2.3. ПОДГОТОВКА ПРАВОВЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ

Отдельным видом юридических услуг, оказываемых в сфере предпринимательской деятельности, является подготовка письменных заключений по сложным правовым проблемам.

В отличие от устных консультаций или рекомендаций составление письменного заключения как вида услуги целесообразно предлагать клиенту в том случае, когда правовое разрешение проблемы требует сложного юридического обоснования правовой ситуации, проведения детального анализа представленной документации, а также когда необходимо определение алгоритма действий по ее разрешению.

При принятии поручения о подготовке правового заключения адвокат должен отметить для себя вопросы, которые клиент поставил для разрешения, и при необходимости предложить свои вопросы, которые позволят наиболее полно раскрыть правовую проблему.

Правовое заключение, подготавливаемое по обращению клиента, обычно содержит перечень вопросов, поставленных для разрешения, описание правовой ситуации со ссылкой на нормативные акты, выводы, которые следуют из проведенного анализа и представленных документов, а также соответствующие рекомендации клиенту.

Подготовка подобных заключений позволяет клиенту иметь наиболее полное представление о правовой проблеме и о способах ее разрешения, а кроме того, предоставляет возможность произвести оценку профессиональных качеств юриста.

Во многих случаях положения, указанные в заключении, ложатся в основу другой документации, подготавливаемой при разрешении правовой ситуации.

2.4. ДОГОВОРНО-ПРЕТЕНЗИОННАЯРАБОТА, ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ

ПО СОПРОВОЖДЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ СДЕЛОК

Одним из видов услуг, оказываемых клиенту, занимающемуся предпринимательской деятельностью, является подготовка проектов договоров и юридическое сопровождение порядка их исполнения сторонами и составление в связи с этим необходимой документации.

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства можно назвать одним из основных, поскольку боль-

517

шинство норм гражданского законодательства связано именно с порядком заключения и исполнения сделок.

В настоящее время существует множество изданий, в которых приведены те или иные образы договоров.

Вместе с тем при подготовке проектов договоров необходимо учитывать особенности финансово-хозяйственной деятельности клиента, сложившуюся практику, а также его требования к порядку заключения и исполнения условий контракта. Условия договора в зависимости от того, в интересах какой стороны он составлен, могут существенно отличаться.

При совершении сделок необходимо принимать во внимание, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре. Например, в тех случаях, когда юридическое лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (глава 19 ГК РФ), то есть не являясь собственником имущества, не может совершать определенные юридические действия с данным имуществом без согласия собственника.

Другим распространенным случаем являются обязательные требования законодательных и нормативных актов о наличии соответствующих лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок.

Данные положения относятся к таким видам деятельности, как оказание банковских услуг, выполнение строительных работ, услуг по страхованию, услуг по ведению реестра акционеров и ряду других.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки.

Нередко при рассмотрении спора в судебных инстанциях возникает вопрос: имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров)? С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать

518

сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки.

Особое внимание следует обращать, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 Гражданского кодекса РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность.

Таким образом, нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора, доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.

При совершении определенных сделок имеется также необходимость истребовать у контрагента данные о балансовой стоимости его активов, о составе директоров и другие сведения. Указанные данные имеют значение, например, при совершении сделок, имеющих для контрагента признаки «крупной» сделки, или сделки, в которой имеется «заинтересованность». При этом следует анализировать не только учредительные документы контрагента, но и предъявляемые законом требования к деятельности юридического лица той или иной организационно-правовой формы, поскольку положения учредительных документов могут им противоречить.

Немаловажным фактором при заключении договора является арбитражная оговорка. В данном случае в заключаемом договоре необходимо указать такой порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который в случае их возникновения позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражных судах, в третейских судах или международных судебных органах.

При составлении проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей

519

права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров или изменения характера сделки.

Указанные финансовые потери могут стать следствием применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов, взаимоотношения с которыми имеют административный (властный) характер.

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения. Данная возможность оптимизации налогообложения следует:

- из налогового статуса контрагента заключаемого договора;

- из выбора вида сделки;

- из включения в договор условий, позволяющих минимизировать той или иной объект налогообложения.

Так, например, статус контрагента заключаемой сделки может влиять на порядок формирования себестоимости и расчета налога на добавленную стоимость, доходы от различных видов сделки могут иметь различную ставку налогообложения, а условия о порядке перехода права собственности на товар - на расчет налога на имущество.

Особое внимание следует уделить также порядку исполнения условий договоров и составлению в ходе данного исполнения необходимых документов.

Частыми ошибками являются, например, несоставление актов приема-передачи товаров (работ, услуг) или неотражение в них стоимости, номенклатуры, ассортимента, количества товаров, неуказания вида произведенной работы, оказанной услуги, их стоимости, а также неверное указание в платежных поручениях основания платежа.

В данном случае при судебном рассмотрении споров, связанных с неисполнением обязательств по оплате товаров, работ, услуг, недопоставкой, неисполнением (некачественным исполнением) работ, услуг или поставкой некачественного товара, а также ряда других категорий споров, возникают определенные трудности.

Например, при предъявлении требований к заказчику об оплате по договору подряда возникает необходимость доказывания объема выполненных строительно-монтажных работ, а также стоимости материалов, использованных подрядчиком в ходе данных работ.

520

Проблему могут составить также ошибки в порядке оформления документов, подтверждающих факт исполнения денежных обязательств по заключенной сделке.

Ошибки при оформлении платежных документов, товаросопроводительных документов, актов приема-передачи часто возникают, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента клиент осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента.