§ 2. Адвокатское расследование как самостоятельный вид адвокатской деятельности

Конституция РФ, наряду с государственной (ч. 1 ст. 45), в том числе судебной (ч. 1 ст. 46), защитой прав и свобод человека и гражданина, гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч.

и одновременно важнейшей гарантией соблюдения целого ряда иных прав и свобод»¹.

Действительно, оно служит гарантией осуществления других закреплённых в Конституции РФ прав - на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45), на судебную защиту (ст. 46), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123) - и находится во взаимосвязи с ними^[314][315].

В свою очередь гарантированность права обеспечивается созданием способов и средств (механизмов) его реализации. В юридической литературе замечено, что «недостаточно просто провозгласить права и свободы личности. Возможность их фактического осуществления должна обеспечиваться созданием необходимых условий для этого»^[316].

И.Л. Трунов тоже полагает, что «формальное (декларативное) провозглашение прав и свобод личности может и не иметь существенной практической ценности без наличия эффективного правового механизма обеспечения этих прав и свобод, без развитой системы юридических, прежде всего конституционных, гарантий их обеспечения»^[317].

Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство «должно обеспечить условия подготовки квалифицированных юристов и установить профессиональные и иные квалификационные требования и критерии»^[318].

Субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе сегодня принято считать «физических лиц, имеющих статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо учёную степень кандидата или доктора юридических наук»¹.

Федеральный закон «О патентных поверенных»^[319][320] определяет, что патентными поверенными признаются граждане, получившие статус патентного поверенного и осуществляющие деятельность, связанную с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжением такими правами (ч. 1 ст. 2).

Нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путём совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1, 35 «Основ законодательства РФ о нотариате»^[321]).

Кроме названных деятелей, «аудиторы, как и адвокаты, практикуют право, только в узкой сфере. Бухгалтерский учёт, отчётность, налогообложение - основные сферы аудиторской деятельности - регулируются нормативными актами, о соответствии которым хозяйственной практики клиентов аудиторы выносят суждения»^[322]. Аудит - независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчётности аудируемого лица, под которой понимается отчётность, предусмотренная Федеральным законом «О бухгалтерском учёте», другими федеральными законами или изданными в соответствии с ними нормативными правовыми актами, а также иная финансовая информация, в целях выражения мнения о достоверности такой отчётности (ч. 3 ст. 1 ФЗ «Об аудиторской деятельности»^[323]).

В отличие от нотариуса, патентного поверенного и аудитора, пределы компетенции которых обусловлены специальным характером их деятельности, адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь и совершать для этого любые действия, не запрещённые федеральным законом, в том числе участвуя в конституционном, гражданском, административном, уголовном (подп. 3-5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре) и иных видах юрисдикционного производства (подп. 5-10 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре).

Так, в соответствии с Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ», представителями сторон, помимо представителей по должности, могут быть адвокаты или лица, имеющие учёную степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами (ч.

Согласно Федеральному закону «О парламентском расследовании Федерального Собрания РФ», должностное лицо или гражданин, привлечённые к участию в парламентском расследовании, то есть деятельности палат Федерального Собрания РФ по расследованию фактов и обстоятельств, имеющих негативные последствия для общества и государства (ч. 1 ст. 1), вправе пользоваться услугами адвоката (п. 2 ч. 1 ст. 24)^[324][325].

При рассмотрении гражданского дела суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия такового у ответчика, место жительства которого неизвестно (ст. 50 ГПК РФ). Представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций в арбитражном суде могут выступать адвокаты (ч. 3 ст. 59 АПК РФ).

Представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой и попечительством и имеющие высшее юридическое образование (ч. 1 ст. 55 КАС РФ).

Взаимосвязанные положения части 4 ст. 54 и части 6 ст. 277 КАС РФ предписывают суду назначать адвоката в качестве представителя административного ответчика, место жительства которого неизвестно, либо в отношении которого решаются вопросы о принудительной госпитализации в медицинский психиатрический стационар, продлении её срока и принудительном психиатрическом освидетельствовании, если у такого лица нет своего представителя.

Право на помощь адвоката имеют все лица, страдающие психическими расстройствами, при оказании им психиатрической помощи (подп. 9 п. 2 ст. 5, п. 3 ст. 7, подп. 3 п. 2 ст. 37 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при её оказании»)¹.

