7.2.   Права производителей фонограмм

Под производителем фонограмм понимается физическое или юридическое лицо, по инициативе или под ответственность которого впервые37 осуществлена звуковая запись исполнения или других звуков3**.

7.2.1, Объект охраны

Объектом охраны является запись исполнения на материальном носителе, называемом фонограммой и который в Римской конвенции (ст. ЗЬ) определяется как «любая исключительно звуковая запись какого-либо исполнения или других звуков».

Конвенция обеспечивают охрану исключительно звукозаписей, независимо от происхождения звука. Таким образом, она включает записи звуков, не связанных с исполнением произведения, например пение птиц или другие звуки природного характера, однако конвенция исключает записи, содержащие изображение (аудиовизуальные произведения).

Что касается объекта охраны, то правовая традиция, существующая на европейском континенте, отличается от традиции, лежащей в основе англо-американского права.

Согласно правовой концепции, существующей на европейском континенте, фонограмму нельзя считать произведением. Деятельность производителей фонограмм преследует практическую цель — преобразовать краткосрочное исполнение в длящееся благодаря записи, — и все это независимо от достоинств музыкального произведения, которое включено в каталоги грамзаписи, а также ценности произведения, исполняемого артистом. Эта деятельность в основном характеризуется следующими параметрами: техническое качество конечного продукта (это зависит от квалификации нанятого персонала, т. е. операторов и ин-

'" Это выражение необязательно и неисключительно означает первую запись в хронологическом смысле этого термина, оно касается первой инициативы, предпринятой с целью записи звука и, таким образом, применяется к каждой из первых осуществленных записей.

38 См.: Испания, ст, 108.2 и определение, содержащееся в Римской конвенции, ст. Зс, принятое различными странами: Бразилия, ст. 4.Ха; Колумбия, ст. 8.1; Коста-Рика, ст. 81 а; Доминиканская Республика, ст. 17k, и т. д.

-9 См.: Desbois 1978: 228, par. 187: «<...> Предприниматели, осуществляющие запись, совершают действие промышленного характера, которое приносит большую пользу развитию музыкальной или литературной культуры, однако ему не свойственны черты интеллектуального творчества. Их деятельность еще в большей степени отличается от деятельности исполнителей и актеров: в самом деле, последние "создают" свое выступление, которое несет отпечаток их личности и их чувств <...>». См. также: Masouye: 13, par. XX.

Смежные права339

женеров звукозаписи, отвечающих за данную запись и т. д., а также от технических средств, используемых для записи и воспроизведения исполняемого произведения, т. е. технических средств записи); эффективность коммерциализации продукции. Однако, несмотря на то что подобные виды деятельности необходимы для распространения музыкальных произведений, они не являются творческим вкладом в произведение, созданное автором40.

В странах латинского права в центре АП находится личность, и оно ограничивается охраной формы выражения интеллектуальной творческой деятельности41, способностью быть автором является физическое лицо, создавшее произведение, за которым признаются некоторые права личного и имущественного характера. В латинской традиции правовое понятие автора совпадает с понятием доюридического характера42.

В Бернской конвенции, так же, как и во Всемирной конвенции, выражение «авторское право» используется в ограничительном смысле, свойственном латинской юридической традиции; поэтому фонограммы (звукозапись) не только не рассматриваются как относящиеся к категории научных, литературных или художественных произведений, охраняемых этими конвенциями, но они специально исключаются из охраны, предоставляемой в соответствии со Всемирной конвенцией43.

В англо-американской системе дело обстоит по-другому. С. Стюарт подчеркивает, что философская основа термина copyright в отличие от АП (author's right) является менее претенциозной. Речь идет просто о праве воспрепятствовать копированию материала, с тем чтобы защитить обладателя права на копирование (copyright) от любого другого копирования материального носителя, а не о защите акта творчества (Steward 1989: 7, 8, par. 1.15). Таким образом, в рамках юридической традиции «common law» считается, что можно охранять звукозаписи в качестве «work» (т. е. произведения), так как copyright имеет более широкую сферу охвата, чем АП, в том, что касается объекта охраны.

40              См.: De Sanctis 1962: 29, par. 7; Mouchet 1966: 86; Desbois 1978: 228—229, par.

187; Tournier 1960: 54; Ascarelli 1970: 773; Colombet 1987: 97, 102, 108; Delia Costa 1971:

134—135.

