§1. Реквизиты предоставления

Предоставление (как объект обязательства) должно иметь имущественное содержание, быть личным, определенным, воз­можным и дозволенным.

В древности предоставление могло не содержать имущест­венной выгоды для кредитора.

С утверждением процесса per formulas, когда само определение предмета судебного разбирательства требовало дать денежное выра­жение объема ответственности (condemnatio pecuniaria), а личная расправа в исполнительном производстве была практически вытес­нена экспроприацией неоплатного должника с последующей распро­дажей всего его имущества с аукциона (bonorum proscriptio и vendi-

tio), имущественное содержание предмета обязательства (solvere ali­quam rem) становится нормой. Если интерес кредитора не имел имущественного характера, для юридизации отношения прибегали к stipulatio poenae — особому соглашению о денежном штрафе (иму­щественный характер которого был in re ipsa) на случай неиспол­нения (см. цит. ниже: D.45,1,38,17, где интерес кредитора противопо­ставляется необходимости сведения юридически значимого содер­жания предоставления к количественно определенному объекту — certa quantitas). Объектом предоставления становилась сумма штра­фа, тогда как ожидаемое от должника поведение оказывалось отла­гательным потестативным (зависимым от воли должника) условием наступления штрафной ответственности (poena committi), то есть становилось фактом, введенным в условие (in condicione), а не объ­ектом обязательства (in obligatione).

Римская юридическая наука в зависимости от содержания пре­доставления различает следующие предметы обязательства:

— перенести собственность (dare),

— совершить определенные действия (facere),

— обеспечить, гарантировать (praestare).

Триада “dare — facere — praestare” имеет традиционный, а не научный смысл. Самое раннее ее употребление — в lex Rubria de Gallia Cisalpina (1.22) — соответствует ее лапидарному характе­ру. удержавшемуся и в преторском эдикте (например: D. 38,1,37 рг), и в классических текстах, где она призвана выразить все воз­можное разнообразие предоставлений (Gai., 4,2; D. 44,7,3 рг).

“Praestare” не является самостоятельной фигурой: иска с тре­бованием praestare в римском праве нет. Это понятие связано с идеей гарантии обязательства (от “praes stare” — “быть гарантом, praes”) и относится к контрактной ответственности. “Praestare dolum (culpam)” означает отвечать в том случае, если причиной неисполнения станет умысел (или вина) должника; для указания на гарантию качества товара также используется “praestare” (D.21,2,31). Но нередко этот глагол получает обобщающий смысл, близкий к “предоставить”, и указывает на предоставление вообще (D.39,2,7 рг; 40,7,9,2; 42,5,9 рг). Ответственность должника всякий раз наступает в случае отсутствия исполнения, то есть ненаступ- ления гарантированного события или деяния, и сводится к возме­щению убытков кредитору в объеме его интереса получить предо­ставление (id quod interest, — D.21,3,31).

“Dare” относится к результату переноса собственности или установления специального вещного права. Если объектом dare был, например, раб (res mancipi), то dare oportere предполагало соверше­ние манципации или уступки вещи перед магистратом. Такое обяза­тельство становилось невыполнимым, в случае если до исполнения раб погибал или становился свободным. Если объектом dare является веіДь, которая не принадлежит должнику, то он сможет исполнить обязательство, только предварительно приобретя ее в собственность (полную или бонитарную).

Формулы исков, которыми защищались требования по обя­зательствам dare из договора, имели intentio certa, так что даже манципация покалеченного или ослабленного раба приводила к исполнению обязательства. Таким образом, по actio certi кредитор не может рассчитывать даже на удовлетворение своего негатив­ного интереса (как если бы обязательства вообще не было).

“Facere” означает любое предоставление (включая dare: D.50,16,218), но собственно относится к совершению определенных действий (или к воздержанию от действий — non facere) в пользу кредитора независимо от вещноправового эффекта акта. Если должник обязан совершить манципацию вообще, то содержанием предоставления является facere, а не dare, хотя результатом манци­пации может стать перенос собственности (если должник был собственником данной вещи).

Формулы исков, посредством которых защищались требова­ния из обязательств /acere, имели intentio incerta и давали возможность истребовать положительный интерес кредитора. Глагол “inter-esse” (быть между, составлять разницу) указывает на различие между имущественным положением кредитора, ожидавшимся в случае своевременного и полного исполнения, и тем, в котором он оказался в результате неисполнения. Эта раз­ница допускает денежное выражение, определение которого отдается на усмотрение судьи в преторских исках непосред­ственно в condemnatio: “id quod interest” (“насколько он был заинтересован”), а в цивильных — в intentio incerta: “quidquid ob eam rem dare facere oportet (ex fide bona)” — “все, что по это­му делу следует дать, сделать” (“в соответствии с принципом bona fides” — добавление для исков bonae fidei). При расчете учитывались не только имущественные потери кредитора (damnum emergens, в средневековой терминологии), но и упу­щенная выгода (lucrum cessans)^[339].

