§ 22. Новейшая наука права.

I. В последние десятилетия прошлого столетия исследователи энергично занялись практиче­скими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и кон­струировать право, как того требует цель, в особенности же со­действовать развитию права в законодательстве и судебной прак­тике.

П. Можно отметить, в частности, следующие основные измене­ния, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволю­ционным направлением.

1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые пра­вовые институты, новые области права (трудовое право, автор-

1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего наговорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий» Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись бее образования понятий (см прим 4а)

2 О Иеринге см Landsberg, III, S 788 И , N Lange, Die Wandlungen Jherings in seiner AuHassung тот Recnt, 1927 Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренции, ответственность за риск, связанный с источниками повышен­ной опасности); другие правовые институты подвергаются ос­новательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В об­ласти науки частного права возрастает специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если ни­когда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.

2. С идеей цели неразрывно связано измененное представление о правообразовании. В то время как Савиньи сводил право к пра­ вовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением этого постепенного становления и недооценивал значение целе­ устремленной законодательной деятельности, новое время сводит право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая, правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в зна­ чительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом течении замечается некоторый перегиб, который может помешать

1 ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения 3.

3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвеши­ вать, насколько правовые институты или отдельные предписания права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо установить), которым они служат или которые они призваны при­ мирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки част­ ного права занимается методами толкования и нахождения права (см. ниже, § 46 и ел.). (Подобной же задаче служит и имеющее важное значение исследование правовых фактов4.)

Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу 1а.

3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя Schlegel- berger, Zur Rationahslerung der Gesetzgebung, 3 AuJl , 1928

4 cm Nussbaum, Rechtstaatsacnenforschung, 1914 Wustendorfer u а издают также сборник статей для ознакомления с правовой жизнью

*а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому моменту привело, однаьо, отдельных авторов на ложный Путь недооценки значения логического и систематического развития права (таговы труды Эрнста Фукса Ernst Fuchs, Gememschadhchkeit der konstrubtlven Jurisprudenz (i), 1909, Jurlstischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи) Эти противники логического развития науки права совершенно упускают из виду, что с отсутствием развития поня-

80

ВВЕДЕНИЕ

ИСТОРИЯ НДУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

4. Значение судебной практики для развития права все больше и больше возрастало, особенно с тех пор, как она нашла едино­ образное выражение в решениях имперского суда, начавшего свою деятельность в 1879 г.5 Наука и практика взаимно оплодо­ творяют друг друга. Однако наука права всегда должна созна­ вать свою ведущую роль; она должна так же избегать чуждого действительной жизни доктринерства, как и слепого преклонения перед решениями высшего суда.

5. История права в ее романистическом (см. выше, § 5, прим. 1а) и германистическом (§ 23) ответвлениях пытается показать, наряду с развитием отдельных институтов, характерные для различных

тий, как раз при высоком уровне культуры и при все усложняющихся жизненных и право­вых отношениях, был бы неизбежно связан самый большой вред, именно — неустойчивость права и, как его следствие, либо невыносимая неуверенность в праве, либо, в лучшем случае, обывательский культ ранее вынесенных решений. См. также Jelhrusck, Staaten-Yerbindungen, S. 15: «Исчезновение точных правовых понятии — смерть правовой жизни». Противники юриспруденции понятий не могут, конечно, ссылаться на Иеринга, как изве­стно, высмеявшего «юриспруденцию понятий» и «небеса понятия» (см.

О чистом (нормативном) учении о праве Ганса Кельзена и его школы (Зандер, Ф. Кауфман, Шрейер, А. Меркль, также А. Рос и др.), которая устраняет из науки права цели и оценки, но которая имеет большие заслуги в области выяснения теоретико-правовых проблем (в особенности в общем учении о государстве) по вопросу о разграничении права и естественного права и политики, см. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 Aufl., 1923; Der soziologische und juristische Staatsbegrifl, 2 Aufl., 1928; Allgememe Staatslehre, 1925; Ueber die Grenze zwischen junstischer und sonologischer Methode, 1911; Der Staat als Integration, 1930 (против этого учения — R.

