Стаття 4

1. Кожна держава-сторона забезпечує розглядання всіх актів катування згідно з її кримінальним законодавством як злочини. Те саме стосується спроби піддати катуванням та тих дій будь-якої особи, що являють собою співучасть у катуванні.

2. Кожна держава-сторона встановлює відповідні пока­рання за такі злочини з урахуванням їх тяжкого характеру.

1. Як вже зазначалося, Україна у своєму Кримінальному кодексі визнала катування як злочин.

Стаття 127 КК України («Катування») містить такі положення:

«1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нане­сення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, ско­єні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб -

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, -

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років».

2. Замах на катування також карається - відповідно до ст. 16 КК України, згідно з якою кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 («Готування до злочину») або 15 («Замах на злочин») і за тією статтею Осо­бливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин (у даному випадку це ст. 127).

3. Відповідно до ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник катування підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

При цьому у ст. 27 («Види співучасників») визначаються ознаки зазначених співучасників.

Так, організатором є особа, яка організувала вчинення зло­чину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпе­чувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчи­нення злочину.

Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення зло­чину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти при­ховуванню злочину.

Отже, слова ст. 1 цієї Конвенції, що стосуються суб'єкта катування «чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди», за КК України означають, відповідно підбурювання або пособництво.

4. Водночас, відповідно до частин 6 і 7 ст. 27 КК України, не є співучастю:

а) не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Осо­би, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідаль­ності лише у випадках, передбачених статтями 198 («Заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом») та 396 («Приховування злочину») цього Кодексу.

При цьому за ст. 396 КК України карається лише приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Злочин же, передбачений

ч. 1 ст. 127 КК України, тобто катування без обтяжуючих ознак, є злочином середньої тяжкості, тобто за його приховування відпо­відальність не настає. До того ж не підлягають кримінальній від­повідальності за заздалегідь не обіцяне приховування будь-якого злочину члени сім'ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом (відповідно до ст.

б) обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у ви­падках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.

5. Розглянемо ознаки складу злочину «Катування», передбаче­ного ст. 127 КК України.

Основним безпосереднім об’єктом катування є здоров'я, а до­датковим обов'язковим - воля, честь і гідність особи.

6. З об’єктивної сторони цей злочин характеризується:

1) діями (не бездіяльністю) - нанесенням побоїв, мученням або іншими насильницькими діями;

2) наслідками у виді заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання;

3) причиновим зв'язком між вказаними діями і наслідками.

Побої - це багаторазове (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.

Мучення (або заподіяння мук) - це дії, пов'язані з тривалим позбавленням людини їжі, пиття чи тепла, утриманням її в шкід­ливих для здоров'я умовах тощо.

Під іншими насильницькими діями у ст. 127 КК України ма­ються на увазі: умисне легке, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, різні посягання на статеву недоторканість особи, дії, характерні для мордування тощо.

Характеру мордування удари, побої або інші насильницькі дії набувають тоді, коли вони полягають у багаторазовому або три­валому спричиненні болю - щипання, шмагання, дія термічних факторів тощо.

Вирішення питання про те, чи мали зазначені дії характер мордування, входить до компетенції органу дізнання, слідчого, прокурора, суду, оскільки це стосується з'ясування змісту певної ознаки об'єктивної сторони злочину - встановлення відповідного способу вчинення злочину.

7. Загалом поняття «інші насильницькі дії» повинно тлумачити­ся якомога більш широко з тим, щоб охопити собою усі можливі причини заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання. Такий підхід випливає з обов’язко­вих для України актів міжнародного законодавства, які визнають катування одним з видів жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання.

Так, у ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, вказується, що термін «катування» означає «будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне», і в цей термін не включа­ються тільки «біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково». При цьому підкреслено, що «ця стаття не завдає шкоди будь-якому міжнародному договору чи будь-якому наці­ональному законодавству, в яких є або можуть бути положення про більш широке застосування».

Згідно з приміткою до принципу 6 Зводу принципів захисту всіх осіб, що підлягають затриманню або ув’язненню в будь-якій формі, термін жорстокі, нелюдські чи такі, що принижують гідність, види поводження або покарання повинен тлумачитися таким чином, щоб забезпечити, по можливості, найбільш широкий захист проти зловживань фізичного чи психологічного характеру, включаючи утримання затриманої чи ув’язненої особи в умовах, які позбавляють її, тимчасово або постійно, будь-якого з її природних почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації - та які можуть викликати стрес, почуття жаху чи неспокою, здатні при­низити чи образити її, зломити її фізичний чи моральний опір.

