12.2.3. Условие взаимности

Использование принципа взаимности в национальном законодательстве имеет свои исторические корни. Первые законы в области авторского права появились в Европе в эпоху, когда признание гражданских прав за иностранцами носило крайне ограниченный характер.

Права человека без различий по принципу гражданства в целях признания гражданских прав впервые были провозглашены во время Французской революции Учредительной ассамблеей, затем на свет появились законы, провозглашающие гражданское равенство граждан страны и иностранцев. Однако отсутствие аналогичных шагов со стороны других государств привело к тому, что в ст. 11 Кодекса Наполеона была предусмотрена система дипломатической взаимности в целях признания гражданских прав за иностранцами8. Через 160 лет Франция встала на такую же позицию в отношении признания прав авторов, являющихся гражданами других государств, приняв закон от 8 июля 1964 г. (в настоящее время — CPI, ст. L. 111 -4), позволяющий лишать охраны произведения, впервые выпущенные в свет в том или ином государстве, которое не обеспечивает достаточной и эффективной охраны произведений, впервые выпущенных в свет во Франции.

Карлос М. Вико отмечает, что появление доктрины взаимности было воспринято с разочарованностью, как отступление от всеобщего гуманистического идеала, на основе которого Французская революция

8 Французский гражданский кодекс, ст. 11: «Представитель другой страны будет пользоваться во Франции теми же гражданскими правами, которые признаются или будут признаны за французскими гражданами договорами той страны, к которой будет принадлежать этот представитель».

Международные аспекты авторского права и смежных прав509

провозгласила права человека и впервые обеспечила их регламентацию (Vico 1934: 100—101). Взаимность опирается на соображения практического характера. Она заключается в том, чтобы за добро платить добром, а за зло злом, преследуя при этом двоякую цель: компенсировать неравноправность подхода в других государствах и побудить их к тому, чтобы они повысили уровень охраны прав авторов и, в частности, авторов, являющихся гражданами других государств.

Взаимность носит законодательный характер, когда она устанавли-нае!ся законом, и дипломатический xapaKiep, ко!да она ньпекае! из ют или иного международного договора9.

Материальная взаимность требует, чтобы иностранное законодательство предоставляло произведениям авторов соответствующего государства такую охрану, которая в своей основе эквивалентна охране, предоставляемой законом соответствующего государства. Материальная зависимость предусматривается, в частности, законодательством Колумбии10, Перу", Венесуэлы12 и Германии13.

4 Также говорят, что признание прав граждан других государств определяется условием взаимности в том случае, если закон устанавливает, что эти права предоставляются или будут предоставляться согласно договорам (например, в Чили, ст 2.2, а также в Коста-Рике, ст. 3); условие дипломатической взаимности является более строгим, чем условие взаимности законодательной, поскольку для гражданина другого государства условие осуществления прав зависит от наличия договора, заключенного с его государством, тогда как система законодательной взаимности в основном зависит от того, что в стране, к которой относится данный гражданин, эти права в равной мере признаются за гражданами другого государства (например, в Аргентине, ст. 13, и в Колумбии, ст. 11).

10              Колумбия, ст. 11, in fine: «...в той степени, в которой эффективная взаимность

обеспечивается гражданам Колумбии национальным законодательством соответствую

щей страны».

11              Перу, ст, 16.2: «...в их отношении используется такой же подход, как и подход,

используемый в отношении авторов из Перу в соответствующем государстве...»

12              Венесуэла, ст. 126.2: «...если государство, к которому относится автор, предостав

ляет аналогичную охрану авторам из Венесуэлы. Решение о наличии взаимности выно

сит суд по своей собственной инициативе; однако заинтересованная сторона может обо

сновать эту взаимность, представив свидетельства двух адвокатов, осуществляющих

свою деятельность в стране, о которой идет речь.

ляться в соответствующем заверенном виде и не исключает других доказательств». Ан-

текера Парилли отмечает, что «проблемы доказывания взаимности законодательство Ве

несуэлы решает путем применения положений, касающихся доказательств иностранно

го законодательства, которые содержатся в ст. 408 и 409 Кодекса международного част

ного права (Кодекс Бустаманте)» (Antequere Parilli 1977: 68).

13              Германия, ст. 121.4: «При отсутствии таких договоров эти произведения охраня

ются АП в той степени, в которой, согласно информации федерального министра право

судия, публикуемой в "Официальном вестнике" (Bundesgesetzblatt), граждане Германии

пользуются аналогичной охраной своих произведений в том государстве, гражданином

которого является автор».