5 См. внушительный 6-томный труд: «Die Reichsgerichtpraxis im dt. Rechtsleben. Festgabe der jur. Fakultaten zum 50 Jahr Bestehen des Reichsgerichts (1 окт. 1929)», 1929; также Heefemonn, Reichsgericht und Wirtschaftsrecht, 1929; Magnus, то же назва­ние, 1929.

- эпох признаки и установить на основании их общий прогресс всей духовной жизни и связь с культурой Каждой эпохи.

6. Национальность права не подчеркивается больше так одно-

" сторонне, как это делала (впрочем, только теоретически) истори­ческая школа. Наряду с национальным элементом мы отдаем долж­ное и элементу всеобщности в праве, значение которого возра­стает в тем большей степени, чем теснее один народ приходит в со­прикосновение с другими народами и с достижениями их культуры. Из этого сознания выросли начала сравнительной науки права — науки, которая имеет большое значение как для исследования права, так и для дальнейшего развития законодательствав и • в определенных границах может проложить путь международному единству права (всемирное вексельное право!)7. • 7. Заслугой современной философии права является то, что

1 она вновь подчеркнула непреходящую ценность естественно пра­вового, философского метода в праве и добилась в этой области

f заметных успехов *. Наука права не должна растворяться в пози­тивизме (см. выше, § 1, IV, 2 и ниже, § 30).

III. Среди умерших юристов-цивилистов последнего столетия, кроме уже упомянутых, должны быть отмечены:

И. Хр. Гассе (Hasse) в Бонне (ум. в 1830 г.), известный своей моногра­фией «Die Culpa des romischen Rechts»; Мюленбрух — продолжатель глю-ковского комментария к пандектам и автор остроумной, но чрезмерно романизированной «Zession der Fordenmgsrecnte»; Фр. Келлер в Бер­лине (ум.

11 Наука сравнительного правоведения, для развития которой сильным толчком послужило изучение статей, относящихся к частному праву мирного договора (Иозеф Парч, Эрнст Рабель, Эрих Кауферман в др ), в особенности культивируется в ряде науч­ных институтов и прежде всего в институте изучения иностранного и международного частного права в Берлине (Рабель); этот институт издает журнал иностранного и между­народного частного права. Кроме того, существует более старый журнал — «Zeitschrif t fur vergleichende Rechtswissenschalt», издаваемый Schlegelberger и др ; Handworterbuch lur das Zivil- und Handelsrecht des In-und Auslandes; начатое Hemsheimer собрание: Die Zwilgesetze der Gegenwart; Magnus, Таблицы к международному праву, издаваемое Moltlor—JVtpperdey —Schott, Europaische Arbeitsvertragsrecht. См., далее, Rabel, Rechtsyer-gleichung Yor den gemischten Schiedsgerichtshofen, 1923; его же, Autgabe und Notweudig-keit der Rechtvergleichung, 1925; Rhein. Z., 13, S.279 И.; E. Heymann, Auslandsrecht, HdR, I, S. 425; Я. Isay, Die Isolierung des deutschen Reehtsdenkeus, 1924; Kaden, Bib­liographic der rechtsvergleichenden Literatur, 1870—1928 (1930). Надлежит отметить полез­ную деятельность International Law Association и других международных объединений.

7 О попытках создать международные правила купли-продажи см., между прочим, Schlegelberger, Die Entwictlung des deutschen Rechta, 1930, S. 121 ft. * См. предисловие редакторов.

6 П. Эннекцерус

введение

К. Г. Вехтер («старый Вехтер») в Лейпциге (ум. в 1880 г.) — знаменитнй автор «Вюртембергского частного права» и в то же время выдающийся кри­миналист; К. Г. Брунс в Берлине (ум-в 1880 г.) — мастер в области исто­рии права и догматических исследований; Штинцингв Бонне (ум. в 1883 г.) — заслуженный составитель законченной Ландсбергом в Бонне (ум. в 1928 г.) истории немецкой науки права, Бринцв Мюнхене (ум. в 1887 г.) — столь же проницательный, сколь и оригинальный, но не особенно удачно расположивший материал в своем богатом по содержанию учебнике пан-дектного права; Виндшейд в Лейпциге (ум. в 1892 г.) 8, учебник которого, вследствие проницательности автора, богатства содержания и использова­ния обширной литературы и судебной практики, приобрел решающее влия­ние на судебную практику; Густав Гартман в Тюбингене (ум. в 1894 г.), Адольф Экснер в Вене (ум. в 1894 г.) и Отто Бэр (советник имперского суда, умер в 1895 г.) — авторы ряда ценных догматических монографий; Дерн-бург (ум. в 1907 г. в Берлине) — автор ценных учебников прусского зем­ского права, пандектного и гражданского права, отличительными чертами которых является внимательное использование судебной практики, чув­ство справедливости, которым проникнуты эти книги, и юридический такт; Готлиб Планк (ум. в 1910 г. в Геттингене) — пожалуй, наиболее значитель­ный из составителей Г. У. («отец гражданского уложения»), человек прак­тического смысла, со стойким и непоколебимым чувством справедливости, издатель и, в большей части, автор известного комментария к Г. У., который оказал глубокое влияние на теорию и судебную практику; Фердинанд Ре-гелъебергер в Геттингене (ум. в 1911 г.) — автор исключитёаьного по ясно­сти и глубине учебника пандект (т. I, общая часть) и многих монографий и статей; Иосиф Унгер в Вене (ум. в 1913 г.) — автор системы австрийского частного права, имеющей ценность и значение и для общегерманского пра­ва; Конрад Гельвиг в Берлине (ум. в 1913 г.), известный обширными моно­графиями и учебником гражданского процесса; Бар в Геттингене (ум. в 1913 г.), труды которого имели значение для международно го права; Штро-галь в Лейпциге (ум. в 1914 г.) — тонкий систематик; Э. И. Беккер в Гей-дельберге (ум. в 1916 г.); Иосиф Колер в Берлине (ум.в 1919г.) — в выс­шей степени плодовитый и разносторонний писатель с философско-право-вым и сравнительно-правовым уклоном, автор учебника гражданского пра­ва, проложивший новые пути в области авторского и патентного права; Генрих Бруннер в Берлине (ум. в 1915 г.) — крупный историк права, его основной труд «Deutsche Rechtsgeschichte» (германскийи франкский период); Отто Гирке в Берлине (ум. в 1921 г.) — автор замечательного руководства по немецкому частному праву и прекрасной монографии о праве товари­ществ; Эрнст Цительман в Бонне (ум. в 1923 г.), своей критикой норм о пра­вовых сделках в первом проекте Г. У. оказавший сильное влияние на поста­новления Г. У., автор работы по международному частному праву; Евгений Губер — автор швейцарского гражданского уложения (ум. в 1923г.); Андрей Тур в Цюрихе (ум. в 1925г.) — автор прекрасного изложения «общей части гражданского права» (3 тома, 1910—1918г.); Эмиль Зеккель (ум. в 1924 г.) — известный исследователь в области римского и канонического права; Иосиф Парч (ум. в 1925 г.) — выдающийся знаток римского и греческого права и специалист по сравнительному правоведению; Франц Клейн (ум. в 1926 г.)— ведущий австрийский юрист, создатель проектов австрийского устава граж­данского судопроизводства. Биографии ряда ведущих юристов современ­ности можно найти в изданном Планипрм сборнике: Planitz, Die Recatswis-senschaft der Gegenwart in Selbstdarstelhmgen; до сих пор вышло 2 тома, 1924, 1925 гг. •

8 О Виндшейде см. М. Rumehn, Bernhard Windscbeid und sem Etatluss aul Pri- •vatrechtswiSBenschalt, 1807.

9 Сжатый обзор немецкой науки права за 1870—1930 гг. дает Ernst Seymann в юби­ лейном издании в честь Schmidt-Ott, 1930, 104 И См. также Rudolf Leonhard, Stim-

НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА