§ 3. Пределы адвокатского расследования, обусловленные презумпцией невиновности

Исследуя теорию адвокатского расследования, нельзя обойти отдельным вниманием презумпцию невиновности, которая «действует во всех отраслях права» и считается «общеправовым принципом, поскольку берёт своё логическое и историческое начало в принципе добросовестного поведения, то есть применяется не только к противоправному, но и к правомерному поведению»^[208].

В силу конституционной гарантии (ч. 1 ст. 48) адвокат призван защищать «каждого», кто испытывает в этом объективную потребность, не всегда возникающую только у реальных правонарушителей.

Необходимость в чётком представлении о пределах адвокатского доказывания вызвана, прежде всего, спецификой уголовного судопроизводства и производства по делам о налоговых и административных правонарушениях, связанной с присутствием в указанных видах юрисдикционного производства государственной обвинительной власти (публичного обвинения), в обязанности которой одновременно входит доказывание, как виновности, так и невиновности.

Евроконвенция о защите прав человека и основных свобод в части 2 ст. 6 провозглашает: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления

считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком»¹.

В свою очередь статья 49 Конституции РФ гарантирует, что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу».

В Уголовно-процессуальном кодексе РФ, помимо воспроизведения конституционных положений, подчёркнуто: «Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Согласно частям 2-4 ст. 1.5 КоАП РФ, «лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в его пользу».

Презумпция невиновности является общим условием привлечения к ответственности и за налоговое правонарушение (ч. 6 ст. 108 НК РФ), при этом мерой ответственности за его совершение является налоговая санкция (ч. 1 ст. 114 НК РФ), устанавливаемая и применяемая в виде денежных взысканий (ч. 2 ст. 114 НК РФ), а арест может быть наложен только на имущество налогоплательщика.

То есть законодательство о налогах и сборах само по себе менее репрессивно и напрямую не затрагивает конституционные права личности на

¹Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (Рим) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

свободу и неприкосновенность, поэтому исследование налоговых правоотношений как самостоятельной сферы для адвокатского расследования не представляется актуальным.

Тем более, производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки административного правонарушения или преступления, ведётся в порядке, установленном соответственно законодательством об административных правонарушениях и уголовно- процессуальным законодательством РФ (ч. 2 ст. 10, ч. 13 ст. 101.4 НК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ дал следующие разъяснения: «Принцип презумпции невиновности, предусмотренный положениями части 1 ст. 49 Конституции РФ, статьи 14 УПК РФ, пункта 2 ст. 6 Конвенции, является одним из аспектов справедливого судебного разбирательства по уголовному делу.

Конституционный Суд РФ подчёркивает, что процессуальное решение об отказе от уголовного преследования по не реабилитирующему основанию «не является актом, которым устанавливается виновность. »^[209][210].

Благодаря презумпции невиновности адвокатское расследование, направленное на защиту доверителя от государственного (налогового, административного, уголовного) обвинения (преследования)^[211], отличается от аналогичной деятельности адвоката в сфере разрешения гражданско-правовых споров (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ), в том числе арбитражным судом, где «каждое лицо,

участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений» (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Излагая свою правовую позицию по делу о проверке конституционности положений статьи 90 УПК РФ, Конституционный Суд РФ также акцентировал внимание на том, что «предмет исследования в каждом виде судопроизводства имеет свои особенности, исходя из которых определяются не только компетентный суд, но и специфика процессуальных правил доказывания по соответствующим делам, включая порядок представления и исследования доказательств, а также основания для освобождения от доказывания»¹.

Недопустимо, если адвокат начнёт доказывать невиновность своего подзащитного - заявляют Д.П. Баранов и М.Б. Смоленский^[212][213].

Действительно, наделение адвоката функциями установления всего спектра подлежащих доказыванию обстоятельств дела неоправданно и не согласуется с самой его сущностью как представителя гражданского общества. Обязать адвоката доказывать невиновность - значит отрицать презумпцию невиновности.

Исходя из теоретических позиций адвокату в целях защиты обвиняемого властью доверителя не требуется вся полнота возможностей по собиранию доказательств сравни той, что определяет процессуальный статус субъектов «обвинительного производства».

Смыслом презумпции невиновности объясняется регламентация правомочий адвоката по самостоятельному расследованию, представленных в законе в ограниченном виде, что вполне объяснимо и, до определённой степени, оправдано.