У різних справах ЄСПЛ визнав порушенням ст. 3 («Заборона катування») Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наприклад:

- застосування фізичної сили до особи, позбавленої волі, яке не було вкрай необхідним через її власну поведінку і яке спричи­нило завдання кількох синців на тілі потерпілого;

- дев’ятимісячне утримання потерпілого у камері, насиче­ній тарганами, клопами і вошами, де на особу припадало від 1,3 до 2,5 м², через перевищення норм утримання потерпілий мусив розділяти ліжко з іншим затриманим і було відсутнє достатнє освітлення;

- тривале утримання потерпілого під вартою в погано про­вітрюваній одиночній камері без доступу природного світла, де він був позбавлений контактів з іншими в'язнями та газет, іноді з позбавленням його необхідного лікування та їжі або з видачею їжі, непридатної для споживання;

- утримання в одиночній камері, де не вистачало світла і не було можливостей дотримуватися гігієни (за відсутності туалету ув'яз­нений вимушений був користуватися відром), до того ж перед поміщенням до камери потерпілому примусово поголили голову;

- утримання засудженого до смертної кари (згодом - до довіч­ного ув'язнення) у тісній камері, до якої не потрапляло природне освітлення, майже за відсутності прогулянок, можливості зайнятися якоюсь діяльністю і контактувати з іншими людьми;

- позбавлення сну, харчування і води, багатогодинне стояння біля стіни, одягання капюшонів, утримання в приміщенні з по­стійним та голосним звуком або у підвалі, де особа ризикує нара- зитися на небезпеку нападу щурів, розлучення матері з немовлям, поміщення здорової людини до психічно хворих тощо;

- гоління голови, виставлення оголеної людини на очі інших людей, примушування одягатися так, щоб це викликало насмішки, примушування їсти неїстівні речовини тощо.

Оцінка акту як жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження залежить від сукупності таких обставин, як тривалість та інтенсивність відповідного поводження, його на­слідки для здоров'я людини, стать, вік, попередній стан здоров'я та інші індивідуальні особливості потерпілого.

Наприклад, у справі «Хохліч проти України» ЄСПЛ встановив, що в одиночній камері, де кілька місяців перебував заявник, яскрава лампа була увімкнена 24 години на добу, але, оскільки постійне світло не турбувало заявника, це не було розцінене як катування чи інше жорстоке поводження.

ЄСПЛ у своїх рішеннях не визнав актами катування (нелюд­ського або такого, що принижує гідність, поводження), зокрема кількарічне невиконання судового рішення, винесеного на ко­ристь заявника; адміністративний арешт строком на сім діб з наступним триманням заявника в камері, який був застосований на законних підставах.

Визначення наявності ознак катування є компетенцією суду. Відповідно, судова практика, зокрема практика ЄСПЛ, створює своєрідний прецедент на майбутнє.

Скориставшись дослідженнями і висновками інших українських фахівців,^[75] наведемо та оцінимо рішення ЄСПЛ, в яких було визнано наявність порушення ст. 3 ЄКПЛ, зокрема катування.

При цьому слід мати на увазі, що розглядаючи питання щодо порушення статті 3 Конвенції, Суд спирається на доктрину «мі­німального рівня жорстокості». Її сутність: щоб підпадати під дію статті 3, «погане» поводження має досягти мінімального рівня жорстокості (Ireland v. UK, Judgment of 13 December, 1977).

Стаття 3 ЄКПЛ містить абсолютну заборону кількох видів «по­ганого» поводження, ними є катування, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Кожен із цих видів поганого поводження порушує статтю 3 Конвенції, тому не впливає суттєво на кваліфікацію протиправних дій держави. Однак, ЄСПЛ намагається розмежувати ці поняття, особливо тоді, коли йдеться про відокремлення катувань від менш жорстоких видів поганого поводження.

В одному зі своїх рішень ЄСПЛ зазначив, що стаття 3 Конвен­ції сформульована таким чином, що дає можливість «поставити тавро «катування» лише на навмисному нелюдському поводженні, яке викликає особливо сильні й жорстокі страждання» (Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December, 1996, п. 63). При цьому Суд ви­знає катуванням настільки брутальні факти порушення статті 3, щодо яких не залишається сумніву (Aydin v. Turkey, Judgment of 25 September, 1997, п. 83).

Виходячи з наведених в міжнародному праві дефініцій кату­вання, можна зазначити, що катування відрізняється від інших видів жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження і покарання двома елементами: а) тяжкістю завданого болю і страждань і б) навмисністю і наявністю певної мети.

Якраз ці дві ознаки вказані, зокрема, в рішенні у справі «Проти Греції» (The GreekCase): «Термін «катування», як правило, вико­ристовується на позначення нелюдського поводження, що має певну мету, таку як отримання інформації чи зізнання або по­кладення покарання, і є загалом тяжчою формою нелюдського поводження...» (The Grceek Case, Judgment of 13 November, 1969, п. 186).