41              В предыдущем исследовании, осуществленном в сотрудничестве с К. А. Вильялъ-

бой, мы отмечали, что определенная дистанция, сохраняющаяся между автором и произ

водителем фонограмм, идет на пользу лишь последним, так как в случае, если бы дея

тельность производителей фонограмм, должна была бы отвечать требованиям оригиналь

ности, то не существовало бы и охраняемых фонограмм (Villalba, Lipszic 1979: 687); вы

пуск посвящен памяти Валерио Де Санктиса (по случаю 50-й годовщины журнала).

42CM.:Dietzl976: 1: 110.

43 Акты Женевской дипломатической конференции, 18 августа — 6 сентября 1952 г. (Actes 1955: 184—186), которые цитируются в документе: ЮНЕСКО/В OHC/CGE/SYN/3-III от 11 апреля 1988 г., с. 19, п. 68. По тем же причинам идея предоставить охрану производителям фонограмм в рамках Римской конвенции неоднократно отвергалась (см. гл. 12, п. 12.5.1 и п. 12.4.2.1).

340________________Авторское право и смежные права  ______

В странах, где используется понятие copyright, «произведениями» считаются не только произведения, полученные в результате творчества, которые охраняются в рамках традиции европейского континентального АП, но и некоторые виды промышленной продукции, например звукозаписи (sound recordings), которые могут быть скопированы, то есть воспроизведены путем тиражирования экземпляров или копий (см.

Однако система copyright предусматривает различие между творческими произведениями (литературными, драматическими, художественными и музыкальными) и остальными «произведениями». Однако, как отмечает У Р. Корниш, «в рамках более осмотрительной (self-conscious) системы их назвали бы скорее смежными правами (neighbouring rights)». Корниш говорит о «принципиальной разнице», которая существует между понятием copyright на творческие произведения, признающим привнесение оригинального интеллектуального вклада, и другим понятием copyright, «признающим вклад технического характера в эстетической области, сделанный предприятиями»44.

Согласно англо-американской концепции, обладатель copyright является copyright owner (в английском законе 1988 г. он также назван «автором»). Юридически он является правообладателем, что дает ему возможность охранять копию (copyright) от любого неразрешенного воспроизведения, идет ли речь о творческих произведениях или о промышленной продукции. В случае, когда объектом охраны является промышленная продукция, то, согласно Корнишу, который ссылается на английский закон 1956 г., речь идет о «промышленном copyright» (авторском праве предпринимателя) на звукозаписи и радиопередачи (Cohen Jehoram 1900: №144: 102.112—114). '

В меморандуме, содержащем замечания к Проекту принципов, касающихся охраны авторских и смежных прав в отношении различных категорий произведений, подготовленном совместно секретариатами ЮНЕСКО и ВОИС, было подчеркнуто, что во многих странах фонограммы защищены законодательством об АП, причем почти все эти страны относятся к англосаксонской юридической традиции, где подобная охрана предоставляется на основании АП (copyright). Однако анализ соответствующих положений национальных законодательств, как об этом говорится в меморандуме, свидетельствует о том, что в данном случае речь не идет об охране на основе copyright в узком смысле этого термина, то есть в том смысле, в каком этот термин используется в международных конвенциях об АП, и что здесь указанный термин приобретает совершенно другой и гораздо более широкий смысл.

44 Cornish 1981: 318, цит.: Cohen Jehoram 1990: № 144: 114.

Смежные права341

в списке охраняемых объектов указывается, что фонограммы не являются литературными или художественными произведениями (они представляют собой объекты другого характера и что, хотя речь все же идет о «произведениях», последние не могут быть квалифицированы как литературные или художественные)45.

7.2.2.              Правообладатели

Правообладателями являются производители фонограмм (физические или юридические лица), которые первыми осуществили звукозапись. Речь идет о деятельности промышленного характера, а не о личной деятельности, которая охраняется46.

В этой связи в докладе Римской дипломатической конференции указывается, что в случае, когда служащий, нанятый юридическим лицом, производит звукозапись в рамках своих служебных обязанностей, то именно это юридическое лицо (предприниматель), а не служащий должен рассматриваться в качестве производителя47.

В испанском законе (ст. 108.2, in fine) уточняется, что если первая звукозапись «осуществляется в рамках какого-либо предприятия, то владелец этого предприятия рассматривается в качестве производителя фонограммы».

Воспроизведение фонограммы, изготовленной другим лицом, не приводит к возникновению прав, признаваемых за производителем фонограмм (Германия, ст. 85.1, in fine).