§ 2. Принципы адвокатского расследования

Выявление теоретических аспектов выбранной темы предполагает анализ «формально-юридических»^[124] источников права адвоката на участие в доказывании, поскольку «уяснение нормы (её отраслевой принадлежности),

подлежащей применению, всегда является первым шагом в юридическом анализе»¹.

Среди всего круга конституционных прав и свобод частью 2 ст. 17 Конституции РФ выделяются основные, то есть неотчуждаемые и принадлежащие каждому от рождения, которые в науке принято именовать «личными правами человека»^[125][126].

При этом носитель указанных прав и свобод, то есть сама личность, «во взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещёнными законом способами»^[127].

Статья 18 Основного закона государства гарантирует, что права и свободы человека и гражданина обеспечиваются правосудием, однако именно при его отправлении обнажаются самые уязвимые стороны правового статуса личности. Данный парадокс объясняется тем, что правосудие с одной стороны - это государственная гарантия защиты прав, а с другой - система легитимных механизмов их ограничения и лишения, что наиболее ощутимо в уголовной юстиции, наделённой властью лишать любого человека главной ценности его жизни - свободы.

Поэтому наряду с установлением в статьях 18, 19, 45, 46 и 123 Конституции РФ гарантий государственной защиты, часть 1 её статьи 48 обеспечивает каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, призванное защитить правовой статус личности, основу которого составляют конституционные права и свободы человека и гражданина (ст. 17-63 Конституции РФ), в случае возникновения правового спора, разрешаемого посредством

отправления правосудия, либо административного, исполнительного, дисциплинарного и иных видов юрисдикционного производства.

В развитие указанных конституционных положений, Закон об адвокатуре в пункте 1 ст. 1 устанавливает, что адвокатская деятельность - это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод, интересов и обеспечения доступа к правосудию.

Для достижения указанных целей адвокат наделён не только прямыми полномочиями, позволяющими ему самостоятельно собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения, но и правом совершать любые иные действия, не предусмотренные законом, но и не противоречащие ему.

Подобная адвокатская деятельность основана на положении части 2 ст. 45 Конституции РФ о возможности защиты прав и свобод человека всеми способами, не противоречащими закону, и напрямую подчинена принципу законности получения доказательств (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) как необходимому условию их допустимости к процессуальному доказыванию, что дополнительно вызывает потребность в исследовании правовых источников адвокатского расследования.

Нормативные основы деятельного участия адвоката в доказывании и организационные алгоритмы, построением которых сопровождается предпринимаемый в этой связи аналитический процесс, обнаруживаются в плоскости принципов, отражающих оценку цивилизованным обществом нравственно-правовых категорий свободы, равенства, справедливости, правды, формирующих и отечественные конституционные гарантии, транслируемые на отраслевое и специальное законодательство.

Термин «принцип» входит в категориальный аппарат многих основных и комплексных (специальных^[128]) отраслей российского права, в том числе

конституционного, адвокатского (п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре),

процессуального, а также международного права и государственно-правовой теории¹.

Под принципом (от лат. principum, греч. αρχη - основа, начало) в общенаучном значении принято понимать основное, исходное положение какого- либо учения, руководящую идею или базовое правило для какой-либо деятельности^{[129][130][131]}.

Если согласиться с А.К. Утарбаевым в том, что «принципы процесса - это предельно широко сформулированные нормативные выражения, а содержанием каждого из них является достаточно общая юридическая идея»^[132], то используя предложенную логическую конструкцию, свойства названной юридической идеи (правового принципа) усматриваются в равенстве всех перед законом и судом, развивающем его конституционном положении о состязательности судопроизводства и средстве их обеспечения - конституционной гарантии получения каждым квалифицированной юридической помощи, в рамках которой только и возможно осуществление адвокатского расследования.

Свойства общности и широты названных конституционных идей несомненны, поскольку они имеют объектом своего воздействия «каждого», то есть защищают основные (личные) права любого человека, неотчуждаемые и присущие ему от рождения.

«Принципы процесса, - продолжает А.К. Утарбаев, - не задают каких-либо готовых моделей поведения, а дают лишь общие основания, из которых логически выводятся нормы более частного порядка»^[133].

