<<
>>

§ 3. Отличия адвокатского расследования от процессуальной деятельности адвоката, связанной с доказыванием

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, в отличие от других процессуальных законов, отдельно предусматривает нормы, регламентирующие собирание доказательств адвокатом-защитником (ч. 3 ст.

86), поэтому именно он наиболее удобен для иллюстрации отличий процессуальной деятельности адвоката от автономного адвокатского расследования.

Конституционный Суд РФ в этой связи подтвердил «право законодателя установить в отраслевом законодательстве специальные правила, регламентирующие порядок собирания и оценки доказательств по уголовному делу»1.

Так, адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ), после чего процессуальный закон открывает для него возможности для собирания и представления доказательств (п. 2, 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) в порядке, установленном пунктами 1-3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

При этом очевидно, что, не предъявляя удостоверение и ордер лицу или органу, в чьём производстве находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), адвокат не утрачивает правомочий, предусмотренных подпунктами 1-5 п. 3 ст. 6 и статьёй 6[CCCLXV] Закона об адвокатуре, так как реализация последних не предполагает применения механизмов уголовно­процессуального закрепления хода и результатов собирания соответствующих сведений, последующее процессуальное представление которых исключает возможность произвольного отказа в их приобщении к материалам уголовного дела, поскольку «по смыслу содержащихся в УПК РФ нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями ст. 45, 46 (ч. 1), 50 (ч. 2) и123 (ч. 3)

Конституции РФ, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, когда оно не соответствует требованиям закона либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны защиты доказательство, уже установлены»1.

Выраженное ранее понимание внепроцессуальности адвокатского расследования в части собирания доказательств связано, как минимум, с тремя признаками, отличающими его от аналогичной деятельности адвоката-защитника:

Во-первых, с момента вступления адвоката в уголовное дело в качестве защитника он приобретает не только права по собиранию доказательств, но иные (исключительно процессуальные) права: представлять доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 53); участвовать в допросе, в иных следственных действиях, производимых с участием подзащитного либо по ходатайству стороны защиты (п. 5 ч. 1 ст. 53); знакомиться с протоколами следственных действий, произведённых с участием

подзащитного (п. 6 ч. 1 ст. 53); заявлять ходатайства и отводы (п. 8 ч. 1 ст. 53) и т.д.

Кроме этого, в силу части 3 ст. 53 УПК РФ защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупреждён в порядке, установленном статьёй 161 УПК РФ.

За разглашение данных предварительного расследования защитник несёт ответственность в соответствии со статьёй 310 УК РФ.

То есть статус адвоката-защитника предполагает совокупность прав и обязанностей, определяющих его процессуальное положения как участника уголовного судопроизводства со стороны защиты (Гл. 7 УПК РФ), что формально означает возможность реализации права на собирание доказательств только после вступления в уголовное дело путём предъявления адвокатского удостоверения и ордера следователю, дознавателю, суду. Буквальное содержание части 4 ст. 49 и части 1 ст. 53 УПК РФ указывает именно на «вступление в уголовное дело» как на момент возникновения полномочий адвоката-защитника.

В отличие от обозначенной выше схемы, для адвоката, действующего на основании подпунктов 1-5 п. 3 ст. 6 и статьи 61 Закона об адвокатуре без процессуального статуса «защитника», возможность осуществления закреплённых ими правомочий возникает с момента заключения с доверителем соответствующего соглашения, предусматривающего конкретные виды и объём юридической помощи, оказание которой не обязательно требует непосредственного участия в уголовном судопроизводстве.

В необязательности официального вступления адвоката в уголовное дело для осуществления адвокатского расследования заключается первый признак его внепроцессуальной организационной формы.

Во-вторых, как указал Конституционный Суд РФ, «закреплённое в части 3 ст. 86 УПК РФ право защитника собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия

сторон. Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причём в силу части 2 ст. 159 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела. Тем самым уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты»[CCCLXVI].

