6. Имущественные права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций

В российском праве имущественные интересы исполнителей обеспечиваются закреплением за ними права на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.

1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи; 2)

записывать ранее не записанные исполнение или постановку; 3)

воспроизводить запись исполнения или постановки, т. е. изготавливать экземпляры записи;

4)

передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей; 5)

сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя.

а. Запись ранее не записанного исполнения

Основной проблемой, с которой сталкиваются артисты-исполнители, является проблема так называемых черных записей. Записи такого рода производятся без разрешения исполнителя прямо на концерте или во время передачи по радио. Этим нарушаются как имущественные, так и неимущественные личные права исполнителей. Понятно, что дохода от этих записей артист не имеет. Очень часто записывающая техника «черных» фонограмм значительно снижает качество звучания, и исполнитель вполне может не испытывать желания демонстрировать такую запись публике. Таким образом, «черные» записи не только представляют публике некачественный продукт, но и вредят репутации исполнителя.

Под, записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение (ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Иными словами, понятием «запись исполнения» в данном случае охватываются как звукозаписи (фонограммы), так и видеозаписи. Последние независимо от их качества и художественных достоинств обладают правовым режимом аудиовизуальных произведений.

Право на запись имеет для исполнителей чрезвычайно важное значение. Пока исполнение не зафиксировано в записи, оно неразрывно связано с самим исполнителем и не существует вне деятельности последнего. Жизнь такого исполнения ограничена временем звучания стихов или музыки, продолжительностью танца или спектакля и т. п. При этом каждое новое исполнение, даже если оно практически ничем не отличается от предыдущих исполнений, выступает в качестве самостоятельного объекта смежных прав. Исполнитель может в любой момент при новом исполнении внести в него коррективы либо вовсе прекратить дальнейшее исполнение соответствующего произведения.

Принимая решение о записи исполнения, исполнитель добровольно отказывается от ранее имевшейся у него возможности по осуществлению полного контроля над исполнением. Одновременно перед ним открываются такие перспективы использования исполнения, которые ранее у него отсутствовали.

Право на запись отнесено законом к имущественным правам исполнителя, что, безусловно, верно.

Но более всего расширяются возможности по использованию исполнения. С момента записи исполнение в известной мере «отрывается» от своего создателя. Появляется возможность использования исполнения без участия самого исполнителя. На практике, давая разрешение на запись своего исполнения, исполнитель нередко уступает отдельные или даже все принадлежащие ему права на использование исполнения производителю соответствующей фонограммы или создателю аудиовизуального произведения.

Характеризуя право на запись исполнения, закон подчеркивает, что в данном случае имеется в виду запись ранее не записанных исполнений и постановок. С учетом того, что каждое новое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом смежных прав, его запись должна рассматриваться в качестве записи еще не записанного исполнения (постановки). Поэтому смысл приведенного указания закона состоит в отграничении первой записи от перезаписи, т. е. воспроизведения уже сделанной записи исполнения. Исполнитель вправе контролировать (разрешать или не разрешать) не только воспроизведение записи (это самостоятельное право исполнителя, закрепленное подп. 3 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), но и запись каждого последующего исполнения того же самого произведения. При этом, хотя каждое последующее исполнение рассматривается как новый объект смежных прав, в отношении которого исполнитель обладает всем комплексом закрепленных законом прав, не исключается принятие исполнителем, переуступившим право на запись исполнения конкретному лицу, обязанности воздерживаться от выдачи разрешений на запись новых исполнений того же самого произведения.

б.

Трансляция в эфир не записанного ранее исполнения без разрешения исполнителя посягает на его интересы и прямо, и косвенно. Если публика будет знать о трансляции исполнения, то количество проданных билетов на концерт исполнителя будет меньше. К тому же велика вероятность того, что некоторые из слушателей запишут транслируемое исполнение и что некоторые из таких записей пойдут в продажу. По этой причине ст. 1(а) Римской конвенции запрещается «передача в эфир или передача для всеобщего сведения по кабелю исполнения без согласия исполнителя, если используемое для такой передачи исполнение не было ранее передано в эфир или осуществляется с использованием записи».

Статья 6(l)(i) Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах содержит аналогичную формулировку: Запрещается передача в эфир или по кабелю для всеобщего сведения ранее не записанного исполнения, если данное исполнение не было ранее передано в эфир».

Соглашение ТРИПС идет несколько дальше и вводит запрет на «прямую трансляцию исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения» без согласия исполнителя.

По смыслу закона право передавать исполнение или постановку в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю предоставляет исполнителю возможность осуществлять самому или разрешать другим лицам действия по передаче в эфир или по кабелю так называемого живого исполнения. Данный вывод вытекает из концовки подп. 1 п. 2 ст. 37, а также подп. 4 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», где говорится о передаче в эфир записи исполнения.