Несовершенство отраслевой регламентации деятельности адвоката по собиранию и представлению доказательств, связанное с отсутствием формально конкретизированных механизмов реализации его соответствующих правомочий, то есть «готовых моделей поведения» (по А.К. Утарбаеву)¹, вполне оправдывает представление об адвокатском расследовании как о частной трансляции общих правовых принципов, заложенных в Конституции РФ и призванных стать основой для дальнейшего развития системы нормативного регулирования отношений в области официального доказывания.

В теории конституционного права как фундаментальной отрасли понятие «принцип» не вызывает особенных дискуссий и определяется с учётом специфики абстрактного и универсального конституционного регулирования общественных отношений в самых различных областях и в определённой степени отождествляется с нормами, образующими состав Основного закона государства.

Подавляющее число конституционных норм представлены в форме правовых принципов, которые наряду с их прямым действием, интегрируются в отраслевое законодательство, к примеру, в область уголовно-процессуальных отношений, где категория «принцип» вызывает гораздо больше споров. При этом существующие разработки на доктринальном уровне далеко не однозначны, а порой и противоречивы.

Значительная часть учёных традиционно придерживается мнения о том, что «принципами права являются только такие идеи и положения, которые получили своё нормативное выражение и закрепление»^[134][135].

«Принципы права, - по убеждению С.С. Алексеева, - всегда выражены в правовых нормах. Идеи, не закреплённые в нормах права, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь началами правосознания,

3 научными выводами, но не принципами права»^[136].

Р.С. Бурганов определил данное понятие как «основные, наиболее общие, руководящие идеи, положения, начала, закреплённые в нормах права, определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений, имеющие объективно-субъективный характер»¹.

Аналогичная точка зрения принадлежала В.М. Савицкому, полагавшему, что «указанные идеи (мысли, положения) непременно должны быть выражены, сформулированы в законе»^[137][138]. Т.Н. Добровольская говорит о принципах как о «закреплённых в законе исходных положениях, определяющих его социальную

3

сущность и направленность»^[139].

Таким образом, в научной среде сформировалась позиция, согласно которой «нормативность есть имманентное свойство принципов, неотделимое от природы юридического процесса как особого рода государственно-правовой деятельности, а её приверженцы выражают уверенность в том, что идеи, не получившие нормативного закрепления на законодательном уровне, остаются началами правосознания, научными выводами, представляют собой некий правовой замысел, а не правовую норму (правило), способную служить самостоятельным регулятором общественных отношений»^[140].

Однако нельзя отрицать, что некоторые идеи, отражающие развитие науки и практики, порой опережают их законодательное закрепление, поэтому представляется заслуживающей право на существование научная позиция, признающая принципами не только идеи, выраженные в правовых нормах, но и сформулированные на уровне научных изысканий и юридического опыта.

Занимающий противоположную позицию Р.С. Бурганов, в то же время считает, что «принципами права следует руководствоваться при осмыслении и применении других норм и при решении вопросов, недостаточно урегулированных законом», а в итоге склоняется к выводу: «Принципы права

играют существенную роль при восполнении пробелов в праве», при этом сам «принцип права, - по словам Р.С. Бурганова, - может быть непосредственно не закреплён, а лишь пронизывать правовую материю»¹.

На этот счёт встречаются и иные литературные источники. Например, в издании В.А. Лазаревой, В.В. Иванова и А.К. Утарбаева утверждается, что «в обобщённом виде в принципах выражена вся суть права как воплощённого в тексте закона, так и ещё подлежащего воплощению в нём»^[141][142].

Характеристике источников права, включая правовые принципы, отводится

3

серьёзное внимание в науке^[143], поскольку эта категория является элементом всех отечественных юридических отраслей. В общей теории права принято различать понятия источника в материальном и формальном смыслах, что восприняла и

4

конституционная наука^[144].

По мнению М.М. Рассолова, «возникновение отдельных норм права обусловлено определёнными явлениями общественной жизни, которые в совокупности, составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источником права». Источником права в таком значении автор называет «материальные условия жизни общества»^[145].

Развивая свою мысль, М.М. Рассолов пишет: «Понятие источника права в юридических науках употребляется ещё и в другом, специально юридическом смысле.

В завершении учёный приходит к выводу: «Норма права может быть выражена не только в актах государственных органов, но и в определённом фактическом порядке общественных отношений, поскольку этому прядку

7 придаётся нормативное значение, которое санкционируется государством»^[147].

Действительно, сформулированный в научной среде правовой принцип на протяжении определённого периода времени может не находить прямого отражения в действующем законодательстве.