Следовательно, адвокат-защитник реализует своё право на участие в доказывании, в том числе, путём заявления ходатайств о допросе свидетелей, привлечении специалиста, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, то есть собирание доказательств в этом случае осуществляется посредством процессуальных действий, производимых представителями стороны обвинения или суда, но не лично адвокатом. При этом указанные сведения в обязательном порядке подлежат приобщению к материалам дела, а не по ходатайству защитника, даже если он и выступил инициатором их собирания.

Субъект внепроцессуального адвокатского расследования, напротив, самостоятельно собирает доказательства на основании специального (адвокатского) закона, независимо от процессуального решения следователя (дознавателя, суда) и иных процессуальных рамок, с сохранением адвокатской тайны и учётом позиции (интересов) доверителя относительно последующего представления полученных таким образом сведений в дело.

В-третьих, адвокат не облекает результаты своего расследования в уголовно-процессуальную форму в виду отсутствия законодательной регламентации таковой, что исключает их досудебную недопустимость: они,

будучи представленными, приобщаются к уголовному делу, в случае передачи которого в суд, непременно подлежат включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление наравне с доказательствами обвинения и только суд уполномочен исключать представленные защитой сведения из числа доказательств в соответствии с частью 2 ст. 50 Конституции РФ, не допускающей при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (например, Закона об адвокатуре или Уголовного кодекса), тогда как сведения, полученные в результате производимых по ходатайству защитника (о получении доказательств) следственных действий, в случае нарушения требований УПК РФ, лишаются юридической силы уже на стадии предварительного расследования и не могут использоваться в дальнейшем для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьёй 73 УПК РФ.

Внедрение адвокатского расследования в сферу «обвинительного», в том числе уголовного, производства необходимо, прежде всего, для обеспечения состязательности и равноправия его сторон, поскольку «обвиняемый должен иметь право искать и представлять доказательства на тех же условиях, что и обвинение»1.

Принцип состязательности распространяет своё действие на весь период рассмотрения и разрешения дела. Более того, состязательность как принцип справедливой юридической процедуры должна присутствовать не только в судопроизводстве, но и в сфере рассмотрения правовых споров административными и иными органами и лицами, то есть в любом юрисдикционном производстве. Конституционный Суд РФ последовательно в ряде своих решений указывал, что «принцип состязательности, заложенный в части 3 ст. 123 Конституции РФ, распространяется и на досудебное производство»[CCCLXVII][CCCLXVIII].

Понятно, что, не вступая в дело в качестве защитника (представителя), адвокат может реализовать лишь часть элементов адвокатского расследования - собирание, хранение и оценку доказательств, внедрение (представление) которых в процессуальное доказывание возможно только по ходатайству участников соответствующего юрисдикционного производства.

Вопрос о доказательственном значении сведений, полученных на стадии проверки сообщения о преступлении (доследственной проверки) до 2013 года оставался открытым, а осуществлению адвокатского расследования до возбуждения уголовного дела препятствовала конструкция части 1 ст. 53 УПК РФ.

Иными словами, начало участия адвоката в уголовном доказывании формально было ограничено процессуальными рамками, определяемыми решением о возбуждении уголовного дела, хотя «юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства»1.

Федеральный закон от 4 марта 2013 года № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 УК РФ и УПК РФ» внёс долгожданную поправку, а именно часть3 ст. 49 дополнил пунктом 6 следующего содержания: «Защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении». В результате, защитник участвует в уголовном процессе и до возбуждения дела и приобретения его доверителем конкретного процессуального статуса. Формирование приведённых нововведений берёт своё начало от правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно

гарантированности права на получение юридической помощи адвоката для каждого лица независимо от его формального процессуального статуса1.

В развитие своей позиции Конституционный Суд РФ указал, что «помощь адвоката должна быть предоставлена каждому лицу, в том числе в рамках уголовного преследования в любых его формах, при этом право на такую помощь не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах»[369][370].

«В целях реализации названного конституционного права, - резюмировал Суд, - необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное

3

уголовное преследование»[371].

В дальнейшем эти разъяснения закрепились и в литературе: «Конституционное право пользоваться помощью адвоката возникает у лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным», - пишет Л.Ю. Грудцына[372].