Для выполнения функций защитника или представителя в производствах по уголовному делу и делу об административном правонарушении допускается или обеспечивается участие адвоката (ч. 1 ст. 45, ч. 2 ст. 49, ст. 51, ч. 1 ст. 55 УПК РФ; ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ).

На стадии исполнения приговора осуждённые для осуществления своих прав могут прибегнуть к помощи адвокатов, о чём свидетельствуют положения части 4 ст.

Конституционный Суд РФ справедливо отмечал, что «участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь»^[328].

Более того, Законом об адвокатуре установлена относительная монополия адвокатов в отношении представительства организаций, органов государственной

власти, органов

административных

местного самоуправления в судопроизводстве об правонарушениях¹, гражданском и административном

судопроизводстве.

Исключения составляют случаи,

когда функции

представителей выполняют работники, состоящие в организаций, органов государственной и муниципальной власти, если иное не установлено федеральным законом (п. 4 ст. 2).

штате указанных

Таким образом, ведущим субъектом квалифицированной юридической помощи выступает именно адвокат, что наиболее точно, в сравнении с приведёнными выше примерами, отражено в дефинитивной норме об адвокатской деятельности (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре).

Ещё более категоричен в этом вопросе А.Г. Кучерена, считающий «субъектами оказания квалифицированной юридической помощи в России исключительно адвокатов»^[329][330]. Мнение профессора полностью разделяется и некоторыми молодыми учёными. Например, М.В. Ходилина в результате своих изысканий тоже пришла к выводу, что «в России только адвокаты могут оказать именно квалифицированную юридическую помощь»^[331].

З.Я. Беньяминова даже предложила уточнить редакцию части 1 ст. 48 Конституции РФ, изложив её в следующем виде: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Конституционный Суд РФ уже разъяснял, что «государство обязано создать надлежащие условия гражданам для реализации права на получение

квалифицированной юридической помощи, а лицам, её оказывающим, в том числе адвокатам, - для эффективного осуществления их деятельности»¹.

В развитие заданной тенденции стандартизации отечественного рынка юридических услуг, в государственную программу РФ «Юстиция» был включён проект Федерального закона о так называемой «адвокатской монополии», направленного, в числе прочего, «на оптимизацию процедуры допуска к профессии адвоката»^[333][334].

Поскольку потребность в реализации права на получение квалифицированной юридической помощи адвоката возникает одновременно с необходимостью в защите любого из предусмотренных Конституцией РФ личных прав человека, постольку данное конституционное право допустимо формулировать кратко - «право на защиту».

В связи с этим справедливо утверждать, что право на защиту - одно из главных прав человека. Как говорил знаменитый римский юрист Марк Туллий Цицерон (106-43 г.г. до н.э.): «Ubi ius, ibi remedium» (лат.: «Где есть право, там есть и его защита»). Допустимым представляется трактовать этот принцип как «право там, где есть его защита», либо даже так «без защиты права - нет и самого права».

В виду того, что адвокат выступает профессиональным представителем чужих интересов во всех судебных и внесудебных производствах, то самыми эффективными и потому основными его усилиями по защите доверителя следует признать собирание и представление доказательств, ведь именно они (доказательства) являются основаниями, как доводов (требований, возражений) сторон правового спора, так и выводов (решения) юрисдикционного органа (лица) по существу дела.

К примеру, согласно части 1 ст. 62 КАС РФ, лица, участвующие в деле, обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания

своих требований или возражений, если иной порядок распределения обязанностей доказывания по административным делам не предусмотрен данным Кодексом.

Кодекс профессиональной этики адвоката в части 2 ст. 23 устанавливает, что квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, а также их устных объяснений.

По определению части 1 ст. 55 ГПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Обязанность доказывания в рамках исполнительного производства уважительности причин неисполнения в добровольном порядке исполнительного документа возложена на должника, а не на судебного пристава-исполнителя¹. Адвокат как представитель стороны исполнительного производства вправе представлять дополнительные материалы в силу частей 1, 1.1 ст. 50 Закона об исполнительном производстве.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что «необходимой гарантией справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию.»^[335][336],

«представить доказательства в её обоснование и принять участие в их исследовании при разрешении спора по существу.»¹.

Данное правило находит своё воплощение в статье 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с которой «каждый человек, чьи права и свободы нарушены, должен иметь право на эффективные средства правовой защиты перед государственным органом даже в том случае, если такое нарушение совершено лицами, действовавшими в официальном качестве»^{[337][338][339]}.