Известно, например, что принцип презумпции невиновности, не будучи прямo включённым в российское законодательство дo 1992 года (мoмент внєсєния измєнєнийи дoполнений в Кoнституцию PCФCP), фактически oпределял прaвила дoкaзывания с 70-х годов пpoшлoго вс'ка. В отраслевом праве этот «кардинальный принцип» нашёл своё место лишь с принятием в 2001 году нового УПК РФ, в то время как в Конституции РФ он уже был закреплён¹.

Следовательно, значение имеет не нормативное закрепление правовых принципов, а их правовая природа, то есть правила поведения должны нести в себе правовую регламентацию и иметь прямую связь с регулируемыми правом отношениями. Словом, правовой принцип всегда касается именно правоотношений, а форма его выражения решающей роли, в свете изложенного, не играет.

Правовой принцип согласуется с правом, даже существуя вне формального права, что связано с идеей его (принципа) объективного характера. Как считает Т.Н. Добровольская, «принципы или основы - это обобщенное выражение соответствующего явления, отражающее объективно существующую реальность и действующие в ней закономерности. Для признания того или иного положения принципом права необходимо учитывать содержание этого положения, исследованное как с точки зрения его социальной обусловленности, так и с точки зрения внутренней логической связи между нормами закона»^[148][149].

Обоснование принципов права за пределами соответствующей правовой отрасли^[150] говорит об их универсальности, свойственной конституционно-правовой «материи», сфокусированной на защите личности, её прав и свобод, в первоочередном порядке, а приведённые мнения свидетельствуют о

существовании дилеммы о первичности правового принципа перед нормой права и об их обратной хронологической взаимосвязи.

Правовой теорией выработано определение нормы права, под которой принято понимать «провозглашённое различными способами, очевидное для всех по результатам общественной практики, и потому обязательное, руководящее начало построения устойчивых отношений между лицами с целью их самореализации путём применения в конкретных делах данных от природы способностей»¹.

С научной точки зрения выглядит оправданным признание свойства правового регулятора не только за буквально закреплёнными в законе, но и «ожидающими» такого закрепления, правилами - «началами построения устойчивых отношений между лицами», как их именуют теоретики права^[151][152].

Отсутствие стройности различных суждений на тему соотношения принципа и нормы права показывает, что, по сути, эти явления однородны, а их функции до определённой степени синергичны и различаются лишь масштабностью применения. Тем более, обе анализируемых категории вторичны по отношению к нормам морали - исторически общему, исходному и объединяющим их материальному источнику, чем объясняется отсутствие идейных противоречий между ними.

Соотношение морали и права представляет собой отдельный предмет изучения юридических наук^[153], в том числе теории государства и права^[154]. При этом право расценивается либо как проявление самой морали: правды, справедливости, равенства, свободы^[155], либо как средство их достижения^[156].

В.К. Самигуллин, например, предлагает исследовать право - как справедливость, добро, противопоставляя его неправу - несправедливости, злу^[157].

Т.В. Кашанина считает безусловным правило о том, что «нормативные акты, противоречащие нормам морали, не имеют право на жизнь»¹.

Фактически существующее подразделение источников права на «первичные (материальные, социальные и иные)», к области которых вероятно относится и нравственная составляющая общественной жизни, «и вторичные (формально­юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых», - констатируется М.Н. Марченко^[158][159].

Подобный симбиоз признаёт и В.В. Лазарев: «Являясь приоритетными типами нормативного регулирования, право и мораль оказывают взаимное влияние друг на друга. Формула такого влияния может быть выражена следующим образом: мораль не должна требовать нарушения закона; право не должно закреплять в своих нормах (и соответственно требовать исполнения) безнравственных поступков. Влияние морали на право придаёт ему моральную направленность. Моральная ценность права заключается в том, что его нормы и институты призваны юридическими средствами и механизмами гарантировать действенность прав и свобод человека и гражданина, обеспечить возможность пользования ими, исключить произвольное вмешательство в частную жизнь и сферу личной свободы»^[160].

Мораль относится к так называемым «реальным (материальным)» источникам права^[161], поскольку изначально «живёт» вне юридической формы, но при этом служит фактором, порождающим (формирующим) позитивное право.

Распространение юридического мировоззрения, - как отмечает Н.В. Колотова, - сыграло решающую роль в том, что естественные права человека были подняты обществом на высоту незыблемых нравственных принципов. В правах человека, - по мнению исследователя, - происходит позитивация основных (в том числе моральных) ценностей цивилизованного общества. Резюмируя свою

мысль, автор называет права человека «связующим звеном между правом и моралью»¹.