Последним на правовую позицию Конституционного Суда РФ отреагировал Парламент, признав, что помощь адвоката в условиях практических реалий деятельности российских правоохранительных органов может понадобиться человеку раньше, чем будет возбуждено дело и приняты решения, допускающие к участию в нём адвоката.

И даже противоречивость введённого пункта 6 ч. 3 ст. 49 УПК, выражающаяся в явном терминологическом несоответствии участия защитника в «уголовном деле» - с одной стороны, и лица, в отношении которого проводится «проверка сообщения о преступлении», - с другой, не затмевает излагаемую конституционную идею, поскольку результатом указанного нововведения в целом стало формальное расширение процессуального поля для адвокатской деятельности.

В этой связи предлагаем скорректировать части 1, 3, 4, 4.1, 5 ст. 49 УПК РФ, а вместе с ними и часть 1 ст. 53 УПК РФ, заменив в них слово «дело» на слово «процесс» либо «судопроизводство», в результате получится, что все правомочия, предоставленные процессуальным законом защитнику, включая право на собирание и представление доказательств, будут доступны ему не только после возбуждения уголовного дела и вступления в это дело, но и в рамках участия в уголовном судопроизводстве с момента поступления сообщения о преступлении, что будет способствовать укреплению гарантий прав человека, в первую очередь конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, независимо от его процессуального статуса.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным регулированием, установленным пунктом 2 ч. 1 ст. 53 во взаимосвязи с пунктом 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, право собирать и представлять доказательства возникает у адвоката- защитника с момента его вступления в уголовное дело, в том числе, с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении.

Такое нормативное положение является проявлением конституционного принципа равноправия и состязательности сторон, поскольку для дознавателя и следователя моменты собирания и представления (приобщения к материалам дела) доказательств юридически не отделены друг от друга, поэтому наличие у них полномочий по собиранию сведений, которые могут быть использованы в качестве доказательств, перечисленных в части 1 ст. 144 УПК РФ, соответственно предполагает аналогичные возможности другой стороны, то есть защитник вправе представлять доказательства в рамках оказания юридической помощи не только после, но и до возбуждения уголовного дела, как и было ранее истолковано Конституционным Судом РФ: «Конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор

защитника подлежат обеспечению на всех стадиях уголовного судопроизводства и не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах»1.

Ещё в Постановлении от 27 марта 1996 года № 8-П Конституционный Суд РФ на эту тему писал: «Из статьи 48 Конституции РФ следуют право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства».

Новая редакция части 1 ст. 144 УПК РФ и её дополнение частью 1.2, похоже, стали следствием выражения, помимо упомянутых выше, правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в его Определении от 20 октября 2011 года № 1449-О-О о том, что «статья 74 УПК РФ, определяющая понятие и виды доказательств по уголовному делу, и статья 71 ГПК РФ, регламентирующая использование письменных доказательств в гражданском судопроизводстве, не содержат каких-либо положений, исключающих доказательственное значение документов, полученных в результате проверки заявлений о преступлениях»[373][374].

Причём смысл названного Конституционного Определения в субъектном отношении несколько шире своего законодательного преобразования (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), поскольку в последнем не указан прокурор, который, вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, уполномочен выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства.

Судя по буквальному содержанию уголовно-процессуального закона (п. 2 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), не исключается возможность получения доказательств в ходе прокурорской проверки, что в некоторой степени объясняет содержание части 1 ст. 86 УПК РФ, где прокурор, по-прежнему, числится среди субъектов собирания доказательств, но при этом говорится, что таковое

осуществляется в рамках уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, согласно части 1 ст. 151 которого («Подследственность») предварительное расследование производится только следователями и дознавателями.

Поэтому логичнее будет дополнить часть 1 ст. 144 УПК РФ включением прокурора в субъектный состав проверки сообщения о преступлении, либо исключить его из части 1 ст. 86 УПК РФ, что в большей степени соответствовало бы новой правоприменительной практике уголовного судопроизводства.

Надо сказать, что общий смысл статьи 49 УПК РФ, придаваемый ей сложившейся под влиянием правовой позиции Конституционного Суда РФ («правило Маслова»1) правоприменительной практикой, и ранее сводился к тому, что адвокат участвовал в уголовном судопроизводстве и до возбуждения уголовного дела - на стадии, так называемой, доследственной проверки, хотя буквально, до сих пор, участвует только в уголовном деле (ч. 1, 3, 4, 4.1, 5 ст. 49 УПК РФ).