Так, например, на основании подпунктов 2-4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, адвокат вправе опрашивать лиц исключительно с их согласия, собирать и представлять предметы и документы, которые лишь могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать для разъяснения

вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, специалистов (но не экспертов) и только на договорной (а не распорядительной) основе.

Кроме того, адвокат не имеет прямого доступа к сведениям, составляющим банковскую¹, врачебную^[214][215], нотариальную^[216] и иные виды тайны, выдаваемым только по требованию суда, прокуратуры, органов предварительного следствия и дознания, судебных приставов-исполнителей, других государственных органов и должностных лиц.

Правило ограничений (усечённости) адвокатского расследования свидетельствует о том, что в современном обществе признаётся, по крайней мере, на теоретическом уровне, и до известной степени реализуется принцип презумпции невиновности, функционирование которого «проявляется там, где существуют пробелы в праве»^[217] (такие как в праве на адвокатское расследование - авт.), а «судебный прецедент по делам, вытекающим из применения презумпции невиновности, способен формулировать новые положения, которых нет в законодательстве, изменять и дополнять их.»^[218].

Собирая и представляя доказательства, адвокат должен защищать доверителя от незаконного применения мер государственного принуждения и наказания, а не подменять собою органы и лица, обязанные доказывать невиновность.

Вопрос соотношения участия адвоката в доказывании с презумпцией невиновности рассматривался А.А. Власовым: «Осуществляемое адвокатом

доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер, поскольку оно направлено на защиту прав и интересов обвиняемого. С другой - невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечёт неблагоприятных последствий для подзащитного, так как не означает доказанности виновности.»¹.

Приведённая позиция, разумеется, теоретизирует практические реалии адвокатской работы. В действительности, заинтересованному защитнику для того, чтобы нейтрализовать обвинительный уклон производства по делам об административных правонарушениях и, в особенности, по уголовным делам, необходимо формировать арсенал контрдоказательств, с несомненной очевидностью опровергающих выдвинутое административное или уголовное обвинение (подозрение), притом, что оценка этих доказательств субъектами государственного расследования продолжает оставаться откровенно предвзятой.

Поэтому современным адвокатам приходиться брать на себя несвойственные им функции и самостоятельно собирать и представлять доказательства, необходимые для законного разрешения уголовно- или административно-правового спора (поиск и опрос защитником лиц, свидетельствующих об алиби обвиняемого, получение заключения специалиста, опровергающее заключение судебного эксперта, положенное в основу обвинения и т.д. ).

Видимо поэтому устоявшаяся в теории права интерпретация презумпции невиновности, возлагающей бремя доказывания виновности на сторону обвинения и полностью освобождающей обвиняемого (его защитника) от обязанности (а значит, и необходимости) доказывать свою невиновность^[219][220], со временем стала по-новому восприниматься некоторыми учёными.

К примеру, В.М. Абдрашитов предлагает «положить в основу формулы презумпции невиновности логико-философский приём обоснования тезиса

невиновности (добросовестности - praesumptio boni viri)путём опровержения его антитезиса через доказательство тезиса обратного содержания - виновности лица»^[221].

В практическом выражении эта формула усматривается в том, что для всестороннего, полного, объективного установления всех обстоятельств дела, разрешения его в соответствии с законом иногда работы органов полиции, прокуратуры, суда, иных государственных органов, их должностных лиц недостаточно и тогда необходим адвокат, осуществляющий доказывание невиновности посредством независимого (частного) адвокатского расследования.

Тогда каковы пределы такого расследования и до какой степени целесообразно расширять возможности адвоката в области доказывания с учётом того, что он не обязан доказывать невиновность доверителя?

Анализ и решение обозначенных вопросов следует начать с позиции законодателя. В статье 6 УПК РФ установлен один из принципов уголовного процесса, определяющий его назначение, выражением которого является «защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод» (ч. 1).

Провозглашением принципа недопустимости незаконного привлечения к уголовной ответственности законодатель не ограничился и детализировал его в части 1 ст. 73 УПК РФ, где среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, указаны «исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие и отягчающие наказание и могущие повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания» (п. 5, 6, 7).

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств дела, разрешение его в соответствии с законом (ст. 24.1 КоАП РФ).