Встановлюючи рівень жорстокості, силу спричинених страж­дань, Суд виходить із обставин конкретної справи, при цьому він враховує: «інтенсивність та жорстокість поганого поводження, тривалість цих дій, їх фізичний чи психологічний ефект, харак­тер поводження, за яких обставин, яким чином, якимиметодами та способами вони здійснюються» (Ireland v. UK, Judgment of 13 December, 1977, п. 97), а в деяких випадках - стать, вік та стан здоров'я жертви та інші обставини (Selmani v. France, Judgment of 13 December, 1997, п. 162).

Як зазначає сам Суд, рівень жорстокості поганого поводжен­ня, що дає підставу кваліфікувати таке поводження як катування, «є, за природою речей, відносним і залежить від усіх обставин справи» (Selmani v. France, Judgment of 13 December, 1997, п. 162).

Так, у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey) Суд визнав катуванням застосування, так званого, «палестинського підвішування» (диби) (Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December, 1996, п. 64). У справі «Аккоч проти Туреччини» (Akkoc v. Turkey) Суд констатував факт катування на тій підставі, що заявницю роздяга­ли, били, застосовували до неї електрошок, поміщували у крижану та гарячу воду, «обробляли» гучною музикою та яскравим світлом (Akkoc v. Turkey, Judgment of 10 October, 2000).

У справі «Ілхан проти Туреччини» (Ilhan v. Turkey) Суд розцінив як катування удари прикладом гвинтівки у сукупності з побиттям руками й ногами, що спричинили потерпілому тілесні ушкоджен­ня й тривалу втрату функцій мозку (Ilhan v. Turkey, Judgment of 27 June, 2000).

Слід зазначити, що в практиці Суду намітилися стійка тенденція більш жорсткого підходу до оцінювання «поганого» поводження і кваліфікації його як катування. В цьому значенні показовими є рішення «Ірландія проти Великої Британії» (Ireland v. UK, Judgment of 13 December, 1977) та рішення «Селмуніпроти Франції» (Selmani v. France, Judgment of 13 December, 1997).

Так, у рішенні з першої справи Суд не визнав катуванням п'ять методів допиту, які застосовувалися до затриманих осіб, назвавши ці методи способами «дезорієнтації» та «сенсорного пригнічення». Такими методами були: стояння людини довгий час попід стіною, перебування в капшуку, що заважав бачити, шумові ефекти, позбав­лення сну і зменшення раціону Комісія одноголосно вирішила, що сукупне застосування цих методів дорівнювало катуванню, оскільки позбавляло людину можливості користуватися її чуттями, впли­вало на неї як психічно, так і фізично. Суд не погодився з думкою Комісії, більшістю голосів визнавши ці п'ять методів «нелюдським і таким, що принижує гідність, поводженням», але не катуванням, оскільки, на думку Суду, вони не характеризувалися необхідним рівнем інтенсивності та жорстокості. Зокрема, Суд зазначив:

«П’ять методів застосовувалися разом, умисно і впродовж тривалого часу; вони спричинили, якщо не власне тілесні по­шкодження, то принаймні суттєві фізичні та психологічні страждання особам, до яких їх було застосовано, а також при­звели до гострих психічних розладів під час допиту. Відповідно, вони підпадають під категорію нелюдського поводження, згідно із визначенням статті 3. Хоча п’ять методів,у їх одночасному застосуванні, безсумнівно, дорівнюють нелюдському та такому, що принижує гідність, поводженню, незважаючи на те, що їх метою було отримання зізнань, викриття інших осіб та/або отримання інформації, але попри те, що вони застосовувалися систематично, вони не завдали страждань особливої інтенсив­ності та жорстокості, передбаченої терміном «катування»... Суд робить висновок, що застосування п’яти методів допиту становить практику нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження, і така практика є порушенням статті3 Конвенції» (Ireland v. UK, Judgment of 13 December, 1977, п. 167-168).

У справі «Селмуніпроти Франції» (Selmaniv.France) Суд розці­нив як катування поводження, якому було піддано заявника, попри те, що його здоров'ю не було завдано значної шкоди.

У справі Selmouni v. France заявник, громадянин Нідерландів, марокканського походження, був заарештований французькими органами влади за підозрою у незаконному перевезенні наркотич­них засобів. Під час його тримання під вартою його було піддано різним формам поводження.

Наприклад, його постійно били, наносили удари руками та предметами. Його тягали за волосся і змушували бігти по коридору, в той час як поліцейські знаходилися по обидва боки від нього та намагалися зробити так, щоб він упав. Його примусили стати на коліна перед молодою жінкою, якій сказали, що він співатиме. Один з поліцейських помочився на нього, більш того, його заля­кували паяльною лампою та шприцом (див. рішення Суду від 28 липня1999 року, ECHR 1999-V).