На первый взгляд, не вполне понятно ограничение рассматриваемого права указанием на то, что исполнение или постановка не должны быть ранее переданы в эфир. Поскольку каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект смежных прав, одно и то же исполнение не может быть повторно передано в эфир, если только оно не зафиксировано в записи. Единственным случаем, когда возможна передача в эфир (по кабелю) ранее передававшегося в эфир, но не записанного исполнения, является его ретрансляция иными организациями вещания, которая может осуществляться с согласия организации вещания, ведущей прямую трансляцию исполнения (подп.

в. Воспроизведение

Подписанная многими странами Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм предусматривает:

«Каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики».

Аналогичная охрана предусмотрена и в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах: «Исполнитель имеет исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение записей своих исполнений в виде фонограмм или в других видах фиксации исполнения».

Прямое копирование записанного исполнения является нарушением авторского права или смежных прав практически во всех странах. Однако от стране к стране варьируется отношение к тому, является ли нарушением авторского права копирование манеры исполнения. Предположим, что некий певец точно копирует по записи манеру исполнения известного артиста В некоторых странах, например в США, такое копирование не является нарушением авторских прав. Но в борьбе с таким копированием американский артист может воспользоваться другими законами для защиты своих интересов, например законом о недобросовестной конкуренции или законом о праве на публичную эксплуатацию личности.

Под воспроизведением записи исполнения (постановки), которое в самом Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» не раскрывается, следует по аналогии с терминами «воспроизведение фонограммы» и «воспроизведение произведения» понимать изготовление одного или более экземпляров записи или ее части на любом материальном носителе. Воспроизведение записи исполнения, или, что то же самое, перезапись исполнения, означает, таким образом, размножение материальных носителей, на которых зафиксирована запись одного и того же исполнения.

г. Исполнение

Когда записанное исполнение передается в эфир или воспроизводится для публики (например, в дискотеке), уровень охраны прав авторов музыки и авторов слов выше уровня охраны прав исполнителей и производителей фонограмм. Первые пользуются охраной авторских прав в полном объеме. Исполнители и производители фонограмм в соответствии с Римской конвенцией имеют охрану меньшего объема, а в странах, которые не являются участниками этой Конвенции (например, в США), не имеют никакой охраны. Статья 12 Римской конвенции гласит: «Если фонограмма опубликована в коммерческих целях, либо если воспроизведение фонограммы используется для передачи в эфир или по кабелю для всеобщего сведения, транслирующая компания выплачивает единовременное соразмерное вознаграждение либо исполнителю, либо производителю фонограммы, либо обоим вместе. Условия распределения вознаграждения между указанными лицами при отсутствии согласия между ними определяется в соответствии с внутренним законодательством ».

Российское законодательство, как и законодательство большинства других европейских стран, по-разному определяет условия использования записей, сделанных для некоммерческих целей, с одной стороны, и для коммерческих целей — с другой. Некоммерческие записи исполнений нередко создаются самими исполнителями для их личных архивов, дальнейшей работы над исполнением, участия в отборочных турах конкурсов исполнителей и т.п. В отдельных случаях некоммерческие записи исполнений могут делаться и без согласия исполнителей (см., например, п. 2 ст. 42 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). При любых вариантах такие записи не могут использоваться без специального разрешения исполнителей в каких-либо иных целях, кроме тех, для которых они создавались В частности, для того чтобы такая запись исполнения была передана в эфир или сообщена для всеобщего сведения по кабелю, необходимо получить согласие исполнителя.

Заинтересованность исполнителя в том, чтобы данный вопрос решался с его участием, достаточно очевидна. Запись исполнения, сделанная не для коммерческих целей, как правило, не предназначается для широкой аудитории. Поэтому исполнитель сам решает вопрос о том, достойна ли запись конкретного исполнения для передачи в эфир или по кабелю. Поскольку закон ничего не говорит о том, в каких целях запись исполнения передается в эфир или по кабелю, следует исходить из того, что согласие исполнителя требуется во всех случаях, а не только тогда, когда при осуществлении этих действий преследуются коммерческие цели.

По-иному обстоит дело с передачей в эфир или по кабелю записей исполнений, опубликованных в коммерческих целях. Давая согласие на такую запись, исполнитель должен осознавать, что отныне использование записи исполнения выходит из-под его полного контроля. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 39 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» коммерческая фонограмма с записью исполнения может передаваться в эфир или по кабелю любыми заинтересованными лицами без согласия исполнителя, но с выплатой вознаграждения. Указанное вознаграждение, распределяемое между исполнителем и производителем фонограммы, выплачивается за использование коммерческой фонограммы путем: а) публичного исполнения фонограммы; б) передачи фонограммы в эфир; в) сообщения фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Сбор, распределение и выплата такого вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе. Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну.