Итак, именно доказательства есть главные «инструменты» (средства) профессиональных манипуляций адвоката, значит их самостоятельное собирание и представление (способы защиты) составляют основное содержание оказываемой им юридической помощи, которая «не ограничена процессуальными и

3 временными рамками его участия в деле» .

Следовательно, адвокатское расследование, даже осуществляемое не в рамках производств, виды которых перечислены в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, не теряет своего особого правозащитного потенциала (эффективности), в силу чего закономерно выделяется автором в качестве отдельного и необходимого вида адвокатской деятельности, поскольку по буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, адвокат собирает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений.

Парадокс исследуемой ситуации заключается в том, что процессуальное законодательство (кроме УПК РФ), к которому отсылает пункт 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, закрепляет право участвующих в деле лиц на доказывание только в форме представления доказательств, но не их собирания (ч. 1.1 ст. 3, ч. 1, 1.1, 1.2 ст. 35, ч. 1 ст. 57, ч. 1, 2 ст. 71 ГПК РФ; п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 45, ч. 1.1 ст. 70 КАС РФ;

ч. 7 ст. 4, ч. 1 ст. 41, ч. 3 (абз. 1) ст. 75 АПК РФ; ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ; ч. 1, 1.1 ст. 50 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Получается, что адвокат, выполняя функцию представителя или защитника и руководствуясь соответствующим процессуальным законом, формально не имеет права самостоятельно собирать доказательства, а его аналогичные, но совершаемые вне процессуальных рамок, действия не облечены ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, что вызывает потребность в универсализации общих (профессиональных) полномочий адвоката, предусмотренных Законом об адвокатуре, распространяющей их действие на все правоотношения, включая процессуальные, в которые вступает адвокат.

Е.Э. Макушкина тоже замечает, что «собранные в результате самостоятельных активных действий материалы принимаются судом на основании права лиц, участвующих в деле, представлять доказательства. Данная ситуация должна быть исправлена, поскольку собирание и представление доказательств как самостоятельные способы формирования доказательственной базы предполагают совершение субъектами доказывания различного объёма деятельности»¹, а «в ряде случаев обнаружение, получение предметов, документов, фиксация значимых для дела сведений происходит еще до начала судебного процесса (например, в рамках подготовки к предъявлению искового заявления)»^[340][341].

Подобные действия Е.Э. Макушкина предлагает рассматривать как «предпроцессуальную деятельность по сбору доказательств»^[342].

Концептуально схожий вывод о «полномочиях особо рода» сформулировала в своей диссертации Е.М. Халеппо, под которыми она понимает «группу полномочий адвоката, предусмотренных специальным законодательством (ст. 6 Закона об адвокатуре) и принадлежащих ему в силу профессионального

правового статуса (как статичного правового состояния субъекта правоотношений), которые адвокат может осуществлять, не только оказывая досудебную юридическую помощь, но и в ходе судебного процесса»^[343].

В связи с тем, что бланкетность пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре формально ограничивает право адвоката с процессуальным статусом на самостоятельное собирание доказательств, поскольку процессуальные законы (кроме УПК РФ) это право прямо не регламентируют, целесообразно изложить данный пункт в следующей редакции: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, наряду с данной статьей и статьей 6¹ настоящего Федерального закона, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации в части, не противоречащей законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Разрешение выявленной формальной неопределённости анализируемых положений в пользу расширения юрисдикционных рамок осуществления адвокатского расследования согласуется с принципом приоритета специальных норм адвокатского права перед общим (публичным) процессуальным законодательством.

Таким образом, полномочия адвоката по собиранию доказательств являются универсальными и могут быть реализованы самостоятельно на основании юридически «самодостаточных» норм, выраженных в подпунктах 1-5 п. 3 ст. 6 и статье 6¹ специального Закона об адвокатуре, действие которых, вопреки пункту 1 ст. 6 данного Закона, не находится в бланкетной зависимости от процессуального законодательства.

Следовательно, собирание как элемент адвокатского расследования - это совершение адвокатом любых, в том числе не предусмотренных процессуальным

законодательством, действий, направленных на истребование и получение необходимых ему сведений, что предопределяет независимость их юридической силы от требований процессуальной формы.

Иное истолкование данных законоположений ограничивает доступ неопределённого круга лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической помощи, универсальное (неограниченное) право на которую имеет каждый вне зависимости от процессуального статуса, поскольку указанное конституционное право «не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах»¹.