З приводу кваліфікації дій поліцейських як катування Суд за­значив:

«Конвенція є живим документом, який тлумачиться у світлі умов сьогодення. Суд вважає, що певні діяння, які раніше класи­фікувалися як «нелюдське або таке, що принижує гідність, пово­дження» як противага «катуванню» можуть класифікуватися інакше в майбутньому. Суд дотримується погляду, що постійне підвищення стандартів у сфері захисту прав людини та фунда­ментальних свобод, відповідно та невідворотно, вимагає більшої рішучості при оцінці порушень фундаментальних цінностей демократичного суспільства» (Selmani υ. Prance, Judgment of 13 December, 1997, п. 101).

Отже, те, що років двадцять тому визнавалося лише як нелюдське поводження або поводження, що принижує гідність, сучасний Суд кваліфікує як катування; а дії, які раніше сприймалися як такі, що заслуговують лише на моральний осуд, в сучасному трактуванні можуть скласти порушення статті 3 Конвенції.

У справі Рібіч проти Австрії (рішення від 4 грудня 1995 року) Суд дійшов висновку про те, що заявник отримав тілесні ушкоджен­ня, перебуваючи у поліції, тобто перебуваючи під її контролем або у її віданні. При цьому Уряд не надав, хоча і був зобов’язаний надати, пояснення того, яким чином заявник одержав ці тілесні ушкодження, перебуваючи під контролем поліції. Отже, Суд дійшов висновку про порушення статті 3 Конвенції.

У справі Рехбок (Rehbock) проти Словенії (рішення від 28 ли­стопада 2000 року) заявника було заарештовано поліцією за обви­нуваченням у контрабанді наркотичних засобів. Причому заявник стверджував, що шість озброєних чоловіків, одягнених у чорний одяг та маски, напали на нього без попередження і грубо кинули його на капот автомобіля, незважаючи на те, що він не чинив опору. Потім його вдарили об капот, застосували наручники за спиною, а інші четверо чоловіків били його по обличчю кула­ками й палицями. Медична експертиза виявила численні тілесні ушкодження, зокрема, зламану щелепу.^[76] Суд визнав незаперечним той факт, що встановлені під час медичного обстеження тілесні ушкодження Рехбока виникли у ході затримання та встановив, що поліція заздалегідь планувала затримання, і в неї було досить часу, щоб оцінити можливу небезпеку й вжити відповідних заходів, враховуючи те, що під час затримання заявник не являв собою небезпеки, не мав зброї й не нападав на поліцейських. Розслі­дування по справі ґрунтувалося на матеріалах, зібраних тією ж самою поліцейською установою, співробітники якої затримували заявника, а сама вона містила достатню кількість недоліків. Суд визнав, що уряд Словенії не надав переконливих і достовірних аргументів, які б виправдовували застосування сили поліцією під час затримання, тому застосування сили стосовно нього було надмірним і неадекватним фактичним обставинам, а отже статтю 3 Європейської конвенції було порушено.^[77]

Практику ЄСПЛ за ст. 3 ЄКПЛ стосовно України вивчав також П. В. Пушкар.^[78] Він виділив, зокрема такі категорії справ:

1) незаконне застосування фізичного примусу правоохорон­ними органами та незаконні методи ведення слідства.

У справі Афанасьєв проти України (№ 38722/02, 5 квітня 2005) Суд знайшов порушення щодо факту побиття заявника під час його перебування у відділі міліції. Заявник стверджував, що на нього вдягли наручники та примусили визнати свою вину у вчиненні злочину шляхом застосування до нього побоїв, при цьому один з міліціонерів вдарив заявника у ліве вухо, що призвело до част­кової глухоти та пухлини, яка виникла в результаті ушкодження. Медичний огляд заявника показав, що було нанесено шкоду його лівому вуху, та зафіксував існування синців на його тілі, обличчі, лівій руці та лівій нозі, і дата таких ушкоджень збігалася з датою його затримання. Хоча факт побиття саме працівниками міліції не було встановлено, Суд встановив, що держава має відповідати за фізичну недоторканність осіб, що тримаються під вартою, а також має обов'язок розслідувати належним чином скарги на за­стосування недозволених методів ведення слідства (Суд встано­вив, що розслідування у справі, яке проводилося національними органами, мало велику кількість недоліків).

У справі Kozinets v. Ukraine, № 75520/01, рішення від 6 грудня 2007 року, заявник скаржився на його побиття начальником по­даткової міліції, яка проводила перевірку на підприємстві заявника. Медична експертиза підтвердила, що заявнику були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців та струсу мозку, однак вста­новити причини таких тілесних ушкоджень було неможливо. У цьому випадку Суд дійшов висновку про відсутність адекватного обставинам справи та скаргам заявника розслідування та про те, що слідство було неефективним і таким чином стаття 3 Конвенції була порушена. Суд не знайшов порушення статті 3 Конвенції в її матеріальному аспекті.

