій ролі, яку відогравав доказ присягою сторін, після якого жадні інші докази вже не допускались. При таких обставинах, дійсно, подання доказу перетворювалось з тяжкого обов’язку в право сторони, яка найбільше сприяла ви* рішенню справи. Кодекс у багатьох випадках підкреслює, що в тому або в тому випадку позовник або позваний — «ближчий до доказу», ніж противна сторона, встановлюючи цим зміну нормального правила про тягар доказу. Наприклад, у справах про ґвалтовне вибиття позовника з володіння позовник завжди — «ближчий доводити на суді своє право володіння річчю, ніж позваний, навіть, коли б він послався на своє доку* ментальне право на річ (IX, 2, 2). Викладаючи правила про присягу, Кодекс завважує: «До присяги завжди допускається позваний, бо при сумніві щодо права сторін, коли обидві сторо* ни не подають ясних і достатніх доказів своїх прав, суд повинен схилитись на бік позваного...» «Хібащо позовник матиме одного свідка або інші «полудокази», на підставі яких він по закону вважається «ближчим скласти присягу». І далі: «Коли обидві сторони не мають ні писемних документів, ані свідків, тоді поз* ваний — «ближчий» є присягою відвести від себе претензії по* зовника (VIII, 16, 3 і 7). Завдяки такій зміні порядку подання доказів, у багатьох випадках, передбачених Кодексом, позиція сторін на суді змінюється й вигода від використання права першости в поданні доказу припадає стороні, яка, за правила* ми модерного процесу, такого права не має. Систему доказів Кодекс викладає в такому порядку: добровільне признання сто* рін, документи, свідки, присяга, розслід і додит з застосуванням тортур.

1) Признання сторони, за Кодексом, є найліпшим у світі доказом, і суд на підставі тільки признання без інших до* казів може винести остаточний вирок (VIII, 13, 2). Признання мусить бути дане з доброї волі, без примусу, у формі усної за* яви на суді й бути правдивим з погляду змісту; тому не прий* мається за доказ признання, висловлене з примусу, під афектом, неповнолітньою особою або божевільним, помилкове, не кате* горичне, сумнівне або неправдоподібне, або таке, що містить у собі заяву на користь того, хто дає признання (п. 3—4).

2) Документи. До писаних документів Кодекс зара* ховує: а) офіційні урядові акти, судові декрети й інші судові папери; б) заповіти, акти купівлі*продажу та інші документи передачі прав, зареєстровані й записані до урядових книг. Су* проти цих документів не допускаються ні зізнання свідків, ні присяга; в) далі йдуть документи приватного характеру: боргові розписки, купецькі контракти й всякі інші договори за підписом- сторін і свідків, квити, реєстри контрольних органів та інші по* дібні записи, листи боржника, в яких він визнає борг; г) нареш* ті, торговельні купецькі книги та записи боргів і боржників. Торговельні книги вважаються тільки за напівдокази, і для отримання повної доказової сили мають бути стверджені прися* гою купця або власноручним записом боржника з книзі (VIII, 14, 1). Зазначені вище документи мають доказову силу тільки тоді, коли в них немає поправок і підчисток, а грамоти, геть* манські універсали і передатні акти — тоді, коли зазначене в них право було фактично здійснене в межах 10*річної давности. Крім того, якщо в документі є посилання на якийсь інший, важливі* ший, документ, то перший набуває сили тільки тоді, коли буде поданий до суду другий, важливий документ (п. 2).