То есть право на квалифицированную юридическую помощь в любом случае может быть реализовано на основании более «конкурентоспособной» части 1 ст. 48 Конституции РФ, не требующей для этого (в отличие от части 2 этой же статьи) процессуального статуса от доверителя и его адвоката, что подтверждает обоснованность «концепции внепроцессуального адвокатского расследования»[375][376].

При этом, как подчеркнул Конституционный Суд РФ, «не может служить основанием для отказа лицу, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведётся уголовное преследование, в удовлетворении ходатайства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные. Нормы отраслевого законодательства, в том числе

Федеральногозакона «Об оперативно-розыскной деятельности», не могут применяться в отношении обвиняемого без учёта особенностей его правового положения, вытекающих, в частности, из предписаний статей 48, 49 и 51 Конституции РФ. Иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции РФ, но и умаляло бы достоинство личности...»1.

«Правилу Маслова» несколько противоречит отказное Определение Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2007 года № 342-О-О, где говорится, что «на лиц, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, предполагающие безотлагательный и внезапный характер совершаемых в их рамках действий, подготавливаемых в условиях секретности, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника) как путём предоставления ему возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и путём привлечения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, адвоката по назначению для участия в оперативно-розыскном мероприятии»[377][378][379].

Между тем, из этого же документа следует, что «пунктом 3 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» конституционные права заявителя не затрагиваются: данная норма с учётом особенностей предмета её регулирования не предполагает регламентацию участия адвоката (защитника) при проведении отдельных оперативно-розыскных

3

мероприятий» .

Строго говоря, отсутствие «регламентации участия адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий» не означает отсутствие самого права, заложенного в части 1 ст. 48 Конституции РФ.

Изучение практики Конституционного Суда РФ показало, что в основу Определения от 19 апреля 2007 года № 342-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Жерноклеева П.И. на нарушение его конституционных прав пунктом 3 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно­розыскной деятельности» была положена правовая позиция, сформулированная в другом его отказном Определении от 24 февраля 2005 года № 4-О по жалобе Т.М. Мотякова, полагавшего свои права нарушенными, в том числе, положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности, устанавливающими виды оперативно-розыскных мероприятий, в частности «проверочную закупку», на что Суд ответил: «Требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения в отношении лица оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки в силу того, что указанное мероприятие носит характер безотлагательного и внезапного действия, подготавливаемого в условиях секретности, что исключает как предоставление лицу, в отношении которого проводится проверочная закупка, возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и привлечение адвоката к участию в оперативно-розыскном мероприятии органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность»[380].

Очевидно, что участие адвоката в ходе негласных оперативно-розыскных мероприятий лишало бы их собственно самой негласности, поэтому решение по жалобе Т.М. Мотякова выглядит безупречным, но П.И. Жерноклеев оспаривал конституционность «сбора образцов для сравнительного исследования», не исключающего гласного режима проведения, что принципиально отличало его доводы от доводов Т.М. Мотякова, а Конституционный Суд РФ, почему-то, отказывая в принятии к рассмотрению жалобы П.И. Жерноклеева, чуть ли не скопировал основные выводы из Определения по жалобе Т.М. Мотякова, что,

вероятно, и послужило причиной неверного толкования Определения от 19 апреля 2007 года № 342-О-О некоторыми юристами.

Так, З.Д. Еникеев, ставя в один пример решения Суда по жалобам Т.М. Мотякова и П.И. Жерноклеева, писал, что «на лиц, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия до возбуждения уголовного дела, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника)»1.

Такой вывод представляется не точным в виду различного характера тех или иных оперативно-розыскных мероприятий, которые могут иметь для проверяемого лица явную и (и/или) скрытую форму, следовательно, и осуществляемое посредством их проведения уголовное (изобличающее в преступлении[381][382]) преследование будет либо гласным (публичным) либо негласным, от чего и должен зависеть вопрос об обеспечении права на получение квалифицированной юридической помощи, а не от формального наличия постановления о возбуждении уголовного дела, поскольку решающее значение, как, по сути, гласит «правило Маслова», имеет фактическое, а не юридическое положение лица, объективно нуждающегося в правовой защите.