Поэтому следует включить в пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре дополнительный подпункт (11) о том, что оказывая юридическую помощь, адвокат осуществляет адвокатское расследование - собирание универсальных (потенциально допустимых) доказательств путём реализации полномочий, установленных подпунктами 1 -5 пункта 3 статьи 6 и статьей 6¹ Закона об адвокатуре, и иными способами, не запрещёнными законодательством Российской Федерации.

Предлагаемая редакция адвокатского расследования делает его действительно автономным в части собирания доказательств, осуществляемом в частном порядке не внутри, а вне публичного юрисдикционного процесса. С данным предложением наверняка не согласился бы Е.Г. Мартынчик, полагавший что «наряду с дознанием и предварительным следствием адвокатское расследование выступает как новый вид уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках и пределах названных видов досудебного производства.»^[344][345].

Идея закрепления адвокатского расследования в Законе об адвокатуре поддерживается Ф.Я. Халиловым, который пишет: «Адвокатское расследование скорее институт адвокатского права (а не только уголовно-процессуального -

авт.). И если ... адвокатское расследование должно иметь нормативное понятие, то единственным правильным местом для такого понятия будет отраслевой закон, непосредственно регулирующий адвокатскую деятельность»¹.

Логичным в этом контексте выглядит и несогласие Ф.Я. Халилова с позицией Е.Г. Мартынчика в том, что «адвокатское расследование выступает в качестве составной части досудебного производства, представляет собой новый вид предварительного расследования и осуществляется в пределах досудебного производства»^[346][347].

Конституционная основа адвокатской деятельности не оставляет шанса никакой иной логике, кроме той, что приводит к выводу о возможности осуществления адвокатского расследования вне зависимости от процессуальных рамок, в том числе процессуального статуса адвоката и его доверителя, поскольку право на получение квалифицированной юридической помощи принадлежит «каждому», а не только участникам процессуальных отношений.

Сказанное позволяет выдвинуть гипотезу об адвокатском расследовании как основном механизме реализации указанного конституционного права, выходящего за процессуальные рамки, в силу выявленной универсальности полномочий адвоката на собирание доказательств.

В целях проверки научной «прочности» данной гипотезы и для объективности, всесторонности и полноты исследования стоит заметить, что патентный поверенный, нотариус и аудитор тоже используют в своей деятельности определённые сведения и доказательства, но в пределах профессиональной специализации.

Так, согласно частям 5, 6 ст. 4 Закона о патентных поверенных, «при получении материалов дела, являющегося частью поручения, от доверителя, заказчика патентный поверенный обязан подтвердить их получение, а в случае прекращения своей деятельности либо по требованию доверителя, заказчика или по истечении срока действия договора или доверенности обязан возвратить

материалы дела, являющегося частью поручения», то есть самостоятельного собирания сведений для оказания юридической помощи патентный поверенный не осуществляет.

В соответствии с пунктом 3 ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате, нотариус вправе истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий, одним из которых в пункте 18 ст. 35 Основ названо «обеспечение доказательств», заключающееся в том, что «нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным» (ст. 102 Основ). В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу, руководствуясь нормами гражданского процессуального законодательства» (п. 1, 2 ст. 103 Основ).

Необходимо заметить, что документы и иные сведения могут быть истребованы нотариусом только в целях совершения нотариальных действий, а обеспечение доказательств заключается, главным образом, лишь в фиксировании предоставляемой ему информации и тоже в рамках нотариального действия. То есть «нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе» (ст. 102 Основ), но самостоятельно их в указанных юрисдикционных формах не использует, поскольку в силу закона не является представителем обратившихся к нему лиц^[348], защиту прав и интересов которых он призван обеспечивать исключительно «путём совершения нотариальных действий» (п. 1 ст. 1, ст. 35 Основ).

При оказании аудиторских услуг аудиторская организация, индивидуальный аудитор (далее - аудитор) вправе исследовать в полном объёме документацию, связанную с финансово-хозяйственной деятельностью аудируемого лица, получать от его должностных лиц разъяснения и

подтверждения в устной и письменной форме по возникшим в ходе оказания аудиторских услуг вопросам, отказаться от проведения аудита или от выражения своего мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчётности в аудиторском заключении в случае непредоставления аудируемым лицом всей необходимой документации (п. 2, 3, 4 (подп. «а») ч. 1 ст. 13 ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Данным правам аудитора корреспондируют обязанности аудируемого лица и лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг «.предоставлять необходимую информацию и документацию, давать по устному или письменному запросу аудитора исчерпывающие разъяснения и подтверждения в устной и письменной форме, не предпринимать каких бы то ни было действий, направленных на сокрытие (ограничение доступа) информации и документации, запрашиваемых аудитором» (п. 1, 2 ч. 2 ст. 14 ФЗ «Об аудиторской

деятельности»).