3) Свідки. Вміщені в Кодексі правила щодо зізнання свідків, як доказу в процесі, у багатьох точках нічим не різнять* ся від правил модерного процесу, а тому тут подаються тільки такі правила, яких сучасне процесуальне право вже не знає. Свідками, за Кодексом, можуть бути право* й дієздатні особи кожного стану й професії, ні в чому не запідозрені, не легко* важні, християнської віри (при відсутності свідків*християн на суді можуть свідчити й нехристияни) (VIII, 15, 1). З цього основного правила допускаються такі вийнятки: не можуть бути свідками: засуджені на кару позбавлення чести або на ганьбливі публічні кари, особи старші від 70*ти років, що втратили на ста* рість пам’ять, особи, що перебувають з однією із спірних сто* рін у спорі або спорідненні чи посвояченні, або дістають утри* мання чи стоять в залежних службових чи робітних відноси* нах, батьки супроти дітей або навпаки, опікуни на користь або проти підопічних сиріт, крім справ кримінальних; жінки допуска* ються до свідчення тільки при відсутності мужчин; чужинці й новоприбулі, про поводження яких нема ще відомостей; особи, що не були наочними свідками, а знають про спірну справу з розповіді інших осіб; нарешті, особи, які, не. бувши поіменовані сторонами й закликані судом, самі прибудуть до суду та заба* жають свідчити (VIII, 16, 1). Допит свідків та оцінка доказової сили їх зізнань, за Кодексом, переводиться на підставі правил формального процесу. Перед допитом свідки складають присягу, що будуть зізнавати «по щирій правді», однак, на прохання сто* рін і за згодою суду, свідки можуть бути звільнені від присяги (арт. 15, 2). Свідків допитує суд після подання позваним від* повіді на позов або скаргу, під час судового засідання, у від* сутності сторін, але у тих випадках, коли свідок перед тим має надовго від’їхати або тяжко захворіє, в наслідок чого може ви* никнучи побоювання, що він не повернеться з подорожі або в дорозі помре, суд має право, на прохання заінтересованої сто* рони, перевести допит такого свідка раніше від подання позову чи скарги. Такий передчасний допит свідка Кодекс називає «свідоцтвом постійної пам’яти» (арт. 15, 5). Крім того, на під* ставі існуючої, судової практики, Кодекс дозволяє поважаних, високого рангу осіб, шляхетських жінок та хворих, що не мо* жуть прибути до суду, допитувати вдома через членів суду при участі судового писаря (п. 6), а особи, що проживають в іншій судовій окрузі, або часто виїздять з дому в своїх справах, мо* жуть свої зізнання подати на письмі (п. 6 і 7). На суді свідки зі знають усно, а також можуть самі записати й подати свої зіз* нання (п. 8). Доказову силу зізнання свідків, за Кодексом, суд має оцінювати на підставі наступних правил: повну доказову силу має одноголосне зізнання двох і більшого числа свідків (арт. 19, 2); зізнання мужчин мають перевагу перед зізнанням жінок; 'заможні й поважані особи мають перевагу перед неза* можніми; зізнання вченого має перевагу перед зізнанням неука; зізнання духовної особи — перед зізнанням світської; рівно ж зізнання 2*х поважаних і непідозрілих осіб — перед зізнанням більшого числа несталих або невідомих осіб (п. 4). Якщо на допиті значного числа свідків їхні зізнання будуть незгідні між собою, тоді суд не має давати віри жадному з них; коли ж ви* явиться певна більшість однакових згідних зізнань, тоді суд дає віру більшості (п. 3); у певних випадках суд може зарядити конфронтацію свідків (арт. 17). За зламання присяги й неправ* диве зізнання свідки підлягають карі, при, чому, коли свідок навмисне свідчить проти когось з метою підвести його під кару смертю чи кару на тілі й на честі, або спричинити втрату маєт* ку, тоді такий «кривоприсяжник» карається такою карою, до якої бажав привести когось своїм неправдивим зізнанням (арт. 17, п. 1).

4. Пр и с я г а . Кодекс оцінює присягу сторін як «вирі*.

шальний доказ права й остаточне вирішення цілого спору між сторонами» (VIII, 20, 1). До присяги звертаються сторони й суд тоді, коли немає ні признання, ні документів, ні свідків. За загальним правилом, присяга призначається, звичайно, позвано» му, але за згодою сторін можна призначити присягу й позовни» кові. Присяга дається добровільно, й суд не може примусити спірні сторони скласти присягу. Складання присяги супроводить» ся урочистими обрядами, запозиченими Кодексом з тогочасної судової практики. Перед присягою суд вияснює сторонам важ» ливість присяги, як з погляду релігійно»морального, так і з по» гляду правного, при чому сторонам дається 3 дні на «роздуму» вання»⁴ й підготовку до присяги. Акт присяги звичайно відбу» вається в церкві перед євангелією у присутності священика, від» рядженого члена суду, судового писаря й противної сторони в процесі. Сторона, що присягає, мусить прибути на присягу до полудня, нічого не ївши. Писар відчитує формулу присяги, а коли той, що складає присягу — письменний, тоді він сам її го» лосно читає. В деяких випадках присягу можна складати на суді в присутності суддів перед святим хрестом, а також на по» лі, в лісі, на спірній межі — у справах межових. Важливе зна» чення, за Кодексом, має чинність противної сторони: вона по» винна була «вести до присяги» ^[65] того, кому була призначена присяга, й бути присутньою при присязі; невиконання цього правила тягло за собою звільнення того, хто присягає, від при» сяги і втрату права, що було в спорі. Такі ж наслідки мало не» прибуття на присягу того, кому присяга була вказана. З огляду на те, що, за Кодексом, присяга є перш за все актом людського сумління й має релігійно»моральний характер, Кодекс не дозво» ляє присягу обох спірних сторін, зазначаючи, що в такому разі одна сторона обов’язково стане «кривоприсяжником» (VIII, 20).