Тем более, Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу А.Н. Чукова, оспаривающего конституционность пункта 3 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно­розыскной деятельности, применённого в отношении него (как и в последующем случае с П.И. Жерноклеевым) без возбуждения уголовного дела, в развитие «правила Маслова» дополнительно разъяснил, что «Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица

подозреваемым или обвиняемым. Право на получение квалифицированной юридической помощи гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в преступлении, а значит лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая «не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности»1.

Изложенные правовые позиции в контексте вопросов о доказательствах и доказывании важны тем, что «проведение оперативно - розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно­процессуальным законом»[383][384], а «статьями 75 и 89 УПК РФ прямо исключается использование в уголовном судопроизводстве доказательств, в том числе полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям уголовно-процессуального закона»[385] (включая требование об обеспечении права на защиту).

В итоге, через широкое понимание правозащитного потенциала части 1 ст. 48 Конституции РФ и статьи 16 УПК РФ как результата имплементации международных стандартов защиты прав человека в области уголовной юстиции, провозглашённых Всеобщей декларацией прав человека и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, в интерпретации Конституционного Суда РФ (изложенной, в основном, в ходе рассмотрения жалобы А.Н. Чукова), приходим к

выводу о необходимости обеспечения права каждого на защиту в любой момент уголовного преследования, осуществляемого в любых его формах, в том числе посредством гласного проведения в отношении конкретного лица оперативно­розыскных мероприятий.

Другими словами, квалифицированная юридическая помощь адвоката должна гарантироваться лицу в случае открытого, явного для него (гласного) уголовного преследования, которое, помимо следственных и иных процессуальных действий, фактически может иметь форму оперативной (непроцессуальной) проверки сведений о преступлении (заведение дела оперативного учёта и оперативно-розыскные мероприятия)[386], что не регулируется процессуальным законом, а параллельное такому преследованию адвокатское расследование основывается на предписаниях Конституции РФ (ч. 1 ст. 48) и адвокатского права (ст. 6, 61 Закона об адвокатуре).

Причём, данное положение не вступает в противоречие с конституционными принципами равноправия и состязательности сторон судопроизводства, поскольку ни Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальный кодекс РФ, ни их толкование Конституционным Судом РФ, прямо не относят сотрудников органов, осуществляющих оперативно­розыскную деятельность, к субъектам собирания доказательств и вообще к какой - либо из сторон судопроизводства, так как «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путём, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального

закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ»1.

Автор настоящей диссертации сам обращался в Конституционный Суд РФ в качестве представителя с жалобой об оспаривании конституционности ряда законоположений, позволяющих изъятие и копирование информации, хранящейся на электронных носителях, оперативным путём без участия понятых и специалистов и дальнейшее использование в доказывании, на что Суд, подтвердив ранее выраженную правовую позицию, ответил: «Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не регламентирует уголовно­процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств»[387][388].

Учитывая, что гласная оперативно-розыскная деятельность, направленная на физическое лицо, формально не исключает деятельного присутствия на его стороне адвоката, действия последнего, в том числе собирание доказательств, в этом случае нуждаются в нормативном обосновании, в качестве которого не может выступать процессуальное право в силу внепроцессуального характера обозначенных правоотношений.

Следовательно, юридическая практика не отрицает адвокатское расследование как форму защиты от уголовного преследования (под которым понимается любая государственная деятельность по изобличению лица в преступлении), осуществляемое за рамками уголовного судопроизводства, что обусловливает потребность в формулировании теоретических выводов об этом виде адвокатской деятельности.

Отдельные упоминания, связанные с выдвигаемой теорией о существовании внепроцессуального адвокатского расследования, встречаются в научных

источниках. Так, И.Е. Милова в статье о теоретических и практических компонентах концепции адвокатского параллельного расследования использует термин «предпроцессуальной доказательственной деятельности защитника»1.