Іншими прикладами справ, де частково розглядаються пи­тання, пов'язані з фізичним чи психологічним впливом на особу під час розслідування справ, була справа Шабельника (див. рі­шення Суду стосовно прийнятності у справі Shabelnik v. Ukraine (dec.), № 16404/03, від 15 січня 2008 року), де заявник скаржився на примушування до визнання вини у вбивстві та незаконності й недопустимості цього зізнання як доказу у кримінальній справі. У справі Яременка (див. рішення стосовно прийнятності у справі Yaremenko v. Ukraine (dec.), № 32092/02, від 13 листопада 2007 року) Суд визнав прийнятними скарги заявника стосовно спричинен­ня йому тілесних ушкоджень співробітниками правоохоронних органів та відсутності ефективного розслідування його скарг.

У справі Брошевецького (рішення стосовно прийнятності у справі Broshevetskiy v. Ukraine Судом було вирішено довести до ві­дома Уряду скарги заявника на застосування до нього недозволених методів ведення слідства (як стверджував заявник - застосування наручників, які були замкнені за колінами, розтяжка між двома столами із палицею під пахвами, надягання протигазу на заяв­ника тощо). У наступній справі стосовно України (рішення Суду стосовно прийнятності Visloguzov v. Ukraine (dec.), № 32362/02, від 6 березня 2007 року) Суд також визнав необхідним довести до відома Уряду України скаргу заявника на умови його тримання під вартою та жорстоке поводження із ним співробітників ВТК-90.

У нещодавно прийнятому рішенні по справі Нечипорука (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, № 42310/04, від 21 квітня 2011 року) Суд визнав порушення матеріального та процесуального обов'язку держави (заявника було піддано тортурам з метою отри­мання зізнання та тілесні ушкодження не були належним чином розслідувані). Подібне порушення було встановлене і у справі громадянина Польщі Новак (Nowak v. Ukraine, № 60846/10, від 31 березня 2011 року), якого було побито українськими право­охоронцями в ході процедури вислання. Окрім того, українські правоохоронні органи не змогли належним чином розслідувати скарги заявника. Подібне порушення було встановлене і у рішенні по справі Бочарова (Bocharov v. Ukraine, № 21037/05, від 17 бе­резня 2011 року).

Подібні порушення також були встановлені і у справах Душка (Dushka v. Ukraine, № 29175/04, від 3 лютого 2011 року - незаконне

побиття), Міхалкової та інших (Mikhalkova and others v. Ukraine, № 10919/05, 13 січня 2011 року - смерть особи у витверезнику), Ковальчука та Самардака (Kovalchuk v. Ukraine, № 21958/05, 4 листопада 2010 року - стосовно незаконного застосування сили та відсутності розслідування), а також стосовно Лопатіна та Мєд- ведського (№ 2278/03 та № 6222/03, від 20 травня 2010 року) та Похлєбіна (№ 35581 /06, від 20 травня 2010 року);

2) умови тримання під вартою та відбування покарання.

У рішенні по справі Горшкова (рішення стосовно прийнятно­сті у справі Gorshkov v. Ukraine, № 67531/01, від 15 червня 2004 року, заявник із психічним розладом скаржився на умови його примусового лікування. Однак Суд у своєму рішенні зазначив, що «жорстоке» або «негуманне» поводження повинно досягти мінімального рівня жорстокості для того, щоб стаття 3 Конвен­ції була застосована. Оцінка цього мінімального рівня залежить від обставин справи, природи та контексту застосування цього поводження, манери та методу виконання, тривалості, фізичних та моральних наслідків, статі, віку та стану здоров'я потерпілого. При цьому Суд зазначив, що тримання під вартою якраз може включати в себе такі елементи. Однак скарги на застосування такого поводження повинні бути підтверджені належними доказами, які розглядаються Судом з точки зору стандартів доказування «поза розумними сумнівами», однак Судом також можуть розглядатися серйозні, чіткі та послідовні твердження або презумпції фактів. Таким чином, враховуючи те, що цих елементів у справі віднай­дено не було, Суд дійшов висновку про неприйнятність заяви, як явно необгрунтованої. Аналогічно Суд вирішив стосовно «скарг заявника щодо тривалості його перебування під вартою»;

3) умови тримання під вартою на стадії досудового слідства.

У справі Невмержицький проти України, (№ 54825/00) Суд знайшов порушення статті 3 щодо умов тримання та відсутно­сті належного медичного обслуговування, а також щодо году­вання силоміць. Відповідно до тверджень заявника у цій справі, він утримувався з 12 іншими ув'язненими в камері площею 7 м² без питної води та води для гігієнічних потреб, де він почав хво­ріти на мікробну екзему та коросту, крім того, в камері були воші та постільні клопи. Заявник також скаржився на умови його пе­ребування у одиночній камері протягом 10 днів, коли оголосив голодування. Камера була розміром 7 м², з сирими бетонними стінами, не провітрювалася належним чином, та заявник не мав можливості прогулянок на свіжому повітрі.