5) Допит під муками. Цей спосіб розсліду й пе» ревірки доказів у кримінальних справах, за Кодексом, складаєть» ся з застосування до обвинуваченого фізичного примусу з ме» тою добути признання. Правила про допит під муками Коди» фікаційна Комісія запозичила з карного кодексу імпер. Карла V в переказі «Пожондку» Троїцького та з Литовського Статуту, додавши від себе багато завважень, які свідчать, що кодифіка» тори, з одного боку — досить скептично ставились до доціль» ности мученням людини добути дійсну правду, а з другого бо» ку — не схвалювали жорстоких способів мучення. На підставі тодішньої судової практики, Кодекс наказує вживати фізичного примусу через биття різками або киями та прикладання розпале» ного заліза «до відповідних місць тіла» (на практиці для цього вживано залізної шини від колеса). При цьому Кодекс суворо наказує суддям бути дуже обережними при виборі способів му* чення, загрожує карою за недоцільне, надмірне мучення, в нас* лідок якого могла настати смерть або покалічення мученого, і звільняє від мучення цілий ряд осіб з огляду на їх соціяльне або службове становище, вік та стан здоров’я (глава XXV).

6) Інші докази. Крім наведених вище доказів, Кодекс у багатьох випадках посилається на посудок знавців права чи професії, ремесла тощо, цебто допускає доказ за допомогою експертизи, а також згадує в кількох випадках про давній спосіб доказу, вживаний копними судами, це — допит «околичних сусідів», усіх мешканців села і. т. ін.

Судовий декрет. Суд виготовляє свій декрет у відсутності сторін таким порядком. Судова колегія, що розгля* нула справу в публічному засіданні, після закриття засідання переходить в окрему кімнату на нараду, зважує всі обставини справи, докази й усні заяви сторін та обмінюється думками. Опінія, що була одноголосно прийнята колегією або більшістю її голосів, кладеться в основу судового вироку: при рівному числі голосів вирішує голос головуючого в суді. Судовий декрет виготовляється на письмі. Він повинен містити короткий ви* клад спірної справи, заяв сторін на суді, доказів, які суд взяв під увагу, правні норми, які суд застосував при вирішенні спору і, нарешті, резолюцію суду в остаточній формі. Суд повинен скласти й оголосити декрет перед полуднем в один із днів, при* значених для судових засідань; декрети, виготовлені й оголошені в свято або в часі, коли суд не засідає, не мають правної сили (VIII, 25). В тих випадках, коли при оголошенні судового ви* року сторони не заявлять свого бажання подати апеляцію, суд першої інстанції виконує вирок за допомогою судових виконав* чих органів на підставі правил, уміщених в 26—34 артикулах VIII глави Кодексу.

Апеляція. За Кодексом, кожна сторона, незадоволена з вироку суду, має право апелювати до вищого суду, але мусить про це скласти усну заяву негайно після оголошення судового декрету. Заяву про апеляцію сторона складає в чемних виразах, без жадних докорів на адресу суду, зазначаючи причини, на підставі яких вважає судовий декрет за неправильний. Формулу апеляційної заяви навів український правник, Ф. Чуйкевич, у своїй праці з 1757 р. «Суд і розправа» в таких виразах: «Панове судді! Ваш вирок здається мені незгідний з правом, відкликуюсь до вищого суду». Кодекс прикладово перераховує такі приводи до апеля* ції: а) порушення процесуальних правил (суд навмисне або з не* догляду упустив подані сторонами докази, виніс вирок, не чекаю* чи відповіді позваного, не допустив до присяги сторін, порушив правила про час, день і місце оголошення вироку та ін.); б) по* рушення норм матеріяльного права; в) невиготовлення вироку на письмі, неправильне подання або неподання зовсім мотивів судового вироку; г) зловживання суддями свого становища та підкуп суддів; г) винесення вироку проти неповнолітніх у від* сутності опікуна (арт. 37, п. 1).