По мнению В.А. Лазаревой, «процессуальное право адвоката собирать доказательства выходит за рамки собственно процессуальных прав обвиняемого»[389][390].

В.Л. Кудрявцев пишет, что «процедура собирания доказательств защитником... не носит процессуальный характер, а является «предпроцессуальной» или непроцессуальной деятельностью защитника»[391].

И.Л. Трунов, раскрывая понятие адвокатской деятельности, называет её «особой правовой конструкцией, которая может существовать, как обособлено от иных отраслей права, так и в совокупности с самостоятельными правовыми

4 институтами»[392].

Как видно, юридическая помощь адвоката в связи с воздействием на правовой статус доверителя и его же участие в качестве процессуального представителя или защитника не отождествляются в научных трудах в абсолютном смысле.

Вместе с тем в целостной конструкции адвокатского расследования, очевидно, выделяются четыре составляющих: собирание, хранение, оценка и представление доказательств. Совокупность всех четырёх компонентов образует полное содержание рассматриваемого вида деятельности адвоката, но присуща только адвокату, непосредственно участвующему в процессуальных отношениях, поскольку «представление» - это действие сугубо процессуальное.

Однако собирание адвокатом доказательств в отдельности от их хранения, профессиональной оценки и представления тоже являет собой самостоятельную форму квалифицированной юридической помощи, которую также допустимо

именовать «адвокатским расследованием»1, поскольку включение его материализованных результатов в процесс доказывания реализуемо не только путём заявления соответствующего ходатайства самим адвокатом, но и его доверителем по собственному усмотрению, если тот является участником юрисдикционного производства. В этом случае хранение доказательства до его представления в дело может осуществлять сам доверитель.

Поэтому адвокатское расследование нельзя полностью отождествлять с его «участием в доказывании», включающим в себя, согласно теории А.А. Власова, «собирание, представление, исследование и оценку доказательств»[393][394].

Законодательно адвокат непосредственно оснащён правомочиями только на собирание, хранение и представление доказательств (ст. 6 (подп. 1-5 п. 3), 61, 8, 18 (п. 3) Закона об адвокатуре; ст. 53 (п. 2 ч. 1), 86 (ч. 3) УПК РФ). Например, в соответствии с частью 1 ст. 248 УПК РФ, защитник подсудимого участвует лишь в исследовании доказательств, производимом судом (ст. 274 УПК РФ), но самостоятельного исследования доказательств в смысле, подразумеваемом процессуальным законом, не осуществляет.

Оценивают же доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела только суд, прокурор, следователь и дознаватель.

Правда А.А. Власов, уточняя свою мысль, указал, что «исследование и оценка собранной и представленной адвокатом информации имеет место в ходе судебного следствия»[395]. Вероятно, упоминание одного только суда в качестве субъекта оценки доказательств объясняется направлением и рамками научного исследования, которое его автором названо «Судебная адвокатура».

Принимая участие в исследовании доказательств, адвокат выступает субъектом доказывания, но не самостоятельного и независимого собирания и (или) представления доказательств.

Вместе с тем адвокат тоже оценивает собранные им доказательства с точки зрения их правозащитной «пригодности», но эта оценка юридически не обязательна для других участников правового спора, включая доверителя, и является исключительно субъективным выражением профессионального мнения.

Во всяком случае, исследование адвокатских доказательств как элемент доказывания, судя по логике А.А. Власова, осуществляется судом. То есть исследование материалов дела, в том числе и доказательств, безусловно, предполагает участие сторон, которые вправе знакомиться с ними и выражать о них своё мнение, но возможно это лишь в судебной стадии процесса, где адвокат наделён статусом защитника или представителя.

Собирание же доказательств, как уже было показано, осуществимо не только защитником или представителем, но и адвокатом, не принявшим на себя этих процессуальных функций. Поэтому доказывание представляет собой более широкое понятие, чем собирание и представление доказательств, а значит, адвокатское расследование есть только форма участия адвоката в доказывании, но не тождественно с ним.

В отличие от уголовного судопроизводства, в гражданском процессе участие в доказывании, включая представление доказательств, в том числе собранных адвокатом, обладает своими особенностями, связанными, главным образом, с тем, что понятие «допустимость доказательств» в рамках данных правоотношений не совпадает с аналогичным термином, используемом в уголовно-правовой сфере.