Камера не мала туалету, та вода включалася в ній тільки один раз на день. Врахувавши, умови перебування під вартою заявника, його захворювання, які він отримав під час перебування під вартою і які посилювалися під час його перебування в умовах, зазначених вище, а також відповідні висновки Комітету з питань запобігання катуванням Ради Європи, Суд дійшов висновку про порушення статті 3 Конвенції, оскільки заявника було піддано «жорстокому» та «негуманному» поводженню.

Аналогічний висновок Суд зробив стосовно відсутності надан­ня своєчасної медичної допомоги заявнику та його неналежного лікування (також порушення статті 3 Конвенції в цьому аспекті). Що стосується примусового годування, коли, протестуючи проти арешту, він відмовився від їжі, то застосування наручників під час годування, роторозширювача та спеціальної гумової трубки, яка вставлялася у стравохід, особливо у випадку спротиву особи, Суд визнав «катуванням».

У рішенні по справі Koval v. Ukraine, 65550/01, від 19 жовтня 2006 року, заявник перебував під вартою в СІЗО № 13, у камері розміром 14 м², в якій він знаходився ще з 11-ма іншими особами, деякі з яких страждали на туберкульоз та венеричні хвороби. Суд дійшов до такого ж самого висновку, врахувавши також доповідь Комітету з питань запобігання катуванням та Уповноваженого ВРУ з прав людини, а також інші докази - стосовно порушення статті 3 Конвенції, як щодо умов тримання під вартою заявника, так і відсутності його належного лікування в умовах СІЗО та заго­стрення деяких хвороб в умовах перебування в СІЗО.

Таке ж рішення було винесене і у справі Dvoynykh v. Ukraine, № 72277/01, рішення від 12 жовтня 2006 року, яка стосувалася заявника, що страждав на декілька хвороб та потребував операції. Суд, як і в попередніх рішеннях, взяв до уваги доповіді Комітету з питань запобігання катуванням, який інспектував Симферополь- ське СІЗО, коли заявник там знаходився, перебуваючи в камері, де на одну особу припадало 1,3-2,25 м². Таким чином, камери, де перебував заявник були постійно перенаселені, затримані мали спати по черзі, протягом щонайменше 23 годин, за відсутності адекватної вентиляції, природного освітлення, належної гігієни та санітарії.

8. Суб’єкт катування, передбаченого ст. 127 КК України, за­гальний.

Як правило, це особа, яка здійснює контроль над потерпілим, а останній перебуває від неї у певній залежності. Так, тією чи іншою мірою можуть залежати неповнолітні від батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників та вихователів, хворі - від медичного персоналу та від інших осіб, які турбуються про них, підлеглі - від начальників, підозрювані та обвинувачені - від працівників органів дізнання і слідчих тощо.

У частині визначення суб'єкта цього злочину ст. 127 не зовсім узгоджена з положеннями Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, згідно з ч. 1 ст. 1 якої суб'єктом катування можуть бути тільки державні посадові особи чи інші особи, які виступають як офіційні.

За злочин, передбачений ст. 127 КК України, не можуть нести відповідальність особи, яким до вчинення злочину не виповнилось 16 років. Вчинення особою віком від 14 до 16 років насильницьких дій з метою, визначеною у ч. 1 ст. 127, за наявності підстав може тягнути відповідальність за статтями 121, 122 чи іншою статтею Особливої частини, з урахуванням положень ч. 2 ст. 22 КК України.

9. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 127 КК України, характеризується прямим умислом і хоча б однією спе­ціальною метою з п'яти, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України:

1) примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що су­перечать їх волі, у тому числі отримати від потерпілого або іншої особи відомості чи визнання;

2) покарати потерпілого чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою;

3) покарати потерпілого чи іншу особу за дії, в яких він чи інша особа підозрюється, або

4) залякати потерпілого чи інших осіб;

5) здійснити дискримінацію стосовно потерпілого чи інших осіб.

Відповідно до ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, ви­дів поводження і покарання, метою катування може бути, серед іншого, покарання потерпілого за дії, які вчинив він або третя особа чи у вчиненні яких вони підозрюються. Логіко-граматичне тлумачення конструкції норми ч. 1 ст. 127 КК України дає підстави для висновку, що цілі катування - примусити вчинити дії проти своєї волі, отримати відомості або визнання, залякати, дискримі­нувати - можуть бути досягнуті шляхом впливу на потерпілого і через іншу особу.

Іншою особою, про примушування, залякування стосовно якої йдеться, можуть визнаватися будь-які особи, вчинення зазна­чених дій щодо яких, на думку винного, може вчинити бажаний для нього результат. Такими особами можуть бути близькі родичі потерпілого, друзі, колеги по роботі тощо.