В отличие от положительного интереса, негативный (отрица­тельный) интерес кредитора рассчитывается из сопоставления его актуального имущественного положения и того, в каком он нахо­дился бы, если бы сделка вообще не была заключена.

Личный характер предоставления должен соблюдаться на обеих сторонах обязательственного отношения: невозможно при­нять на себя ответственность за поведение третьих лиц, так же как невозможно установить обязательстро в пользу лица, отлич­ного от кредитора.

“Alteri stipulari пето potest” (“Никто не может стипулиро­вать в пользу третьего лица”), — установил в конце II в. до н. э. Квинт Муций, подчеркивая необходимость совпадения сторон в обязательстве со сторонами в сделке (ср. Q.Mucius in D.50,17,73,4). В противном случае выгодополучатель должен иметь и требова­ние к должнику, то есть возникнет отношение прямого представи­тельства между стипулятором и выгодополучателем.

Ulp., 49 ad Sab., D. 45,1,38,17:

Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domi­no, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huius- modi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, commit­tetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.

Никто не может стипулировать в пользу третьего лица, разве что если раб заключит стипуляцию в пользу господина, сын — в полъзу домовладыки: ибо обязательства такого рода созданы для того, чтобы всякий мог приобре­тать то, что ему выгодно, тогда как в мой интерес не входит, чтобы было да­но другому. Конечно, если я захочу это сделать, следует заключить штраф­ную стипуляцию, чтобы, если не будет сделано так, как было уговорено, штраф­ная ответственность наступала даже в пользу того, чей интерес ничтожен: ведь когда с кем-нибудь заключается штрафная стипуляция, имеет значение не его интерес, а чтобы предметом стипуляции было какое-либо количе­ство.

Stipulatio poenae позволяет также установить ответствен­ность за поведение третьих лиц (1.3,19,21), тогда как стипуляции, предмет которой непосредственно составляет factum alienum, ни­чтожна (D.45,1,38,2). Наконец, возможна интерпретация ответст­венности за объективный факт как за неисполнение, если интерес кредитора в его наступлении (или ненаступлении) был обеспечен обязательством должника, например, при гарантии качества това­ра (D.21,3,31) или при гарантии покупателю спокойного владения товаром (stipulatio habere licere)^[340].

Классическая юриспруденция, однако, допускает обязатель­ство, при котором предоставление должно быть осуществлено в пользу третьего лица, хотя оно при этом лишено возможности по­требовать исполнения. Пандектисты усматривали в соглашениях такого рода контракты, заключенные как бы в пользу третьих лиц, так как юридически обязательство существует только меж­ду сторонами в сделке. Признание такого обязательства основано на предположении заинтересованности кредитора в выгоде третье­го лица (если оно, например, по отношению к нему само высту­пает кредитором). Intentio incerta при обязанности in faciendo по­зволяла защитить кредитора, заинтересованного в исполнении, независимо от того, кто выступал в роли выгодополучателя по та­кому обязательству: “quidquid dare facere oportere”. В эпоху поздней классики признавалась действительной даже стипуляция dare в пользу третьего лица, лишь бы наличествовал интерес са­мого кредитора. В соответствии с этим, предметом такой стипу­ляции не считалась certa pecunia (определенная сумма денег) или certa res (определенная вещь) и требование кредитора защища­лось посредством actio incerti ех stipulatu.

C требованием личного характера обязательства связано правило: “Аб heredis persona obligatio incipere non potest” — “Обязательство не может брать начало от лица наследника” (GaL, 3,158). Сделка, нацеленная на установление обязательства, одной из сторон в кото­ром должен был быть не сам участник, а только его наследник, являлась ничтожной. В соответствии с этим правилом считалась ни­чтожной стипуляция dare после смерти стороны в сделке, но была действительна стипуляция dare в момент смерти (например, должни­ка: “Cum morieris dari spondes?” — “Обещаешь дать, когда будешь умирать?”): считалось, что она получает силу в самом конце жизни

участника сделки (“in novissimum vitae tempus”, — GaL, 3,100). Не­удачная формулировка в первом случае исключала такое толкование и лишала стипуляцию силы из-за ее несоответствия логике правовой конструкции (“inelegans esse visum est” — “стала считаться неадек­ватной”, — говорит Гай о подмене лица в обязательстве наслед­ником стороны в сделке).

Правило имело формальное значение, не создавая практи­ческих препятствий для установления начального срока сделки посредством ссылки на смерть одной из сторон. Юстиниан отме­нил его, признавая примат воли контрагентов над формой (С.8,37,11; 1.3,19,13).