Н.В. Колотова также подчёркивает, что «позитивное закрепление прав не отвергает нравственного аспекта их содержания и взаимосвязь (взаимообусловленность) права и нравственности при этом не исчезает, прирождённые естественные права становятся правами в юридическом смысле, не меняя своего нравственного значения»^[162][163].

Учитывая принадлежность права на квалифицированную юридическую помощь к общей системе прав человека, оправданным обоснованием его моральных начал выглядят суждения Н.В. Колотовой, полагающей, что «моральные нормы лежат в основании прав человека, в области которых взаимоотношение морали и права характеризуется однонаправленностью их действий, что не противоречит наличию специфических функций у каждой из

3

данных ценностно-нормативных систем»^[164].

По утверждению Н.В. Колотовой, «возможность однонаправленности заложена в формировании такого взаимодействия, при котором право и мораль сопрягаются друг с другом наиболее общими, родственными сторонами. Право в этом случае выступает в своём отличии от закона, а мораль - как область этики гражданского общества, где на первый план выдвигаются ценности автономии личности, соблюдение обязательств, верность долгу и другие правила сосуществования людей в политическом обществе»^[165].

Существующие подходы к юридизации морали свидетельствуют о процессе конвергенции естественной правовой теории и позитивизма под эгидой их объединения одной общей справедливостью. В этой связи мораль предстаёт как некий универсальный критерий, связанный с дуалистическим пониманием естественных прав человека (естественно-правовая теория) и основополагающих принципов права (в теории юридического позитивизма). «Общие или

фундаментальные принципы, наряду с нормами, - замечает О.В. Мартышин, - играют всё большую роль в современных правовых системах»¹.

Пленум Верховного Суда РФ под «общепризнанными принципами международного права понимает основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств»^[166][167]. Именно такие основополагающие незыблемые (общепризнанные) принципы и нормы естественно-правовой природы воплотила в себе Всеобщая декларация прав человека, став первым глобальным определением прав, присущих всем членам человеческой семьи, как основы свободы, справедливости и всеобщего мира (Преамбула)^[168].

Тезис об однородности правовых принципов и норм дополнительно подтверждается и при дальнейшем изучении процитированного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ, где под «общепризнанной нормой международного права понимается правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в качестве юридически обязательного»^[169].

Правовые принципы уникальны не только потому, что «это максимально абстрактно выраженные правила поведения»^[170], но и потому, что они «определяют сущность права и отражают закономерности его развития»^[171].

Поэтому принцип равных возможностей сторон правового спора, вытекающий из статей 19 (ч. 1, 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ, должен стать доминантой деятельного стремления всех субъектов правозащитной деятельности к обеспечению его (спора) реальной состязательности. Этому может способствовать развитие института адвокатского расследования как

универсального средства правовой защиты, доступной для каждого и в любых юрисдикционных рамках.

В свою очередь, адвокатское расследование, как и вся адвокатская деятельность, немыслимо без соблюдения принципов независимости и равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре), которые могут собирать доказательства в пользу доверителя при условии, если будут делать это самостоятельно, то есть своими действиями и без внешнего вмешательства и препятствования (ч. 1 ст. 18 Закона об адвокатуре), что отражает аспект общеправового принципа «недопустимости произвольного вмешательства кого- либо в частные дела»¹.

Конечно, конфиденциальность взаимоотношений адвоката с доверителем как неотъемлемая составляющая права на квалифицированную юридическую помощью может быть ограничена, но лишь в случае «уголовно противоправного злоупотребления названным правом»^[172][173].

Следовательно, независимость адвоката производна от его самостоятельности (в том числе в вопросах собирания и представления доказательств), которая фактически представляет собой один из принципов адвокатского расследования, хотя буквально в Законе об адвокатуре не закреплена. Вместе с тем независимость и самостоятельность допустимо рассматривать как взаимообусловленные и взаимодополняющие свойства адвокатской деятельности по доказыванию.

Самостоятельность адвокатского расследования как формы правозащитной деятельности подтверждается исследованиями М.В. Мархгейм, которая отмечает, что «деятельность правозащитных организаций строится на

самостоятельно «добытом» и проанализированном «правонарушительном» материале»¹.