ІО.Загалом примушування - це вимога вчинити певні дії або утриматися від вчинення певних дій, поєднана з погрозами засто­сувати фізичне насильство щодо потерпілого чи іншої особи або знищити чи пошкодити майно потерпілого чи іншої особи чи майно, яке перебуває в їхньому віданні чи під їхньою охороною, або з погрозами викрасти потерпілого чи іншу особу, або позбави­ти їх волі, або розголосити відомості про них, які компрометують особу, чи інші відомості, які потерпілий чи інша особа бажають зберегти у таємниці.

У ст. 127 КК окремо виділено таку мету примушування, як отри­мання від потерпілого або іншої особи відомостей чи визнання.

Мета отримати від потерпілого або іншої особи відомості чи визнання конкретизується законодавцем, оскільки така мета є найбільш поширеною. Що ж до інших дій, які суперечать волі потерпілого або іншої особи, примушування до яких є метою цього злочину, то ними можуть бути будь-які дії, до яких особу спонукають.

У КК України передбачено відповідальність за багато різних спеціальних видів примушування. Так, насильницькі дії, які вчиняються з метою:

- примусити людину до проведення небезпечних для її життя чи здоров'я дослідів над нею - кваліфікуються за ч. 2 ст. 142;

- примусити людину до вилучення у неї органів чи тканин - за частинами 2 чи 3 ст. 143;

- примусити до вступу у статевий зв'язок, залежно від конкрет­них обставин, - за статтями 152, 153 чи 154;

- примусити священнослужителя до проведення релігійного обряду - за ч. 2 ст. 180;

- отримати чуже майно чи право на майно - за ч. 3 ст. 189;

- протидіяти законній господарській діяльності - за ч. 2 ст. 206;

- примусити неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, - за ч. 3 ст. 300;

- примусити неповнолітніх до участі у створенні порногра­фічних предметів - за ч. 3 ст. 301;

- примусити до зайняття проституцією - за ст. 303;

- примусити представника влади, працівника правоохорон­ного органу, члена відповідного громадського формування до ви­конання явно незаконних дій - за ч. 3 ст. 342;

- примусити до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань - за ч. 2 ст. 355;

- примусити до відмови давання показань чи висновку або до давання завідомо неправдивих показань - за ст. 386;

- примусити начальника чи іншу особу, яка виконує обов’яз­ки з військової служби, до порушення її обов’язків - за ст. 404 КК України.

У випадках, коли зазначені дії не охоплюють усіх об’єктивних та суб’єктивних ознак катування, вчинене треба додатково квалі­фікувати за частинами 1 або 2 ст. 127 КК України. Це може мати місце, наприклад, у випадку, коли винна особа завдає сильного фізичного болю, фізичних чи моральних страждань шляхом на­несення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого до відмови давати показання - вчинене кваліфікується за ч. 1 ст. 127 і ст. 386 КК України.

11Залякування має місце тоді, коли насильницькі дії вчиню­ються для викликання в жертви почуття страху перед винним чи іншими особами. Однак страх не є самоціллю винного. Найчастіше це засіб впливу на потерпілого чи інших осіб, щоб примусити їх виконати певну дію чи утриматися від її виконання.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою заляку­вання потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121), умисне серед­ньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122), а так само умисне завдання побоїв або інші насильницькі дії, вчинені з метою залякування потерпілого чи його близьких (ч. 2 ст. 126), слід відмежовувати від побоїв, мучення або інших насильницьких дій, вчинених з метою залякування потерпілого або інших осіб (ст. 127) за ознаками, що характеризують коло осіб, які залякуються, і ознаками об’єктивної сторони. Так, у ч. 2 ст. 122 йдеться, крім потерпілого, лише про його родичів, у ч. 2 ст. 126, крім потерпілого, - лише про близьких йому осіб, проте у ст. 127 - про будь-яких осіб; наслідками відповідних дій згідно зі ст. 126 є завдання фізичного болю, а відповідно до ст. 127 КК України - сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання.

Крім того, при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 і ст. 127 КК України за ознакою мети залякування слід враховувати, що у деяких випадках усі ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони цих злочинів можуть збігатися (наприклад, коли умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що завдало сильного фізичного болю і фізичного та морального страждання, було вчинене з метою залякати потерпілого). У зв’язку з цим слід вказати на те, що відповідні положення цих статей конкурують і така ситуація вимагає їх законодавчого узгодження.

Проте наразі завдання середньої тяжкості тілесного ушкодження під час катування потребує додаткової кваліфікації за ст. 122 КК України, коли діяння вчинене з метою залякування потерпілого чи його родичів або примусу їх до певних дій.

12. Під терміном «покарати», який слід тлумачити широко, у ст. 127 КК України розуміється застосування до особи будь-яких заходів, які нагадують одне з існуючих або таких, що існували в історичному минулому, кримінальних покарань або адміністра­тивних чи дисциплінарних стягнень, у т. ч. так званих тілесних покарань.