Після словесної заяви сторони про бажання подати агіе* ляцію суд, призначає їй реченець на розвагу й виготовлення апеляції на письмі. Якщо в призначений день апелятор подасть свою апеляцію, то суд розглядає її й може не прийняти, коли вона невідповідно виготовлена. Крім того, за Кодексом, не до* зволено подавати апеляції в справах: а) в яких основою позову є борговий документ, правильно складений при свідках і урядом засвідчений; б) у справах про ґвалтовне порушення володіння; в) у справах, які вирішено на підставі присяги противної сторони або признання апелятора; г) коли апелятор не подасть жадних мотивів до апеляції; ґ) коли апелятор не склав словесної заяви про апеляцію при оголошенні вироку; і д) не має права подавати апеляцію злочинець, спійманий на гарячому вчинку і за цей вчинок осуджений (арт. 36). Подану апеляцію суд разом з своїм вироком і цілою справою пересилає до апеляційного суду. За Кодексом, якщо апеляційний суд знайде, що судовий вирок явно порушив закон, або що судді допустились зловжи* вань свого права судді, він викликає суддів до себе для по* дання пояснень, при чому, залежно від обставин і ступня про* вини суддів, може накласти на них дисциплінарну й грошову кару. Коли ж виясниться, що вирок суду правильний, а навпа* ки, апеляція безпідставна й для суддів образлива, тоді ви* щий суд карає апелятора грошовою покутою або й тяж* чою карою, залежно від важливости його вини (VIII, 35 — 36). Апеляційний суд розглядає наново спірну справу й виносить свій вирок, яким або стверджує вирок суду нижчої інстанції або перерішує справу. При цьому апеляційний суд користуєть* ся тим матеріялом і тими доказами, що були подані сторонами в нижчому суді; жадних нових доказів в апеляції невільно подавати (35, 9). Крім описаного вище нормального апеляційного способу перевірки судових вироків, Кодекс вста* новлює ще надзвичайний спосіб перевірки й скасу* вання сз^дових вироків. Якщо судовий вирок винесено в наслі* док обману, фальшивих документів, підкупу свідків або інших подібних протиправних способів, то обвинувачена судовим виро* ком особа може оскаржити противну сторону перед судом, що виніс вирок, і цей суд, після перевірки поданих доказів, може скасувати свій попередній вирок та винести новий, а винного чи винних покарати: в цивільних справах — арештом на 20 тижнів, грошовою покутою в 12 рублів та поворотом оправ* даному всіх видатків і шкоди, а в карних справах — пока* рати винного такою ж карою, яку він обманом накликав на не* винного (арт. 38).

Так виглядає нормальний судовий процес, норми якого вміщено в Кодексі. В додаток до цих норм Кодекс містить ще й спеціяльні правила для справ і випадків, що для свого вирішен* ня потребують деяких змін звичайних процесуальних правил, як наприклад, для справ про спільне майно, про процес проти чу* жинців або проти осіб, іцо випадково перебувають в окрузі су* ду та ін. (глава ЇХ).

Поданий вище систематичний виклад правних норм, умігце* них в Кодексі 1743 р., не вичерпує повного змісту Кодексу. Автор старався привести до системи лише основні, принципові правні позиції Кодексу, на підставі яких можна ознайомитись із загальним змістом та з правними ідеями, що панували в Україні та відбились на праці українських кодифікаторів 18 ст. Щождо деталів, то зміст їх автор подавав принагідно і в тако* му обсязі, в якому потрібно було для вияснення та ілюстрації основних норм. Автор вважав, що переказ деталів та казуїстич* них прикладів, яких так багато ще лишилося в Кодексі, міг би тільки обтяжити систематичний виклад основного правного матеріялу Кодексу.

Для історії українського права Кодекс 1743 року має пер* шорядне значення, як збірник чинних в Україні законів першої половини 18 ст. Текст Кодексу був опублікований щойно 1879 р., а досліди над його змістом, через несприятливі для розвитку української науки умови, розпочато тільки в першій чверті 20*го століття в Українській Академії Наук у Києві. Ця праця є продовженням розпочатих у Києві дослідів, і автор її споді* вається, що вона спричиниться до дальших всебічних наукових дослідів над цим видатним пам’ятником українського права.