Т.В. Кашанина своё понятие «принципов права» сформулировала на основе следующих рассуждений: «Принципами в праве, как и в большинстве наук, являются идеи, либо фундаментальные, либо просто важные, опирающиеся на здравый смысл, на практику судебных решений, иногда исходящие из сделанного выбора и составляющие максимально абстрактные нормы и даже цели, которых будет придерживаться и к которым будет стремиться юридическая мысль.. .»^[174][175].

Поскольку целью адвокатской деятельности является защита прав, свобод и интересов доверителя, коим в условиях юрисдикционного производства зачастую является конкретный человек (личность), то юридические источники прав человека, включая общепризнанные принципы и нормы международного права, следует признать источниками адвокатской деятельности в целом и адвокатского расследования в частности.

Декларация провозглашает право каждого человека на «защиту закона» от вмешательства в личную жизнь (включая тайну корреспонденции), очевидно охватывающую и коммуникации личности с адвокатом, а в случае его нарушения - на эффективное восстановление в правах (ст. 1, 7, 8, 12). Принцип свободы выбора адвокатом любых не запрещённых законом способов и средств правовой защиты, в частности путём участия в доказывании (законность адвокатского расследования), усматривается и в положениях статьи 11 (ч. 1) Декларации о том, что «каждому обвиняемому обеспечиваются все возможности для защиты».

Как заметил В.А. Карташкин, практически весь комплекс прав и свобод человека, содержащихся во Всеобщей декларации, закрепила Конституция РФ^[176].

Н.В. Колотова считает, что «моральные ценности через международную систему прав человека распространяются и укореняются в национальном праве не иначе как в качестве субъективных конституционных прав»¹.

Следовательно, права человека в России - это его конституционные права, включая право на защиту в самом широком его понимании, в связи с чем Конституция приобретает особое значение в деле обеспечения прав человека (защищать которые призван и адвокат), а благодаря части 4 ст. 15 и части 1 ст. 17 Конституции РФ общепризнанные правовые принципы сообщаются и специальному законодательству, в том числе об адвокатской деятельности.

Конституционная гарантия общедоступности к получению квалифицированной юридической помощи со всей очевидностью отражает идею равенства и автономии личности (включая равенство в области доказывания), рассматриваемую в науке о правах человека как «моральное требование равного уважения ко всем людям независимо от исповедуемых ими убеждений, возводимое в ранг правовой ценности, эквивалентной правовому равенству»^[177][178].

Именно этим общим для права и морали требованием равенства в области прав человека представители одноимённой науки объясняют их однонаправленное и взаимодополняющее воздействие: «Оба этих понятия (моральное и правовое равенство) образуют центральное звено взаимодействия рассматриваемых систем, вокруг которого концентрируются ценности, имеющие одинаково важный смысл и для морали и для права - свобода, справедливость,

3 автономия»^[179].

Даже такая формализованная правовая категория как «допустимость доказательств» представителями профессуры ставится в зависимость не только от требований закона, но и от их (доказательств) «соответствия общепризнанным

4

нормам нравственности и истинности»^[180].

Не смотря на то, что Россия относится к романо-германской правовой семье, признающей в качестве основного источника права нормативный правовой акт¹, идея адвокатского расследования зиждется не только на юридической, но и моральной составляющей доверительных отношений адвоката с лицом, в целях защиты прав которого им осуществляется расследование. Многие положения Кодекса профессиональной этики адвоката основаны на нравственных критериях и традициях адвокатуры (ст. 1) и звучат как нравственные призывы: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя (ч. 1 ст. 10)»^[181][182].

При этом собирание и представление доказательств - это в большей степени право, а не безусловная юридическая обязанность адвоката, который, как сказал А.А. Власов, «вправе сам определять объём, последовательность и этап представления собранных им доказательств.. .»^[183][184].

Отсюда следует вывод о том, что обязательство по осуществлению адвокатского расследования может возникнуть у его субъекта исключительно перед доверителем во исполнение воли последнего, в остальных случаях - это их право и проявление «возможности выбора по своему усмотрению способов и 4

процедур защиты» , чем также подтверждается принцип самостоятельности адвокатского расследования. Волевой аспект в использовании субъективного права подчёркивается Пленумом Верховного Суда РФ: «Лицо вправе отказаться от реализации своих прав и свобод, в том числе прав, носящих процессуальный характер»^[185].