510________________Авторское право и смежные права

Формальная взаимность требует, чтобы работы, относящиеся к данному государству, пользовались в другой стране такой же охраной, как охраняются этой страной национальные произведения первой страны. Нет необходимости в том, чтобы эта охрана была эквивалентна охране, обеспечиваемой первым государством (как в случае материальной взаимности); достаточно, чтобы другая страна предоставляла произведениям, относящимся к вышеназванному государству, охрану, предусмотренную в ее законодательстве в отношении своих собственных произведений, вне зависимости от уровня этой охраны (как, например, в Аргентине, ст. 13)14.

Даже те страны, которые используют систему приравнивания иностранного произведения к произведению национальному, как, например, Бельгия или Франция, не считают целесообразным обеспечивать охрану произведений, относящихся к той стране, где произведения, соответственно, авторов Бельгии или Франции охраной не пользуются. В таком случае представляется естественным использовать механизм реторсии1-, как это предусмотрено в законодательстве вышеназванных стран16.

14 Аргентина, ст. 13. in fine: «...при условии, что они являются гражданами государств, которые признают право интеллектуальной собственности». Тем не менее законодательство Аргентины в значительной мере ограничивает охрану иностранных произведений, поскольку ст. 23 предусматривает обязательство регистрации договора на перевод в течение года с даты выпуска в свет переведенного произведения; если эта формальность не выполнена, перевод может быть выпушен в свет кем угодно. Это положение потеряло силу при присоединении Аргентины сначала к Всемирной конвенции, а затем к Бернской конвенции

и Хотя и считается, что в международном частном праве взаимность и реторсия, по сути, представляют собой единый институт, между ними существует различие, которое заключается в том, что взаимность формулируется в отвлеченной форме, тогда как реторсия представляет собой конкретное выражение взаимности в условиях предположения, что иностранное государство отказывается признавать наше право. Поскольку это предположение нуждается в констатации, реторсия, как правило, требует вмешательства со стороны административного органа (Goldschmidt 1970: 167—168).

16 Бельгия, ст. 79.3: «С другой стороны, если установлено, что бельгийские авторы и бельгийские владельцы смежных прав пользуются в каком-то государстве меньшей степенью охраны, граждане этого государства могут пользоваться положениями настоящего закона лишь в такой же степени».

Франция. CPI, ст. L.111-4, бывшая ст. 1 закона от 8 июля 1964 г.: «С оговоркой в отношении положений международных конвенций, участниками которых является Франция, в том случае, если после консультации министра иностранных дел установлено, что то или иное государство не обеспечивает произведениям, впервые выпущенным в свет во Франции, в той или иной форме, достаточную и эффективную охрану, произведения, выпушенные в свет впервые на территории этого государства, не пользуются охраной, предусмотренной французским законодательством в области авторского права.

При условии, предусмотренном в первом пункте выше, авторские права передаются органам, представляющим общественные интересы, которые определяются в соответствии с указом.

В том, что касается компьютерных программ, ст. L.111-5, бывшая ст. 51 закона

Международные аспекты авторского права и смежных прав511

В международном плане Бернская конвенция (Парижский акт 1971 г.) не признает подчинения национального режима (или же приравнивания гражданина другого государства к своим гражданам) условию взаимности, кроме как в исключительных, отдельно оговоренных случаях: в случае прикладных художественных произведений, если в стране их происхождения они охраняются исключительно специальным законодательством в области промышленных рисунков и образцов (ст. 2.7); если законодательство страны, где истребуется охрана, устанавливает такой срок охраны, который превышает минимальный срок, предусмотренный Конвенцией, --за исключением случаев, когда законодательство данной страны предусматривает иное решение, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения (ст. 7.8), — в случае долевого участия (ст. 14 ter 2); в случае всех развитых стран, не являющихся членами Союза, которые, присоединяясь к Конвенции, заявляют об использовании так называемого режима «десяти лет», в том что касается исключительного права на перевод (ст. 30.2.b in fine); и, наконец, в отношении определенных произведений граждан определенных стран, не являющихся членами Союза, Бернская конвенция конкретным образом разрешает применение мер реторсии, предусмотрев в ст. 6.1 возможность ограничения охраны этих произведений.

По сути, можно отметить не столь явно выраженную тенденцию следовать примеру французского законодательства, которое исключает возможность использования реторсии в отношении неимущественного права (ст. L. 111-4.2, бывшая ст. 1.2 закона от 8 июля 1964 г.): «Тем не менее никакому посягательству не могут подвергаться права на целостность или авторство этих произведений», причем это соответствует признанию права автора как одного из прав человека. В этом смысле законодательство Испании 1987 г. в ст. 145.4 предусматривает следующее: «Личные неимущественные права автора признаются вне зависимости от гражданства последнего».