д. Распространение

В Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах сформулированы положения о правах исполнителей и производителей фонограмм на распространение записей. Статья 8(1) Договора гласит:

«Исполнители пользуются исключительным правом разрешать открытую продажу или иные формы передачи в собственность правомерно опубликованных фонограмм».

Статья 12(1) регулирует вопрос о правах производителей фонограмм следующим образом:

«Производители фонограмм пользуются исключительным правом продавать или иным образом передавать в собственность оригиналы и копии своих фонограмм», но в соответствии с Договором это право ограничено принципом исчерпания прав (правом первой продажи). Статьи 8(2) и 12(2) следующим образом регулируют этот вопрос:

«Ничто в данном Договоре не должно ограничивать свободу договаривающихся Сторон в определении условий, если таковые будут, в соответствии с которыми возникает исчерпание прав, указанных в параграфе 1. Исчерпание прав возникает после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или копию фонограммы, разрешенных их производителем».

Российский авторский закон не закрепляет за исполнителями общего права на распространение записи исполнения. Это ясно следует из подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», в соответствии с которым исполнителям гарантируется лишь одна из правовых возможностей, входящих в состав права на распространение, а именно право на сдачу в прокат записи исполнения, причем не любой записи, а только фонограммы.

Объясняется это, видимо, тем, что право на распространение экземпляров записи исполнения возникает у лица, осуществившего с согласия исполнителя воспроизведение записи исполнения, т. е. либо у производителя фонограммы, либо у создателя аудиовизуального произведения. В таком подходе едва ли можно усмотреть ущемление прав исполнителей. Ведь прежде чем распространять запись исполнения, ее необходимо размножить, а контроль над воспроизведением остается за исполнителем, который дает на него свое согласие. Если же записью и воспроизведением записи исполнения исполнитель занимается самостоятельно, то он одновременно становится производителем фонограммы или создателем аудиовизуального произведения, а значит, обладает и правом на распространение записи исполнения.

Что касается производителей фонограмм, то в соответствии с подл. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» они осуществляют полный контроль над распространением экземпляров фонограммы. При этом Законом названы два наиболее типичных способа распространения фонограмм, а именно их продажа и сдача в прокат, которые не исчерпывают собой всех возможностей производителей фонограмм. В равной степени недопустим без их согласия ввод экземпляров фонограмм в гражданский оборот путем обмена, дарения и т.д.

е Прокат

Прокат фонограмм по сравнению с прокатом видеокассет представляет собой большую угрозу имущественным правам обладателя экономических прав на них. Угроза риска состоит в том, что люди, берущие кассеты на прокат, переписывают их дома для своих нужд. Большинство людей смотрит записанный фильм один раз, любители музыки слушают записанные произведения снова и снова. Поэтому и в Соглашение ТРИПС, и в Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах введены положения, требующие ограничения права проката. В частности, в Договоре ВОИС право решать вопрос о сдаче фонограммы в прокат закреплено за исполнителями и производителями фонограмм. Оба международных документа позволяют государствам-участникам менять существующую систему выплаты вознаграждений за сдачу в прокат такой фонограммы. Так, например, есть системы, в которых взимаемые за прокат деньги поступают в объединения по управлению правами исполнителей и производителей фонограмм, а затем распределяются между ними. Есть и другие системы, в которых определенным налогом облагаются владельцы копировального оборудования и изготовители так называемых чистых компакт-дисков (т. е. не имеющих записи). Другой подход, хотя он и легче реализуется, может не оправдать себя с экономической точки зрения. Чистые компакт-диски могут быть использованы, например, для переписывания на них записей с дисков, взятых на прокат. Хотя не исключено, что они могут использоваться для вполне правомерных целей размещения на них массивов компьютерной информации, когда нужно экономить объемы памяти жестких дисков самого компьютера. И было бы неправильно облагать налогом такое правомерное использование компакт-дисков для того, чтобы иметь возможность платить вознаграждение исполнителям.

Право исполнителя сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с записью исполнения определено в российском законодательстве наименее удачно по сравнению с другими правами исполнителя. Во-первых, исполнитель, строго говоря, обладает не правом на сдачу в прокат фонограммы с записью исполнения, а лишь правом на получение особого вознаграждения за данный вид использования своего исполнения. Право же на сдачу фонограммы в прокат принадлежит производителю фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»), к которому оно переходит при заключении договора на запись исполнения (постановки) на фонограмму (подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Поэтому лишь тогда, когда фонограмма создана самим исполнителем, за ним сохраняется право сдавать ее в прокат, хотя при этом он выступает уже в качестве производителя фонограммы.

Во-вторых, совершенно не ясно, кто и в каком порядке должен выплачивать исполнителю причитающееся вознаграждение. Подпункт 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» отсылает к ст. 39 Закона, которая посвящена совершенно иным видам использования исполнения, записанного на фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, и сдачу фонограмм в прокат вообще не регламентирует.