Государство, наряду с уголовным, административным, налоговым преследованием лиц, совершивших соответствующие правонарушения,

устанавливает для себя обязанность их защиты от незаконного и необоснованного обвинения и наказания. Отсюда следует, что государственные органы правопорядка должны быть вовлечены в поиск доказательств, как уличающих, так и оправдывающих привлекаемое к ответственности лицо, которое со своей стороны к этому процессу законом не понуждается.

Где же «золотая середина» в распределении прав и обязанностей, связанных с доказыванием невиновности? С одной стороны, в случае передачи всех или большей части соответствующих возможностей государству, подвергшееся преследованию лицо может оказаться вовсе беззащитным, поскольку нет гарантий (исторический опыт это доказал), что государственные служащие, занятые в сфере охраны правопорядка, наряду с доказыванием виновности, будут в равной степени стремиться к установлению обстоятельств, препятствующих незаконному обвинению.

С другой стороны, смещение функции собирания оправдывающих доказательств в область исключительной компетенции частного защитника может привести к противоположному, в сравнении с желаемым, эффекту, поскольку изъятие аналогичных функций у государства лишает личность права на защиту в его полном конституционном понимании.

Субъекты государственного расследования в силу принципов назначения уголовного судопроизводства и производства по делам об административных и налоговых правонарушениях обязаны собирать доказательства, подтверждающие невиновность (даже наряду с защитником), проверять информацию, способную опровергнуть выдвинутое обвинение с тем, чтобы исключить риск незаконного и необоснованного ограничения прав и свобод личности. При этом некоторые учёные-процессуалисты считают недопустимым говорить о том, что суд стремится к той же цели, что и органы преследования. Иное, по их мнению, означает отрицание не только идеи разделения процессуальных функций и состязательности судопроизводства, но и независимости суда как органа

самостоятельной (суверенной) власти и посягает на конституционные основы Российского государства^[222].

С утверждением об антиконституционности совпадения целей суда и субъектов государственного преследования согласиться нельзя, поскольку последние не являются абсолютными обвинителями, цели которых a priori не могут совпадать с общими целями уголовного судопроизводства и правосудия в целом.

Наряду с уголовным судопроизводством, по делу об административном правонарушении также выяснению подлежат, помимо прочего, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, исключающие производство по делу, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ст. 26.1 КоАП РФ).

Таким образом, в процессуальной модели «обвинительного производства» охраной личности от незаконного обвинения озадачены все государственные органы и должностные лица, уполномоченные на рассмотрение и разрешение правового спора в рамках соответствующего юрисдикционного производства, что позволяет уверенно говорить об их двуединой сущностной функции, заключающейся, наряду с необходимостью привлечения виновных лиц к установленной законом ответственности, также и в защите личности от необоснованного ограничения её конституционных прав и свобод.

При освобождении государства от обязанности защищать своих граждан не только от правонарушений, но и от незаконного обвинения, при излишнем смещении «центра тяжести» в вопросе распределения процессуальных обязанностей по оправдательному доказыванию от обвинителя к защитнику, оно (государство) рискует отстраниться от своего социального назначения (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ). Система правоохранительных органов в этом случае снова может стать репрессивной машиной, у которой только одна карательная функция, не оставляющая никакого шанса даже тому, кто попал на «скамью подсудимых» по трагической случайности.

«Исторический опыт, - как пишет на этот счёт В.А. Лазарева в соавторстве с А.К. Утарбаевым¹ (ссылаясь на монографические исследования С.А. Касаткиной), - показывает, что функциональная направленность уголовного судопроизводства на обеспечение эффективной борьбы с преступностью не церемонится в выборе средств: важные или менее важные - все они хороши для достижения поставленных целей. А если так, то на благодатной теоретической почве неминуемо взойдут ростки пренебрежения правами человека, игнорирования его интересов, сформируются практические установки, позволяющие относится к личности не как к равноправному субъекту уголовно-процессуальной деятельности, а как к объекту исследования со всеми вытекающими из подобного признания последствиями»^[223][224].

К тому же, если оставить адвоката единственным субъектом доказывания невиновности, то есть гарантом справедливости разрешения дела по существу, то, по логике вещей, он должен быть наделён той же властью, что и представитель государственного расследования, чтобы состязаться с ним в одной «весовой категории». В ином случае, статус защитника принимает крайне «неуклюжую» в процессуальном смысле форму, в которой обязанность соблюдения конституционного правила о недопустимости незаконного привлечения к юридической ответственности присутствует, а соответствующие правовые средства для предотвращения подобного нарушения прав человека - нет.