Учитывая, что аудиторское заключение - это официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчётности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудитора о достоверности такой отчётности (ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об аудиторской деятельности»), указанное заключение, а также подвергнутые аудиту и полученные в ходе его проведения письменные документы и материалы допустимы в качестве письменных доказательств по гражданскому делу в силу части 1 ст. 71 ГПК РФ, относящей к таковыми «акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно­телекоммуникационной сети «Интернет», документы, подписанные электронной подписью, либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом».

Из приведённого сопоставления следует, что аудитор самостоятельно создаёт (формирует) доказательства в виде аудиторских заключений, но

необходимые для этого сведения могут быть получены (запрошены) им только от лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг, и аудируемого лица.

В этом отношении полномочия адвоката по доказыванию являются универсальными: он вправе запрашивать документы от организаций (подп. 1, 6 п. 3 ст. 6, п. 1 ст. 6¹ Закона об адвокатуре) и получать иные доказательства от граждан (подп. 2-5 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре) для представления в любых юрисдикционных производствах и в защиту любых лиц, что позволяет уверенно рассматривать адвокатское расследование как универсальное (и потому эффективное) средство правовой защиты, из чего следует, что именно оно выступает основным механизмом реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

В заключение своего диссертационного исследования С.С. Колобашкина также пришла к выводу об «универсальности адвокатской деятельности как по видам оказываемой адвокатом юридической помощи, так и по применяющимся средствам защиты прав граждан в судебном и внесудебном порядке»¹.

Напротив, ограничение права на адвокатское расследование по конкретному делу в любых формах есть прямое нарушение права на получение юридической помощи, поскольку нарушение любого из прав адвоката ведёт к снижению качества оказываемых им услуг, квалифицированность которых при этом неизбежно умаляется. Участие адвоката в таких условиях нельзя признать обеспеченным в объёме, соответствующем Конституции РФ, что должно приводить к отмене принятого юрисдикционного решения.

А.В. Рагулин тоже полагает, что «эффективная охрана профессиональных прав адвокатов способствует более действенной реализации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи и обеспечению надлежащей правовой охраны интересов правосудия»^[349][350], и наоборот: «отсутствие у адвоката возможности эффективно использовать предоставленные ему законом

профессиональные права влечёт невозможность реализации права каждого на квалифицированную юридическую помощь»¹.

Институт адвокатского расследования Г.И. Сибирцев рассматривает ещё и как «необходимый элемент независимости адвоката, закрепление которой не может быть полным без утверждения принципа состязательности.»^[351][352].

Концепция адвокатского расследования как универсального средства правовой защиты, осуществляемого в любой юридической сфере и в отношении любых лиц вне зависимости от их процессуального и иного правового положения, также неразрывно связана с особым статусом самого адвоката - независимого профессионального советника по правовым вопросам (абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), «на которого законом возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина»^[353].

Известный юрист XIX века К.К. Арсеньев (1837-1919) писал: «Правильная защита (перед судом гражданских и уголовных дел) немыслима без свободы выбора действий, невозможной там, где защитник - чиновник, исполняющий 4

приказания начальства»^[354].

В настоящее время российская адвокатура de jure и de facto отделена от государства, что направлено на обеспечение её независимости. По-своему выразил данную мысль М.Ю. Барщевский: «Адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у других юридических специальностей»^[355].

Е.П. Семеняко, будучи президентом Федеральной палаты адвокатов РФ, подчёркивал: «.только независимый адвокат в состоянии без оглядки на власть предержащих исполнять свои обязанности перед доверителем, а следовательно, и

перед обществом как его представитель в области правоприменения и осуществления правосудия»¹.

Это значит, что адвокат может и должен свободно противопоставлять себя любым официальным стремлениям публичных структур, если они вступают вразрез с правовыми интересами представляемого (защищаемого) им лица. Как указал Конституционный Суд РФ, «реализуя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, адвокат осуществляет публичную функцию, что предполагает создание нормативно-правовых и организационных механизмов, обеспечивающих законность адвокатской деятельности с учётом специфики адвокатуры, действующей на основе принципов (помимо самой законности) независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов»^[356][357].