Принцип формального равенства сторон в обязательстве не допускает, чтобы определение содержания предоставления было оставлено на произвольное усмотрение одной из них. Для установления обязательства необходима фиксация его предмета и соответственно — объективность в определении содержания тре­буемого от должника поведения. Требование определенности предоставления выразилось в решении отдельных казусов. Pru­dentes обсуждают, считается ли содержание обязательства опре­деленным, если размер предоставления указан опосредованно — per relationem. Например, цена за товар — объем обязанности dare, возлагаемой на покупателя, — может быть установлена в размере цены, в свое время уплаченной за этот товар продавцом (D. 18,1,7,1). Объем товара может быть выражен через указание на содержимое склада или сундука и т. д. Некоторые юристы (уже Офилий для определения цены, — Gai., 3,140) допускали об­ращение к суждению третьего лица, чья справедливость не вызы­вает сомнения у сторон, — arbitrium boni viri^[341]. Характеристика vir bonus (добрый муж) выражает нормативный характер поведе­ния лица, способный обеспечить объективность ожидаемого реше­ния. В отличие от этого arbitrium merum — произвольное суждение (выражение средневековых интерпретаторов) субъек­тивно и потому недопустимо. При условии соразмерности (спра­ведливости) суждения определение содержания предоставления может быть оставлено на усмотрение заинтересованной (даже пассивной) стороны: например, размер алиментов для вольноот­пущенников наследодателя, отказанных им по завещанию, могут определять наследники, но по справедливости (“arbitrio boni viri”, — Mod. D.34,1,5). В таком случае одно лицо выступает в разных ро­лях: как сторона в отношении и как третейский судья, формально признанный незаинтересованным лицом. Сходная проблема встает и

в отношении третьего лица, приглашенного для определения обя­занностей сторон, например долей в товариществе (D. 17,2,6; 76; 80).

Если для arbitrium выбрано третье лицо, то оно не может быть заменено в рамках данного соглашения, например стипуля­ции (D.45,1,43), так что его отказ от вынесения суждения сделает стипуляцию ничтожной (D. 45,1,44). Зависимость сторон от арбит­ра как от объективного фактора — один из критериев определе­ния содержания предоставления per relationem. В противном случае имеет место суждение самих сторон, договаривающихся о содержании предоставления. Так, формула договора подряда, представленная у Катона (Cato, agr., 149), оставляет определение объема работ на усмотрение подрядчика, но с условием утвер­ждения его решения заказчиком в форме одобрения результата труда — opus locatum.

Предоставление должно быть возможным: “Impossibilium nul­la obligatio est” (“Обязательство c невозможным предметом ни­чтожно”). В этом определении Цельса (D.50,17,185), данном в контексте купли-продажи, отмечено необходимое качество пред­мета обязательства как такового. Правило относится к изначаль­ной невозможности исполнения. Ничтожно обязательство, если объект обещанного предоставления не существует в природе, на­пример гиппоцентавр (hyppocentauros, — D.45,1,97 рг) или унич­тоженное пожаром здание (D. 18,1,57 рг); если обещано физически невозможное, например построить многоэтажный дом за один день (insulam aedificare) или (что в наше время уже не кажется невозможным) дать в тот же день в Карфагене то, что стипули- ровано в Риме (D.13,4,2,6). Стипуляция facere такого рода естест­венным образом предполагает начальный срок (D.45,1,14; 73 рг).

Ничтожно обязательство, если предоставление невозможно юридически (Gai., 3,97):

Si quod dari stipulamur tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, velut si quis hominem liberum quem ser­vum esse credebat, aut mor­tuum quem vivum esse credebat, aut locum sacrum vel religiosum quem putabat humani iuris esse, dari .

Если то, что мы стипулируем дать в собственность, таково, что не может быть дано в собствен­ность, стипуляция ничтожна; на­пример, если кто-то стипулиру- ет, чтобы ему был дан свободный человек, которого он считал рабом, или мертвый, которого он считал живым, или священное или религи­озное место, которое он считал ве­щью человеческого права.

В случае обмана контрагента (dolus in contrahendo) взыскание по торжественным сделкам, как стипуляция, невозможно, так как

они ничтожны, но (помимо ответственности по actio doli) допу­скается по сделкам bonae fidei в объеме положительного интереса по иску из контракта, хотя ожидаемого эффекта сделка не произ­водит. Например, если объектом купли-продажи стала res sacra, religiosa или publica (D.18,1,6 pr).

Mod., 5 reg., D. 18,1,62,1:

Qui nesciens loca sacra vel Тот, кто по незнанию купил свя- religiosa vel publica pro pri- щечный, или религиозный, или об- vatis comparavit, licet emptio ществениый участок как частный, поп teneat, ех empto tamen хотя сделка не имеет эффекта, од- adversus venditorem experie- нако он успешно вчиняет иск из tur, ut consequatur quod in- купли против продавца с тем, terfuit eius, ne deciperetur. чтобы истребовать то, что со­ставляло его интерес, не быть об­

манутым.

Предоставление должно быть дозволенным: если исполнение обязательства противоречит праву или добрым нравам (contra ius vel bonos mores), сделка изначально ничтожна в плане ius civile.