К тому же искомых адвокатом доказательств может и не быть в природе, но сведения об их существовании обязывают его честно, разумно, добросовестно,

квалифицированно, принципиально и своевременно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законом средствами (принцип законности адвокатского расследования, установленный п. 2 ст. 3 и непосредственно формируемый п. 3 ст. 2, подп. 7 п. 3 ст. 6, подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, а также п. 1 ст. 8 КПЭА).

Требования честности, разумности и добросовестности как обязательные условия адвокатской деятельности представляют собой пример нормативного закрепления моральных ценностей, лежащих в основе общих правовых принципов достоинства и свободы личности, справедливости, добра. Поэтому «адвокатское расследование - это особая нравственно-правовая категория, понимание которой не ограничивается осмыслением исключительно юридических мотивов действий адвоката по собиранию доказательств, совершаемых им, как правило, при неподдельной заинтересованности в судьбе доверителя»¹.

Е.Г. Мартынчик считал, что «адвокат, осуществляя свой профессиональный долг, одновременно выполняет и важную гуманистическую функцию, выражающуюся в защите интересов человека, находящегося в сложной жизненной ситуации и ввиду этого нуждающегося в моральной поддержке, сочувствии и сострадании»^[186][187]. При этом этической основой деятельности адвокатуры в уголовном процессе Е.Г. Мартынчик называл «нравственную необходимость приходить на помощь ближнему»^[188].

Значимость осмысления морального влияния на становление конституционного равенства всех перед законом и судом, одним из средств достижения которого выступает право каждого на квалифицированную юридическую помощь, поскольку обеспечивает адекватный, равный уровень защиты, особенно необходимый для защиты от квалифицированного (профессионального) уголовного, административного и иного государственного

преследования, связана с тем, что «истории известен только один вид действительного равенства - формальное правовое равенство, на котором базируется правовая система»¹.

Ещё «Ветхозаветный канон требовал от суда обеспечения для сторон равной возможности при состязании в споре: «Буду судиться с вами лицом к лицу»^[189][190].

«Исторически право потому и возникло, что в новых условиях иные регуляторы, в том числе и мораль, оказывались недостаточными для обеспечения организованности и порядка, защиты производителя от частного случая и произвола. Свойства права отвечали этому требованию», - так прослеживается историческая взаимосвязь морали и права по соображениям В.В. Лазарева, который в их развитие продолжает: «Право в отличие от морали, религии не терпит конкуренции. Партикуляризм в принципе не приемлем для правовой системы. Юридическая система (как и система права) поэтому может быть только одна в обществе»^[191].

В одном логическом ряду с приведённым тезисом стоит понимание правовой формализации моральной идеи равенства прав человека как единственно возможного способа создания действительного механизма социальной регуляции, поскольку, как писал В.С. Нерсесянц, «право без прав человека так же невозможно, как и права человека без и вне права»^[192].

Данная мысль В.С. Нерсесянца в свете провозглашения Конституцией РФ прав и свобод человека высшей ценностью логически выводит на первый план формулу: «Любое право (правовая система) должно быть основано, прежде всего, на правах человека, то есть права человека - есть начало всякого права»^[193].

Вместе с тем необходимо рассматривать формализацию идеи регулятивного значения через понимание всего механизма её претворения в правовую жизнь, где она (формализация) представляет собой лишь один из первоначальных этапов юридического процесса реализации такой идеи и в этом смысле В.С. Нерсесянц тоже считал, что «только ограниченный человек может сводить смысл права к формализму»¹.

Правовой принцип, производный от морали, - это руководящая, основополагающая идея регулятивного значения, отражающая потребность общества в её реализации, как в форме законодательного акта, так и вне её. В случае с правом на квалифицированную юридическую помощь мы имеем дело именно с такой правовой идеей, которая уже формально объективирована в Основном законе государства при сохранении дефицита развивающей нормативной детализации (дефицит закона), призванной реализовать её в повсеместной юридической жизни.

Само понятие «адвокатского расследования» сегодня не установлено законодательно, поэтому его осуществление подчинено не только принципам и нормам, закреплённым в актах международного и отечественного права, но и правилам, выраженным в иных формах. Не случайно некоторые авторы наряду с законом и подзаконными актами признают в качестве источников права судебную практику, акты толкования права, правовые обычаи, традиции, прецеденты^[194][195].

Так, Пленум Верховного Суда РФ, участвуя в защите конституционных гарантий, обращал внимание на «обязанность судов принимать меры, способствующие реализации сторонами их прав по собиранию и представлению доказательств»^[196]. Не смотря на важность решений Верховного Суда РФ, их нельзя рассматривать в качестве самостоятельных источников права, поскольку они содержат лишь конкретизацию применения уже существующих правовых норм.