Дискримінація - це обмеження прав людини чи групи людей за певною ознакою (ознакою раси, кольору шкіри, національності, рідної мови, політичних чи релігійних переконань, соціального походження, майнового стану, роду занять, місця народження чи проживання, статі, інвалідності, сексуальної орієнтації, віку, стану здоров’я тощо) або переслідування їх через наявність зазначених ознак.

Якщо катування вчинюється з метою дискримінації у вигляді обмеження прав громадян за зазначеними ознаками, то його треба кваліфікувати як за ч. 1 ст. 127, так і додатково за ч. 2 ст. 161 КК України.

Якщо ж катування вчинюється з метою дискримінації у вигляді обмеження прав громадян за ознаками раси, етнічного похо­дження, релігійних переконань, то вчинене охоплюється ч. 2 ст. 127 КК України.

13. Умисне заподіяння смерті внаслідок катування потребує додаткової кваліфікації за ст. 115 КК України (чи іншою статтею, що передбачає відповідальність за умисне вбивство).

Катування, вчинене з метою доведення особи до самогубства, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 120 і частинами 1 чи 2 ст. 127 КК України.

Якщо насильницькі дії були поєднані з позбавленням людини волі, зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої при­страсті неприродним способом, то вчинене підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 127 і, відповідно, 146, 152 чи 153 КК України.

Заподіяння потерпілому шляхом катування тяжкого тілесно­го ушкодження потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 чи 2 ст. 127 і частинами 1 чи 2 ст. 121 КК України.

Завдання побоїв і мордування, легкого тілесного ушкодження під час катування повністю охоплюється ст. 127 КК України.

За наявністю мети, катування слід відмежовувати від мордування (ч. 2 ст. 126 КК України).

Від катування треба відрізняти деякі суміжні злочини. Так:

- проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представни­ка, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки, тягне від­повідальність за ст. 141;

- незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною - за ст. 142, а здійснення неза­конної угоди, об'єктом якої є людина, інші дії, вчинені з метою експлуатації, змістом якої є проведення дослідів над людиною без її згоди - за ст. 149 КК України.

За наявністю ознак катування, за сукупністю із ст. 127 КК Укра­їни підлягають кваліфікації:

- незаконне позбавлення волі або викрадення людини, зокрема вчинене способом, небезпечним для життя чи здоров'я потерпі­лого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу - ч. 2 ст. 146, поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи - за ст. 151, а завідомо неза­конні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою - за ст. 371;

- порушення статутних правил взаємовідносин між військо­вослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, зокрема таке, що має характер знущання або глумлення над вій­ськовослужбовцем - за ч. 2 ст. 406;

- жорстоке (погане) поводження з військовополоненими - за ч. 2 ст. 431, ст. 434, ст. 438 КК України.

14.Кваліфікуючими ознаками катування (ч. 2 ст. 127 КК України) є вчинення його:

1) ПОВТОРНО;

2) за попередньою змовою групою осіб;

3) з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Повторність відсутня: при вчинен­ні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром; якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК; якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (ст. 32 КК України).

Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою гру­пою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК України).

У Рекомендації Комітету міністрів державам-учасницям з пи­тань «розпалювання ненависті» № R (97) 20 від 30 жовтня 1997 р. розпалення ненависті трактується як поняття, що покриває усі форми самовираження: поширення, провокування, стимулювання або виправдання расової ненависті, ксенофобії, антисемітизму або інших видів ненависті на основі нетерпимості, включаючи нетерпимість у вигляді агресивного націоналізму або етноцен- тризму, дискримінації та ворожості щодо меншостей, мігрантів і осіб з емігрантськими коренями.

15.Згідно із Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р., абзац перший частини другої статей 365 і 373 доповнено словами «за відсут­ності ознак катування». Це означає, що побої, мучення або інші насильницькі дії, вчинені:

1) під час перевищення влади або службових повноважень службовою особою правоохоронних органів;

2) при допиті особою, яка проводить дізнання або досудове слідство, -

не можуть кваліфікуватися за статтями 365 і 373 КК України. Ці дії кваліфікуються за ч. 1 ст. 127 в усіх випадках, коли вони вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомо­сті чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється; залякати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб.

Навіть якщо особою, яка проводить дізнання чи досудове слід­ство, насильницькі дії щодо потерпілого вчинені з метою отрима­ти від нього відомості чи визнання (показання), вони не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373 КК України. Кваліфікація за цією статтею виключається також у разі, коли примушування давати показання (відомості чи визнання) при допиті зазначена особа поєднує зі знущанням з потерпілого, адже знущання, яке є різно­видом мучення, що завдає моральних страждань, також підпадає під ознаки катування.

Так само з часу набрання чинності Законом № 270-VZ від 15 квітня 2008 р. практично не може виникнути ситуація, за якої перевищення службовою особою правоохоронних органів влади чи службових повноважень, яке супроводжується насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають осо­бисту гідність потерпілого, діями, могло б кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України.