По всей видимости, в Законе допущена ошибка, которую необходимо исправить. Поскольку право на сдачу фонограммы в прокат принадлежит, в сущности, не исполнителю, а производителю фонограммы и реализуется им путем выдачи разрешений конкретным пользователям фонограмм, сдающим их в прокат, вознаграждение за данный вид использования исполнения, записанного на фонограмме, первоначально аккумулируется у производителя фонограммы. Последний в соответствии с подп. 5 п 2 ст. 37 Закона должен передать часть полученного вознаграждения исполнителю, исполнение которого записано на фонограмме. Поскольку указанная норма сформулирована императивно, отказ исполнителя от причитающегося ему вознаграждения за данный вид использования исполнения был бы недействительным. Что же касается конкретной пропорции, в которой распределяется вознаграждение, полученное от сдачи фонограммы в прокат, то она устанавливается договором на запись исполнения или постановки на фонограмму.

Завершая анализ рассматриваемого права исполнителя, укажем на то, что оно действует лишь в отношении исполнения, записанного на фонограмму. Если исполнение с согласия исполнителя зафиксировано на видеозаписи, правом на сдачу ее в прокат обладает создатель аудиовизуального произведения, который несет обязанность по выплате исполнителю специального вознаграждения за данный вид использования видеозаписи лишь тогда, когда это прямо предусмотрено договором с исполнителем.

ж. Технологические средства и управление правами

Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах содержит положения об управлении правами, в своей сути одинаковые с положениями по этому вопросу, сформулированными в Договоре ВОИС по авторским правам, которые обсуждались выше.

з. Неимущественные права исполнителей

В Римской конвенции не содержится положений относительно неимущественных прав исполнителей. Этот пробел восполняется положениями Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах, которые наделяют исполнителя такими неимущественными правами, как право на имя и право на защиту исполнения от искажений и иных посягательств, по своим свойствам сходными с неимущественными авторскими правами, сформулированными в положениях Бернской конвенции. Вместе с тем в отношении некоторых неимущественных прав действуют ограничения объективного характера. Например, ограничения права на имя в случае исполнения симфоническим оркестром музыкального произведения. Здесь нет необходимости в указании имени каждого музыканта в оркестре. Поэтому в Соглашении ТРИПС, в полном соответствии с Бернской конвенцией, также нет требования обязательного соблюдения всех неимущественных прав исполнителей. В этом, как представляется, находит отражение то лоббирование, которое имело место со стороны США в ходе подготовки Соглашения, поскольку именно Соединенные Штаты не вполне соответствуют принятым международным стандартам охраны неимущественных прав. Факт включения положений об охране неимущественных прав исполнителей и производителей фонограмм в Договор ВОИС может затруднить для США присоединение к этому документу.

В Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах», как и в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах, названы два личных неимущественных права исполнителей, а именно право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Право на имя означает возможность исполнителя требовать, чтобы при любом использовании его творческой интерпретации произведения упоминалось его действительное или вымышленное имя, которое при этом не должно искажаться. Право на имя не может отчуждаться и охраняется бессрочно.

Право на защиту исполнения или постановки от искажения сродни праву автора на защиту репутации, так как обеспечивает доведение исполнения до третьих лиц в его первоначальном виде. Иными словами, любые поправки, изменения, дополнения, которые позволяет делать современная техника, могут вноситься только с согласия исполнителя. Рассматриваемое право, однако, не ограждает исполнителя от подражателей. Например, эстрадный певец, музыкант или актер не могут запретить другим исполнителям заимствовать их манеру и форму исполнения, хотя бы это, по их мнению, наносит вред их репутации.

Наряду с названными личными неимущественными правами исполнитель, безусловно, обладает и правом авторства на свое исполнение, хотя закон о нем прямо и не упоминает. Как уже отмечалось, исполнение в отличие от других объектов смежных прав является результатом творческой деятельности, по поводу создания которого вполне возможен спор как между лицами, претендующими на соавторство, так и между действительным создателем исполнения и лицом, выдающим чужое исполнение за свое. Разумеется, такой спор практически может возникнуть лишь тогда, когда исполнение зафиксировано в записи и в известной мере «оторвалось» от своего создателя. Лишь признание за исполнителем особого права авторства способно обеспечить его интерес в том, чтобы все третьи лица считались с фактом создания исполнения именно им, а не каким-либо другим лицом. Конечно, во многих случаях данный интерес может быть защищен с помощью принадлежащего исполнителю права на имя, однако отнюдь не всегда. Например, невозможно опереться на данное право при совпадении имен исполнителей, анонимной записи исполнения и т. п. Сказанное свидетельствует о целесообразности прямого закрепления в законе права авторства исполнителей.