Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)

Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведе­нии фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном.

Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к же­лательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право уко­ренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной при­родой социального общения как такового.

сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последо­вательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское об­щество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность на­рушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не соответствовали естественному порядку.

Преемственность нормативной традиции (из которой нас инте­ресует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась пон­тификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в усло­виях развития общества и его потребностей означала постоянное ус­тановление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных зако­нов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло быть выведено из закона.

Понятие “mores maiorum” относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчи­вые древние формы правового общения (ритуалы и институты)^[131], многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыс­литься как составляющая ius civile. Cic., de orat., 1,42,188:

Sit ergo in iure civili finis hic, legitimae atque usitate in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio.

Начнем c того, что цель цивильно­го права должна состоять в сохра­нении законного или утвердивше­гося в обычае равенства в делах и спорах граждан.

Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом ин­терпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц Так, Ульпиан (D.27,10,1 рг) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону ХП таблиц, но уже прежде была введена “moribus” (обычаями).

Не обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная норма­тивная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающи­еся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институ­тах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц^[132], что они введены “moribus”. При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего мо­ральная^[133].

Более привычное юридическое значение имеет термин “consuetudo” (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной ре­альности. Если “mores maiorum” в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part, orat., 37,130: “maiorum more retinentur” (“сохраняется по заветам предков”), что противостоит “iure gentium”), то “consuetudo” предстает источником обновления, внешним ius civile.

Cic., part, orat., 37,130:

Quae autem scripta non sunt, ea aut consuetudine aut conven­tis hominum et quasi consensu obtinentur, atque etiam hoc in primis, ut nostros mores leges­que tueamur quodammodo na­turali iure praescriptum est.

То же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в ре­зультате соглашений между людьми и как бы со всеобгцего одобрения, — это соблюдается столъ же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом.

Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges^[134] и mores, образующими сферу ius civile.

Jul, 84 dig., D. 1,3,32,1:

Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum, nam cum ipsae Itges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto po­pulus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis.

Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это яв­ляется правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или самими делами и поступками?^[135] .

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может бьггь представлено как доказательство его адекватности.

Paul, 7 ad Sab, D. 1,3,36:

Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже болъ- hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на- tantum probatum est, ut поп столько одобрено, что не бьио не- fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему пись- comprehendere. менную форму.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявле­ния этой формы права, как pactum, par, iudicatum.

Cic, de inv, 2,22,68:

Pactum est quod inter quos Пакт — это то, что граждане ме- convenit ita iustum putatur жду собой договорились считать ut iure praestare dicatur; par, настолько правильным, как если бы quod in omnes aequabile est; обязательство основывалось на пра­іи dicatum, de quo iam ante ^GC’ равное — это то, что является sententia alicuius aut ali- для всех; судебное ре-

quorum constitutum est.

вынесено чье-то решение в суде.

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопостав­ление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, ко­торая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) опера­тивно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли офор­миться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойст­венных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты Обычное право было обречено на маргинальное положение в норма­тивной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруден­ции усиливается со II в. н. э., когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом “mores” трак­туются, наряду с “consuetudo”, как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Ого явление свя­зано с консолидацией законодательной массы как основы для анало­гий в плане ius civile.

Jul., 84 dig., D. 1,3,32 рг:

De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custo­diri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et con­sequens ei est: si nec id qui­dem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet.

В тех делах, в отношении кото­рых нет возможности пользо­ваться писаными законами, сле­дует соблюдать то, что введено нравами и обычаями; и если в ка­ком-либо деле и это отсутст­вует, тогда следует применить то, что наиболее близко или вы­текает из этого; если же и этого нет, тогда — право, которым пользуется город Рим.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и “mores” здесь отличаются от древних “mores maiorum”. Наиболее часто в источниках классичес­кой эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.

Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Уль­пиана “De officio proconsulis” (“О служебных обязанностях прокон­сула”) включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвя­щен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не получившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D.l, 1,9) начинает свой элементарный коммен­тарий словами: "Omnes populi qui legibus et moribus reguntur...” (“Все народы, которые управляются законами и обычаями.. воспро­изводя фундаментальную оппозицию “leges — mores”, которая в “Институциях” Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: “ius ех scripto aut ex non scripto” (“право писаное и неписаное”)^[136]. Эго разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху консгитуция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Это решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связан­ный с упадком научной интерпретации и решительным законода­тельным вторжением в сферу частного права со стороны императо­рской власти. Типично провинциальные формы права получают при­знание центральной власти