В своё время в проекте Общей части УПК РФ 1994 года, подготовленном Государственно-правовым управлением администрации Президента РФ, предлагалось наделить адвоката властными полномочиями. Однако эта идея не нашла своего места в системе действующего законодательства.

В силу пункта 1 ст. 3 Закона об адвокатуре она всегда должна оставаться элементом гражданского общества, одним из его главнейших институтов, поэтому схема распределения процессуальных обязанностей по предотвращению

незаконного обвинения, в которой главная роль отводится адвокату, представляется не состоятельной ни с научной, ни с практической стороны.

Защита конституционного права считаться невиновным до вступления окончательного процессуального решения по делу в законную силу и освобождение от обязанности доказывать невиновность (ч. 1, 2 ст. 49

Конституции РФ) - это забота государства, которое «обязано гарантировать правовую защиту участников уголовного процесса и всех тех, чьи законные интересы затрагиваются производством по делу, обеспечивая им надлежащие возможности по отстаиванию своих прав и интересов»^[225].

Возвращаясь к вопросу о необходимом объёме полномочий адвоката по доказыванию, приходим к формулированию принципиального свойства адвокатского расследования, которое в единстве с презумпцией невиновности призвано в субсидиарном с государством порядке обеспечить защиту личности от незаконного уголовного или административного обвинения тогда, когда одного только государственного расследования для этого недостаточно.

Если указанных выше правомочий будет предоставлено адвокату чрезмерно много, то государственные органы рискуют не обеспечить полноту разбирательства правового спора и неотвратимость наказания; если неоправданно мало - сам адвокат станет беспомощной фигурой, не способной полноценно отстаивать позицию доверителя, что сделает его бесполезным (лишь формальным) участником юрисдикционного производства.

Представляется, что вопрос распределения обязанностей и прав в области доказывания в действующем законодательстве решён в большей степени правильно и должен обеспечивать тот баланс правовых возможностей, который бы гарантировал реализацию принципов законности, обоснованности и справедливости государственных решений, принимаемых в рамках «обвинительного производства».

В юридической литературе также выражается удовлетворённость нынешним уровнем развития законодательного регулирования деятельности адвоката-защитника. Например, Д.П. Баранов и М.Б. Смоленский считают, что «правовая база для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана на международном праве, Конституции РФ и развитом текущем законодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге способствовать правосудию - справедливо разрешать уголовные дела»¹.

Тем более что адвокатура - институт гражданского общества, излишнее воздействие на который субординационного регулирования может проявиться в негативном преобразовании его демократических ценностей, характерном для процесса, так называемой, «абсолютизации права»^[226][227].

Например, в силу требований адвокатской тайны получение адвокатом объяснений, предметов и документов (подп. 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), в отличие от производимых следователем опознания (ст. 193 УПК РФ), обыска и выемки (ст. 182, ч. 3.1 ст. 183, ст. 184 УПК РФ), не предполагает участия понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов (ч. 1 ст. 170 УПК РФ); привлечение адвокатом на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (подп. 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), не обязывает его уведомлять об этом других участников дела, тогда как следователь знакомит с постановлением о назначении экспертизы обе стороны процесса, о чём составляется протокол (ч. 3 ст. 195 УПК РФ).

Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов указывают на «необходимость гарантировать независимость адвокатов с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи и конфиденциальность отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной систем адвокатского

делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также защиту от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы»¹.

«Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе» также относит к основным признакам адвокатской деятельности «обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации её конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия»^[228][229].

Таким образом, детальная конкретизация порядка собирания доказательств свойственна императивному регулированию соответствующих решений и действий субъектов государственного расследования, но не адвоката. Иное рискует нивелировать частный характер и конфиденциальность^[230] адвокатского производства (досье), «необходимость ведения которого в режиме сохранения профессиональной тайны вытекает из содержания пункта 3 ст. 8 Закона об адвокатуре и пунктов 5, 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката»^[231].

Перед тем, как высказаться о недостатках сложившегося порядка деятельности адвоката по реализации им функций субъекта доказывания, следует обозначить основной вектор развития анализируемых норм. Изменения закона могут быть как «горизонтального», так и «вертикального» свойства, то есть осуществляться либо путём расширения или сужением круга правомочий, либо касаться их качественных характеристик.