Вместе с тем осуществление адвокатом отдельных публичных функций не меняет частноправовой природы его полномочий, не предполагающих властных механизмов принуждения. Кроме того, Законом об адвокатуре зафиксировано, что она «как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления» (п. 1 ст. 3), а согласно пункту 3 ст. 3 Закона: «В целях доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры». Помимо Закона об адвокатуре (ст. 3, 8, 18), этическими нормами продиктовано, что

«профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему» (ч. 1 ст. 5 КПЭА).

Независимость адвоката - чрезвычайно важное условие выполнения возложенных на него профессиональных функций, а в особенности для самостоятельного и независимого расследования юридического дела, поскольку, собирая доказательства, адвокат проявляет особую инициативу, требующую

отсутствия неоправданного давления со стороны государства и полной защищённости от незаконного преследования за эту инициативу.

Н.Б. Сонькин (первый российский адвокат, чья жалоба в Европейский Суд по правам человека была удовлетворена¹) считает, что «независимость является наиболее характерной и основной стороной деятельности адвоката, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом»^[358][359].

Теоретики адвокатуры А.В. Воробьёв, А.В. Поляков, Ю.В. Тихонравов выражают аналогичное мнение: «Адвокат - человек свободной профессии, принимая профессиональные решения, он не стоит в зависимости от государственного служащего, не должен выполнять его указания, дожидаться его дозволений и так далее. Вмешательство чиновника в профессиональную деятельность адвоката, попытка поставить адвоката в зависимость от каких бы то ни было чуждых адвокатуре бюрократических инстанций - есть чистый произвол, артефакт общественной жизни»^[360].

Изложенное не позволяет согласиться с высказываниями Е.Г. Мартынчика об адвокатском расследовании, которое он считал «видом субсидиарного судопроизводства и составной частью досудебного производства, неразрывно

4

связанным с дознанием и предварительным следствием»^[361], «по отношению к которым, - по мнению учёного, - адвокатское расследование выполняет субсидиарную (вспомогательную) роль»^[362].

Считаем, наоборот, «адвокатское расследование»^[363] в юридической теории потому и называют иногда «параллельным»¹, поскольку осуществляется оно не с

согласия или разрешения следователя либо иного представителя «государственного расследования» и не с целью им «помогать» (к выражению Е.Г. Мартынчика - «вспомогательная роль»), а исключительно в правовых интересах доверителя путём самостоятельного и независимого собирания и хранения доказательств в условиях конфиденциальности адвокатского досье вплоть до их представления в дело, то есть адвокат обладает профессиональной автономией, ограниченной лишь рамками закона и адвокатской этики.

Впрочем, процессуальная деятельность адвоката, связанная с доказыванием, действительно характеризуется определённой спецификой и потому нуждается в отдельном исследовании.

Итогами же данного параграфа являются следующие выводы:

1. Полномочия адвоката по доказыванию универсальны, он вправе собирать доказательства, запрашивая и получая их от организаций и граждан, для представления во всех видах производства по юридическим делам и в защиту любых лиц (доверителей), значит адвокатское расследование - это универсальное и потому эффективное средство правовой защиты, следовательно, оно же - и основной механизм реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

2. Собирание и представление адвокатом доказательств составляют основное содержание оказываемой им юридической помощи в виду того, что именно доказательства являются основаниями требований, возражений (любой правовой позиции) участников юридического процесса и решений, принимаемых по делу уполномоченным органом (лицом).

Поэтому адвокатское расследование, осуществляемое не в рамках производств, указанных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, не теряет своей особой потенциальной эффективности, чем продиктована актуальность его выделения в качестве отдельного вида адвокатской деятельности, поскольку по

буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, адвокат собирает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений. При этом внепроцессуальное собирание доказательств адвокатом в настоящее время не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, что требует категоризации адвокатского расследования.

3. Нормы, выраженные в подпунктах 1 -5 п. 3 ст. 6 и статье 6^[CCCLXIV]специального Закона об адвокатуре, вопреки пункту 1 его статьи 6, не находятся в бланкетной зависимости от процессуального законодательства. Иное истолкование данных положений ограничивает доступ неопределённого круга лиц, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической помощи, универсальное (неограниченное) право на которую имеет каждый вне зависимости от своего процессуального статуса, поскольку указанное конституционное право не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.