В свою очередь решения Конституционного Суда РФ сыграли значимую роль в развитии принципа состязательности и равноправия сторон судопроизводства, необходимым условием которого является равно предоставляемая сторонам возможность отстаивания своей позиции, что предполагает их право на собирание и представление доказательств. Именно Конституционный Суд РФ впервые указал, что «суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций»¹.

К Конституционному Суду РФ у российских правоведов традиционно сложилось особое отношение. Президент Д.А. Медведев охарактеризовал Конституционный Суд РФ как «официального толкователя и защитника Конституции», при этом подчеркнув роль Суда в укреплении демократии и формировании единого правового пространства, «что для нашего сложного федеративного государства, - сказал Президент, - также является исключительно важным»^[197][198].

Подобное восприятие решений Конституционного Суда РФ связано с их обязательностью на всей территории Российской Федерации для всех органов государственной власти и местного самоуправления, должностных лиц, организаций, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»^[199]). Если же признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, до принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ (ч. 4 ст. 79). Конституционный Суд РФ формально не создаёт новый закон, а только указывает, каким тот должен быть в соответствии с Конституцией, фактически закладывает его новую основу и

4 предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия^[200].

Нормативно-интерпретационный характер, обобщённость и обязательность, присущие решениям Конституционного Суда РФ, позволяют некоторым юристам причислять их к источникам права. Так считает, например, М.Н. Марченко: «Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а во-вторых, с неизбежностью предполагают многократность применения»¹.

При этом автор процитированного говорит о «судейском правотворчестве» и порождаемых им «своеобразных» нормах по сравнению с парламентским правотворчеством и порождаемыми им обычными «классическими» нормами и приходит к выводу, что «.специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм»^[201][202].

Под указанной формой М.Н. Марченко подразумевает «правовую позицию Конституционного Суда», признание которой в качестве источника права, по мнению учёного, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством, а с другой - ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и

3

сторонниками его полного отрицания^[203].

Сам Конституционный Суд РФ постановил, что «сила (его) решения превышает силу нормативных правовых актов, являвшихся предметом проверки, в результате которой было принято данное решение, а осуществляемая в процессе конституционного судопроизводства казуальная интерпретация положений Конституции РФ, на которых оно основано, по своей силе превышает любую её интерпретацию любым другим органом»^[204].

Дискуссионностью вопроса о природе правовых позиций Конституционного Суда РФ продиктована актуальность формулирования на этот счёт авторского мнения: «Решения Конституционного Суда РФ, выражая выявленный общеобязательный конституционный смысл норм и действуя в корреляции с ними, либо временно замещая их - в случае признания последних неконституционными, тем самым функционируя как средства субординационного правового регулирования, по сути, являются не нормативными правовыми актами, но источниками права, интерпретированного в рамках конституционного судопроизводства»¹.

Учитывая, что для регламентации деятельности адвоката не свойственна нормативная детализация, идея об общепризнанных правовых принципах как регуляторах адвокатского расследования обретает осязаемые черты.

Поскольку в пределах юрисдикции Российской Федерации указанные принципы нашли закрепление в Конституции, имеющей высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории страны, притом, что все остальные правовые акты не должны ей противоречить (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ), постольку положения её статей 17 (ч. 3), 19, 45 (ч. 2), 48, 49, 50 (ч. 2), 123 (ч. 3) следует признать принципами адвокатского расследования, так как «в судебной практике должно обеспечиваться именно конституционное истолкование подлежащих применению нормативных положений»^{[205][206][207]}.

Таким образом, среди писаных принципов адвокатского расследования выделяются: законность (в аспекте доступности адвоката ко всем не запрещённым законом возможностям собирания доказательств), независимость адвокатов, юридическое равенство и состязательность сторон правового спора (включающие равную юридическую силу доказательств, собираемых субъектами адвокатского и государственного расследования). Названные принципы, в свою очередь, обусловили формирование в юридической практике фактического принципа

самостоятельности адвокатского расследования, выражающегося в свободном решении адвокатом (с учётом воли доверителя) вопросов не только собирания доказательств, но и представления, предполагающего их обязательное приобщение к делу в качестве допустимых средств процессуального доказывания при условии соблюдении требования их относимости и установленных законом запретов.