В первом случае адвоката предполагается наделить дополнительными правами по собиранию новых видов доказательств по аналогии с возможностями

государственного расследования, что неизбежно придало бы фигуре частного защитника признаки, не свойственные представителю гражданского общества.

Второй вариант преобразования законодательства связан с развитием его потенциально-позитивных свойств в рамках уже имеющихся правомочий субъекта адвокатского расследования без расширения их круга. Необходимо, чтобы адвокатское расследование, помимо нормативного закрепления, нашло своё надлежащее практическое применение, после чего обсуждение вопросов о расширении правомочий адвоката в вертикальной плоскости обретёт свою актуальность.

Скажем, закреплённое подпунктом 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре право собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения на практике реализовывается не всегда, в том числе и потому, что до 13 июня 2016 года не в полной мере корреспондировалось с обязанностями органов государственной власти и местного самоуправления, общественных и иных организаций выдать адвокату запрошенные им документы в виду отсутствия санкций за необоснованное неисполнение адвокатского запроса¹.

Постановлением Государственной Думы РФ от 17 мая 2016 года № 8884- 6ГД принят Федеральный закон «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 КоАП РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»^[232][233], предусматривающий в числе прочего ответственность за неправомерный отказ в предоставлении информации и за её необоснованный запрос. Такая симметричная

3

конструкция представилась разумной инициаторам законопроекта^[234].

Названная симметрия была достигнута путём дополнения пункта 2 ст. 17 Закона об адвокатуре подпунктом 2¹, предусматривающим возможность прекращения статуса адвоката за незаконное использовании и (или) разглашение информации, связанной с оказанием им квалифицированной юридической помощи, либо систематическое несоблюдение требований к адвокатскому запросу¹.

Надо сказать, что излишне детальная регламентация всех решений и действий адвоката, связанных с осуществлением собственного расследования, может иметь эффект неоправданного вмешательства государства в область частных отношений и привести к ущемлению интересов гражданского общества, к подрыву профессиональной независимости адвоката, которая согласно части 1 ст. 5 КПЭА, «является необходимым условием доверия к нему».

Обозначенная выше обусловленность пределов адвокатского расследования принципом презумпции невиновности отчасти объясняет декларативный характер и низкую степень детализации правового регулирования этого вида адвокатской деятельности, что, впрочем, может быть оправдано только при неукоснительном соблюдении указанного важнейшего конституционного начала, которое «диктует признание судом всех фактов, свидетельствующих в пользу обвиняемого, пока они не опровергнуты стороной обвинения в должной процессуальной форме»^[235][236].

Комплексный характер настоящего исследования, необходимый для научного обоснования авторской концепции адвокатского расследования, не ограниченного процессуальными рамками, предполагает, в том числе, рассмотрение вопроса о его соотношении с презумпцией невиновности не только в процессуальном, но и во внепроцессуальном пространстве, тем более современные исследователи считают, что «презумпция невиновности

распространяет своё влияние как в области материального, так и в области процессуального права»¹.

Гражданско-правовой спор не всегда преобразуется в судебное разбирательство, поскольку «лицо, право которого нарушено, может прибегнуть к его самозащите (ст. 14 ГК РФ)»^[237][238], при этом по общим правилам:

- добросовестность участников гражданских (материальных) правоотношений предполагается, пока не доказано иное (п. 5 ст. 10 ГК РФ)^[239];

- стороны гражданского судопроизводства (процессуальных отношений) должны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

По уголовному делу или делу об административном правонарушении презумпция невиновности, формально освобождая адвоката-защитника от процессуальной обязанности доказывать невиновность подзащитного, не освобождает его от общей профессиональной обязанности «честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно отстаивать права, свободы и интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством средствами защиты» (подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре; п. 1 ст. 8 КПЭА).

Возникает вопрос, обязан ли адвокат собирать доказательства невиновности (добросовестности) доверителя вне процессуальных отношений, либо до приобретения последним статуса «подозреваемого», «обвиняемого» или «лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении», то есть до момента, с которого он «не обязан доказывать невиновность» (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ)?

При этом целесообразно учитывать, что участниками уголовного судопроизводства и производства по делам об административных правонарушениях в широком смысле принято считать не только поименованных

(формальных) субъектов соответствующих отраслей права, но и всех тех, чьи интересы фактически затрагиваются или могут быть затронуты процессуальной деятельностью^[240].