Так, согласно статье 60 ГПК РФ, обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами. Схожее по смыслу определение «допустимости доказательств» содержит статья 68 АПК РФ.

Более близкое к уголовно-процессуальной терминологии понятие зафиксировано в части 3 ст. 26.2 КоАП РФ: «Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе

результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона» и в части 3 ст. 59 КАС РФ: «Доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда».

Можно сказать, что категории «допустимость» и «относимость» доказательств, используемые при рассмотрении и разрешении гражданских дел, в том числе арбитражным судом, несколько схожи между собой в том смысле, что суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для конкретного рассматриваемого им дела (ст. 59 ГПК РФ; ч. 1 ст. 67 АПК РФ). Тогда как к доказыванию обстоятельств уголовного дела допускаются только доказательства, полученные без нарушения требований УПК РФ (ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 75 УПК РФ).

При этом общеправовое требование законности получения доказательств как условие их использования при рассмотрении и разрешении правовых споров (процессуальная допустимость) зафиксировано во всех процессуальных законах (ч. 3 ст. 64 АПК РФ; ч. 2 ст. 55 ГПК РФ; ч. 3 ст. 59 КАС РФ и т.д.).

Следовательно, адвокатское расследование обстоятельств гражданского дела предполагает внепроцессуальное собирание и (и/или) представление доказательств в суд, который только и уполномочен решать вопрос об их относимости, допустимости и о том, в соответствии ли с законом они были получены. То есть досудебная недопустимость таких доказательств, в отличие от тех, что представляются в рамках уголовного судопроизводства, невозможна.

Это связано не только с тем, что суд является единственным субъектом возбуждения (ч. 1 ст. 4 ГПК РФ), рассмотрения и разрешения гражданских дел (ст. 5 ГПК РФ; ст. 1 АПК РФ), но и с тем, что ни один из законов, содержащих процессуальные нормы, кроме УПК РФ, не устанавливает порядок именно самостоятельного получения доказательств участниками соответствующего производства, в том числе адвокатом.

Например, согласно части 1 ст. 63 КАС РФ, в целях правильного разрешения административных дел суд вправе истребовать доказательства по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе. Копии документов, полученных судом, направляются лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

В силу части 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В случае если представление необходимых доказательств для лиц, участвующих в гражданском деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ).

Допустимость полученных адвокатом доказательств по гражданскому делу зависит от соблюдения им федерального закона и Конституции РФ (ч. 3 ст. 17, ч. 2 ст. 45, ч. 2 ст. 50).

Как видно из изложенного, универсальных процессуальных норм, регламентирующих порядок собирания доказательств адвокатом в различных видах юрисдикционного производства, отечественное законодательство не содержит, что позволяет высказываться о существовании отдельного вида расследования, основанного на Законе об адвокатуре (подп. 1-5 п. 3 ст. 6, ст. 61), устанавливающем правомочия адвоката на собирание доказательств и порядок их реализации.

Данные обстоятельства подтверждают необходимость категоризации адвокатского расследования в качестве самостоятельного вида адвокатской деятельности.

Выявленные отличия адвокатского расследования от процессуальной деятельности адвоката, связанной с доказыванием, привели к дополнительным выводам о том, что:

1. Из статьи 48 Конституции РФ вытекает необходимость обеспечения права каждого на защиту в любой момент уголовного преследования, осуществляемого в любых его формах, в том числе посредством гласного проведения в отношении конкретного лица оперативно-розыскных мероприятий, что не регулируется процессуальным законом, а параллельное такому преследованию адвокатское расследование основывается на предписаниях Конституции РФ и адвокатского права.

2. Правовая регламентация гласной оперативно-розыскной деятельности, направленной на физическое лицо, формально не исключает деятельного присутствия на его стороне адвоката, поэтому действия последнего, в том числе возможное собирание доказательств, в этом случае нуждаются в нормативном обосновании, в качестве которого не может выступать уголовно-процессуальное право в силу внепроцессуального характера обозначенных правоотношений.

Следовательно, в юридической практике возможно адвокатское расследование как форма защиты от уголовного преследования, но осуществляемое за рамками уголовного судопроизводства.

3. Законы, содержащие процессуальные нормы (кроме УПК РФ), не предусматривают порядок собирания адвокатом доказательств, универсальная допустимость которых должна признаваться и в уголовном судопроизводстве в связи с тем, что адвокат не облекает собранные им доказательства в уголовно­процессуальную форму в виду отсутствия законодательной регламентации таковой, что исключает их внесудебную недопустимость, как и во всех остальных видах отечественного юрисдикционного производства, поскольку частью 2 ст. 50 Конституции РФ установлен запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, лишь при отправлении правосудия, осуществляемого только судом (уполномоченным не допускать к процессуальному доказыванию представленные доказательства), а никакими иными органами и лицами (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 4 ФКЗ «О судебной системе РФ»).

Ключевыми выводами 2 главы в целом представляются следующие:

1. Поскольку действие права на получение квалифицированной юридической помощи в пределах юрисдикции Российской Федерации не ограничено по кругу лиц, в том числе не зависит от наличия у них процессуального статуса и в этом смысле является универсальным, постольку и собирание адвокатом сведений для оказания такой помощи не должно зависеть от процессуальных норм (требований). В этом смысле, собранные вне процессуальных отношений указанные сведения тоже обладают свойством универсальности, проявляемой в общей допустимости к доказыванию в любом юрисдикционном производстве, в котором имеет место их представление, и не могут быть лишены допустимости по причине несоответствия требованиям процессуальной формы, а значит, для осуществления внепроцессуального адвокатского расследования требуется специальная, не процессуальная, юридическая форма (закон)[396].

2. Внепроцессуальное собирание адвокатом доказательств как его самостоятельная деятельность не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, то есть полномочия адвоката на собирание доказательств установлены специальным Законом об адвокатуре, но их реализация в силу бланкетного пункта 1 его ст. 6 регламентируется процессуальным законодательством, не закрепляющим буквально (кроме УПК РФ) право собирать доказательства непосредственно за участниками дела, чем ограничивается их доступ к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической помощи, право на которую не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.

Поэтому предлагается отдельно включить в пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре дополнительный подпункт (11) об адвокатском расследовании следующего содержания: «Оказывая юридическую помощь, адвокат осуществляет адвокатское расследование - собирание универсальных (потенциально допустимых) доказательств путём реализации полномочий,

установленных подпунктами 1 -5 пункта 3 статьи 6 и статьей 61настоящего Федерального закона, и иными способами, не запрещёнными законодательством Российской Федерации».

3. Представление доказательств есть главный способ защиты прав и свобод участников любого юридического процесса, поскольку именно доказательства лежат в основе не только их требований и возражений (иной позиции), но и решений соответствующего органа (лица) по делу, следовательно, адвокат выступает самым эффективным частным представителем чужих интересов в силу своих полномочий по собиранию доказательств, а осуществляемое даже вне процессуальных отношений адвокатское расследование не теряет своего особого правозащитного потенциала, чем продиктована потребность его выделения в качестве отдельного вида адвокатской деятельности.

4. В сравнении с нотариусом, патентным поверенным и аудитором, полномочия адвоката по доказыванию более универсальны, поскольку он вправе собирать доказательства для представления во всех видах судебного и внесудебного производства и в законных интересах любых лиц вне зависимости от их процессуального статуса, что позволяет считать адвокатское расследование универсальным средством правовой защиты и основным механизмом реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

<< | >>
Источник: КИСЕЛЁВ Павел Петрович. Адвокатское расследование: правовые и организационные аспекты. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2018. 2018

Еще по теме § 3. Отличия адвокатского расследования от процессуальной деятельности адвоката, связанной с доказыванием:

  1. ОГЛАВЛЕНИЕ
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. § 3. Пределы адвокатского расследования, обусловленные презумпцией невиновности
  4. Глава 2. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫАДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
  5. § 2. Адвокатское расследование как самостоятельный вид адвокатской деятельности
  6. § 3. Отличия адвокатского расследования от процессуальной деятельности адвоката, связанной с доказыванием
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -