Возобновленіе обязательства, новація (novatio)

— 247

на представленіи о простой замѣнѣ обязательства⁸; но ото пред­ставленіе не точно ^За ; новое обязательство является другимъ не Только по внѣшности, но и по самой сущности ³Ь .

ся сюда мѣстахъ не всегда указывается положительно, имѣется ли здѣсь въ виду in solutum datio, иля новація) см. напримѣръ 1. 5 1. 8 § 3. 5 М. ad SC. Veil. 16, і, 1. 37 § 4 D. de op. lib. 38, 1, 1. 18 D. de fidei. 46. 1, срав. 1. 32 D. de R. C. 12. 1, 1. 21 § 1 D. de don. 39. 5, также: Фиттингъ СоггеаІоЫ. стр. 51 прим. 57, Ромеръ стр. 51 слѣд., Сальковскій стр. 275 слѣд Арндтсъ § 268 прим. 8, также ниже прим 9а, въ концѣ. Такимъ образомъ и относительно новаціи остается неразрѣшеннымъ со­мнѣніе о томъ, дѣйствуетъ-ли она ipso iure или ope exceptionis? (Gai. Ill, 168)'. Въ древнемъ правѣ всякій новаціонный договоръ, независимо отъ того, созидалъ ли онъ новое обязательство или нѣтъ, — прекращалъ прежнее обязательство. См. Gai III. 176. 179 i. f. (срав. § 106 прим. 3). Противъ того, чтобы ставить новацію на ряду съ in solutum datio, высказались: Кунце стр. 190, Баронъ Gesammtrechtsverhaltnisse стр 324 слѣд , Сальпіусъ стр. 148 слѣд., Сальковскій стр 272 слѣд., ІПаубергъ стр.

³ Ь. 1 рг. D. h. t. «Novatio est prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque translatio.» Срав. также 1. 34 § 2 D. eod., Gai III. 176, § 3 I. quib. mod. toll. 3. 29, 1. 27 § 3 D. de rain. 4. 4, I, 17 рг. 1. 19 § 5 D. ad. SC. Veli. 16. 1, 1. 5 pr. D. quando ex facto tut. 26. 9, 1. 60 D de fidei. 46. 1.

^За На этомъ основаніи здѣсь употребляется выраженіе римскаго права «novatio». Пытались употреблять нѣмецкія выраженія: «обновленіе долга,» «измѣненіе долга». Я полагаю, что едва лм эти нѣмецкій выраженія придадутъ большую опредѣленность той неточности, которая присуща выраженію «novatio».

“b Новаціи представляется замѣной, такъ какъ послѣ иея существуетъ обязатель­ство, какъ существовало и до нея. Можно сказать, что результатъ ея—замѣна, но ре­зультатъ этотъ достигается посредствомъ прекращенія и новаго созданіи. Новѣйшіе писатели пытались дать большее значеніе понятію замѣны, тому, что «prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio», посредствомъ того, что утверждали, что новое обязательство, будучи новымъ, создалось изъ содержанія стараго.

Обязательство, замѣнившее существующее уже, можетъ отли­чаться отъ него содержаніемъ обязательства^[798], личностью долж­ника или кредитора^[799], побочными опредѣленіями ^[800], но оно можетъ и ничѣмъ не отличаться ⁶а , кромѣ того, что это есть новое обя­зательство, и потому, хотя оно совершенно сходно съпрежниъ обя­зательствомъ, оно, все таки, не тождественно съ нимъ^[801]. Если по­средствомъ новаціи въ обязательство вступаетъ новый должникъ и, при томъ, въ виду собственнаго побужденія, а не въ силу тре­бованіи прежняго должника, то это называется въ новѣйшемъ правѣ expromissio ^[802]. Вступленіе новаго должника въ силу требо-

— 249 —

ванія прежняго, точно также, какъ и вступленіе новаго кредитора по согласію прежняго кредитора, подходитъ подъ понятіе пере­дачи (delegatio, Ueberweisung) ^э.

Новаціи непосредственно прекращаетъ обязательстно ^{[803] [804] [805] [806] [807] [808].}

6) Условія.

§ 106. Условія новаціи въ общихъ чертахъ уже изложены: это установленіе обязательства съ намѣреніемъ замѣнить или другое, уже существующее.

1. Установленіе обязательства. Оно происходитъ въ силу до­говора; договоръ этотъ по совремеяному праву также мало нуж-

21

250 —

дается въ опредѣленной Формѣ, какъ и всякій иной договоръ ^{[809] [810] [811] [812] [813] [814] [815] [816]. За­ключается онъ или самимъ кредиторомъ, по соглашенію съ преж­нимъ, или новымъ должникомъ, или третьимъ лицомъ, кото­рый, по приглашенію прежняго кредитора, становится кредито­ромъ прежняго должника2. Само по себѣ не требуется, чтобъ обя-}

- 251 —

эатедьство, основанное на новаціонномъ договорѣ, пользовалось правомъ иска (т. е. не было бы obligatio naturalis) ³; впрочемъ, въ этомъ отношеніи сюда относятся только тѣ, признанныя со­временнымъ правомъ, не охраняемыя искомъ обязательства, въ которыхъ обязанной стороной является несовершеннолѣтній, обя­завшійся безъ участія своего попечителя ⁴. Новаціи не препят­ствуетъ даже и то, если возникающее изъ договора обязательство можетъ быть опорочено ⁵. Впрочемъ, въ обоихъ случаяхъ, какъ

достигнуто дополнительнымъ договоромъ. Но всякомъ случаѣ изъ сказаннаго слѣдуетъ что, коль скоро договоръ новаціи перестаетъ быть чистымъ договоромъ, т. с. коль ско­ро онъ принимаетъ въ себя основаніе своего существованія, то это основаніе не мо­жетъ быть инымъ, какъ прекращеніе существующаго обазательства. Поэтому трудно вообразить, почему находили возможнымъ возбуждать вопросъ о томъ, можетъ лн обя­зательство посредствомъ новаціи измѣниться въ другое, матеріально характеризуемое обя­зательство, напр. обязательство изъ купли, въ обязательство займа. Если кредиторъ входитъ съ своимъ должникомъ въ соглашеніе о томъ, что должное ему послѣднимъ по какому-либо основанію, онъ сохраняетъ у себя въ видѣ запив, то здѣсь намѣ­реніе сторонъ заключаехси: 1) .

’ L. 1 § 1 D. h. t.-.—dummodo sequens obligatio aut cixiliter teneat aut naturali­ter».— Ф. Сальпіусъ стр. 147 слѣд. утверждаетъ, что въ древнѣйшемъ правѣ установленіе обязательственнаго права вообще не составляетъ непревеннаго условія новаціи; чю стипуляціи сама но себѣ производила новацію. См. противъ этого Витге ѴШ стр. 323 слѣд., Сальковскій стр. 421—422 прнм.

⁴ L. 1 $ 1 cit. продол.: — «ut pata si qupillus sine tutoris auctoritate promiserit».

Gai. III 176 приравниваетъ этотъ случай сь случаемъ обѣщанія женщиной безъ уча­стія tutoria auctoritas и съ случаемъ обѣщанія post mortem (§ 68 ярий. 8). Напротивъ того, онъ положительно отнимаетъ силу произвести новацію у обѣщанія раба (срав.

слѣд., Беръ стр. 44 (47) црим. 10, Гнртаннеръ стр. 293 слѣд. Ромеръ стр. 105, ф. Сальпіусъ стр. 147—151, Сальковскій стр. 426 слѣд.

⁵ См. указанныя въ прям. 7; далѣе I. 91 i. f. D. de'aol. 46. 3. (doli mali praescriptio, указанное въ этихъ нѣстахъ касается новаго, а не стараго обязательства. Срав. ф. Сальпіусъ стр. 150).

при отсутствіи права иска, такъ и при возможности опорочить новое обязательство, прежній кредиторъ, если онъ не зналъ объ этихъ обстоятельствахъ, вправѣ требовать отъ освободившагося должника возстановленія прекращеннаго обязательства ^{[817] [818]; воз- можно и то, что прежнее обязательство есть срочное, не уничто­жаетъ дѣйствія новаціи[819]; присоединенное-же къ новому обязатель­ству условіе — напротивъ [820]; впрочемъ, и условное обязательство, имѣетъ то дѣйствіе, что прежнее обязательство не можетъ бить, пока осуществлено[821]. Если намѣреніе сторонъ направлено къ}

— 253

тому, чтобы посредствомъ вновь заключаемаго договора, во вся­комъ случаѣ, прекратить дѣйствіе прежняго обязательства, то въ томъ случаѣ,- когда изъ договора этого не возникнетъ новаго обя­зательства, изъ него возникнетъ договоръ о прощеніи долга ^п.

2. Намѣреніе кредитора прекратитъ, посредствомъ вновь воз­никающаго обязательства, уже существующее ^{[822] [823]. Это намѣреніе не предполагается; тотъ, кто ссылается на него, долженъ доказать его существованіе [824]. Съ другой стороны для объявленіи его не тре­буется особой Формы[825]; не требуется даже, чтобы оно было выра­жено явяо [826]. Другія условія дѣйствительности изъявленія воли}

при новаціи опредѣляются общими правилами. Именно для нея необходима дѣеспособность кредитора ¹⁶; согласіе на новацію мо­жетъ дать и третье лицо, которое вправѣ замѣстить кредитора¹⁷,

необходимости явно установлять непремѣнимость но'аціи; само собою предиолагается ие намѣреніе произвести новацію, но противоположное (