Например, гражданин, опасаясь возможного уголовного преследования в связи с недостоверными сведениями о совершении им клеветы (ст. 128.1 УК РФ), обратился к адвокату ещё до подачи предполагаемым потерпевшим заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения, либо до момента вынесения постановления о его возбуждении или принятия заявления мировым судьёй к своему производству (ст. 318, 319 УПК РФ).

В данном случае неразрешённый спор о нарушении норм уголовного (материального) права между потенциальным заявителем и лицом, формально (процессуально) не являющимся обвиняемым, создаёт риск привлечения последнего к уголовной ответственности, а значит, вызывает у него потребность в получении квалифицированной юридической помощи, направленной на собирание доказательств невиновности с целью предупреждения ограничений прав и свобод личности, связанных с государственным преследованием.

Поэтому «активная защита доверителя» обязывает адвоката ещё до возбуждения уголовного (как и любого иного) дела собирать доказательства невиновности (добросовестности) при наличии сведений об их существовании, тем более, если об этом сообщил сам доверитель, исходящую информацию от которого адвокат всегда оценивает как достоверную (п. 7 ст. 10 КПЭА).

Кроме того, собирание доказательств невиновности в подобных ситуациях соотносится с частью 2 ст. 7 КПЭА о том, что «предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи», ведь даже непроцессуальное предъявление указанных доказательств потерпевшему может предотвратить подачу им заявления о возбуждении уголовного дела и последующее незаконное уголовное преследование в отношении невиновного.

Получается, что осуществление адвокатского расследования вне процессуальных рамок расширяет правозащитный потенциал собираемых таким путём доказательств невиновности, поскольку позволяет избежать самого факта нарушения прав и свобод человека и гражданина.

Наряду с предпроцессуальным предупреждением нарушения прав доверителя с помощью собранных адвокатом доказательств, разумеется, не исключается и их процессуальное представление, которое в этом случае будет «направлено на восстановление нарушенных прав человека»¹, составляющее «содержание правозащитной деятельности государственных органов»^[241][242].

Полученные выводы согласуются с сущностью правозащитной деятельности, одним из субъектов которой выступает адвокат^[243] и которая включает, по определению А.С. Автономова, «меры, позволяющие не только восстановить нарушенное субъективное право, но и воспрепятствовать его

4

нарушению»^[244].

«Воспрепятствование» как форма защиты по своему лексическому значению близко к слову «ограждение»^[245] и способствует выделению лексико­юридической конструкции «предупреждение нарушений права»^[246].

В этом смысле правозащитную деятельность можно представить в двух формах: ретроспективная (восстановление нарушенного права) и перспективная (предотвращение нарушения права), первая из которых осуществляется в процессуальном порядке государственными (правоохранительными) органами, а вторая может иметь место, как до, так и после возбуждения дела (гражданского, уголовного и т.д.), значит её субъектами, помимо государственных, могут

выступать и негосударственные правозащитные организации, в частности адвокатура¹.

Итак, защита в форме «предупреждения» нарушения права есть цель любой, в том числе адвокатской, правозащитной деятельности, а «восстановление» нарушенного права - форма государственной защиты (гарантируется статьями 2, 45 (ч. 1) Конституции РФ).

Отсутствие тождественности понятий «защита» и «восстановление» права прослеживается и в технике построения статьи 3 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в РФ», содержащей выражение «компетенция государственных органов, обеспечивающих защиту и восстановление нарушенных прав и свобод»^{[247][248][249]}, лингвостилистический анализ которого свидетельствует о смысловой обособленности термина «защита», означающего именно предупреждение, отражение нарушений права, поскольку восстановить можно только то, что прежде было разрушено (нарушено - применительно к праву).

Следовательно, цель адвоката заключается, прежде всего, в предупреждении нарушений прав, а на их «восстановление, а также пресечение и предупреждение направлена правозащитная деятельность государственных

3

органов.» .

Если избежать нарушения не удалось, то, противодействуя ему в процессуальных формах, правозащитное адвокатское расследование лишь «ориентируется на восстановление уже нарушенных прав и свобод личности»^[250], сам же адвокат прямыми полномочиями по их восстановлению, включающему возмещение причинённого вреда, не наделён, хотя, собирая и представляя доказательства невиновности подзащитного, вполне может этому способствовать.

Уместным в данном контексте выглядит и вывод о том, что адвокатское расследование в целях защиты права путём непроцессуального предупреждения его нарушения не может регулироваться процессуальным законом, значит, юридическая сила собранных адвокатом доказательств не зависит от требований процессуальной формы, что является обоснованием существования «внепроцессуальной организационной формы адвокатского расследования»¹.

Стоит подчеркнуть, что обязанность адвоката «активно защищать доверителя всеми не запрещёнными законодательством средствами», безусловно, сохраняется и в процессе производства по делу, однако одновременно с началом процессуальных отношений, предполагающих индивидуализацию презумпции невиновности как нормы объективного права применительно к конкретному лицу (правоприменение), возникают и условные пределы, за которыми адвокат освобождается от процессуальной обязанности (но не лишается права) доказывать невиновность.

Причём, реализация адвокатом права доказывать невиновность допускается даже вопреки воле (но не пользе) доверителя, если адвокат-защитник убеждён в наличии самооговора своего подзащитного (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА).

Тем более адвокатское расследование, осуществляемое в интересах физического лица, являясь в этом случае правозащитной формой деятельности адвоката, преследует и общую цель правозащитной деятельности - «воспрепятствование нарушению субъективного права»^[251][252], достижение которой, очевидно, требует от адвоката активных действий, направленных на обоснование (доказывание) позиции защищаемой им личности.

В итоге, нормы, регулирующие собирание и представление адвокатом доказательств невиновности, реализуются им в трёх формах:

- использование субъективного права доказывать невиновность доверителя;

- исполнение обязанности активно защищать доверителя всеми законными средствами, чем подтверждается «теория прав и обязанностей как парных юридических категорий (их единство и сочетание)»¹;

- отклонение от соблюдения запрета занимать позицию, противоположную позиции доверителя, допустимое в пользу последнего (данная категория весьма условна, поскольку представляет собой исключение из правила адвокатской деятельности о недопустимости действовать помимо воли доверителя).

Таким образом, презумпция невиновности в контексте исследуемой темы представляется как общий элемент осуществления права (а не только правоприменения) в трёх аспектах:

- во внепроцессуальных отношениях - она не освобождает адвоката от обязанности собирать доказательства невиновности доверителя (с учётом его позиции), действуя как «элемент правореализационной практики»^[253][254];

- в рамках производства по делу об административном правонарушении или уголовному делу - она формально освобождает адвоката от названной обязанности, действуя как процессуальная норма (элемент правоприменительной практики), но не исключает его право доказывать невиновность в пользу доверителя;

- отсутствие у адвоката процессуальной обязанности доказывать невиновность подзащитного преодолевается объективной необходимостью её доказывания, порождающей профессиональную обязанность адвоката активно защищать доверителя всеми не запрещёнными средствами, в том числе путём собирания и представления доказательств (при их наличии).

Положения настоящей главы позволяют сформулировать следующие основные теоретико-правовые аспекты адвокатского расследования:

1. Значение адвокатского расследования как правозащитной формы деятельности адвоката определяется тем, что оно:

- позволяет до возбуждения соответствующего дела предупредить нарушение прав личности путём собирания адвокатом сведений, потенциально допустимых к процессуальному доказыванию.

- является необходимым средством правовой защиты личности в любом юрисдикционном производстве, порядок которого предусматривает возможность разрешения спора о правах и обязанностях физического лица в отсутствие последнего либо допускает ограничения его свободы и личной неприкосновенности в период или в результате рассмотрения соответствующего дела.

2. Законность, равноправие и состязательность сторон юрисдикционного производства, независимость адвокатов определяют применение в юридической практике принципа самостоятельности адвокатского расследования, выражающегося в свободном решении адвокатом (по согласованию с доверителем) вопросов собирания и представления доказательств, что предполагает обязательное приобщение к делу представленных адвокатом сведений в качестве допустимых средств процессуального доказывания.

3. С презумпцией невиновности связаны пределы адвокатского расследования, условно отделяющие обстоятельства, подлежащие доказыванию адвокатом - в силу его обязанности активно защищать доверителя всеми не запрещёнными законом средствами, от тех, доказывание которых не входит в его процессуальные обязанности - в силу презумпции невиновности, не исключающей право на её доказывание, при этом объективная необходимость доказывания невиновности доверителя вызывает действие общей профессиональной обязанности адвоката собирать и представлять доказательства невиновности (при их наличии).