§ 2, Fiducia — архетип реального контракта в римском праве

Единство лиц по поводу вещи, достигаемое в результате ли- брального акта, наиболее очевидно сохранилось в сделке fiducia. Эта совместная принадлежность вещи, вовлеченной в сферу гражданского оборота, отражает этап господства схемы семейной принадлежности и абсолютную невозможность отчуждения вещей, составляющих категорию familia.

Претензия на роль в то же время означает ее признание, наполнение этой роли социальным содержанием — утверждение индивидуального интереса хозяина вещи. Это признание предполагает установление личной связи между контрагентами, в которой они реализуют собственную индивидуальность. Обмен социально значимыми ролями между такими лицами является результатом взаимного признания, соавторства в создании социально значимого лица друг друга. Личная близость, согласование интереса друг к другу, верность оказываются необходимой предпосылкой взаимодействия по поводу вещей. Личная связь между представителями автономных социальных единиц делает возможной претензию на вещь чужого семейства и допустимым удовлетворение такой претензии. Граница, отделяющая независимые сакральные и поте- старные центры, какими были римские патриархальные семьи, оказывается размытой в результате преодоления личной дистанции между их представителями. Чужая вещь, прежде недоступная из-за ■сакральной определенности ее бытия, становится притягательной, а ее переход из рук в руки — убедительной демонстрацией открытости друг другу. Реципрокный характер предоставлений, ролевое содержание и коммуникативная функция индивидуального обмена сказываются на том, что передача вещи воспринимается не как утрата объекта, а как приобретение новой роли и обогащение собственной личности.

Интимность и эмоциональная насыщенность дружеской связи по поводу вещи противопоставляет этот союз внешнему миру, что утверждает индивидуальную принадлежность вещи. Дружеские контакты стимулируют индивидуальное присутствие человека в мире и создают объектную оболочку индивида. Amicitia, возникающая в эпоху становления индивидуализма и утверждения предметных интересов в структуре личности, эта первичная форма правового взаимодействия, имеет своим принципом свободу и равенство.

Ориентация на принцип доброго, которая определяет взаимное доверие, доброжелательность и верность, свойственные дружбе, отличают и fiducia (доверие, уверенность) как основу одноименного контракта. Фидуциарная форма обслуживала в древности отношения поклажи, ссуды, поручения и установления реальной гарантии обязательства (залог). Особой функцией сделки можно считать mancipatio familiae. К фидуциарной форме прибегала женщина, желая поменять опекуна: совершала coemptio с доверенным лицом (coemptionator), которое реманципировало ее тому, кого женщина выбрала себе в опекуны. Покупатель, отпустив ее затем на волю (emencipatio), создавал тем самым новое отношение опеки (Gai., 1, 115; 166а). Coemptio fiduciaria использовалась также для того, чтобы получить право составлять завещание: testamenti fac- tio имела только та женщина, которая после coemptio была реман- ципирована и затем отпущена на волю (Gai., 1, 115а).

Фидуциарная манципация совершалась также с целью отпустить раба на волю (manumissionis causa): покупатель должен был совершить manumissio (D. 12, 4, 5, 1; 37, 15, З[327] [328]; 17, 1, 27, 1; І7, 1, 30)5Г. В римском праве было распространено также дарение manumissionis causa, когда раб передавался в манципационной форме, с тем чтобы новый собственник отпустил его на волю в течение определенного времени. При этом признавалось даже дарение между мужем и женой (D. 24, 1, 7, 3—9; рг-2: 01р., 31 ad Sab.; 21, 1, 8: Gains 11 ad ed. prov.).

Эти отношения в классическую эпоху защищались специальным иском (actio fiduciae), который входил в категорию adiones bonae fidei (иски доброй совести).

Cic., de off., З, 15, 61:

Этот злой умысел был подвержен судебному преследованию и на основании закона, как опека по XII таблицам, надувательство малолетних по закону Плэтория, и без закона— посредством судебных разбирательств, в которых указывается «на основании доброй совести»; в остальных же исках (этого рода) особенно выделяются такие слова: в судебном споре о вещах супруги — «добрее и более справедливо»; в деле о фидуциарной сделке— «как по-доброму ведется между добрыми (мужами)».

Atque iste dolus mains et legi- bus erat vindicatus, ut tutela XII tabulis, circumscriptio ado- lescentium, lege Plaetoria, et sine lege iudiciis in quibus ad- ditur ex fide bona; relinquorum autem iudiciorum haec verba maxime excellunt: in arbitrio rei uxoriae melius aequius; in fiducia ut inter bonos bene agier.

СІс., Top., 17, 66:

...in omnibus igitur iis iudiciis, in quibus ex fide bona est addi- tum, ubi (vero) etiam ut inter bonos bene agier oportet, in primisque in arbitrio rei uxo- riae, in quo est quod eius melius aequius, paraii esse debent, illi dolum nalum, illi fidem bonam, illi aequum bonum, illi quid so- cium socio, quid eum qui nego- tia aliena curasset... tradide- runt.

...во всех этих судебных разбирательствах, в которых упоминается «на основании доброй совести» или «как следует поступать по-доброму между добрыми (мужами)», и среди первых — в разбирательстве о вещах супруги, в котором указывается: «что является более добрым и более справедливым», (судьи) должны быть подготовлены.

В судебных разбирательствах ex bonae fide рассматривались обвинения в злом умысле, поскольку dolus malus несовместим с «доброй совестью». Исходя из этого, А. Каркатерра считал фразу «ut inter bonos bene agier» (как по-доброму ведется между добрыми мужами) эквивалентом «ех fide bona»[329]. В разных исковых формулах идею добра и справедливости выражали различные обороты, перечисляемые Цицероном (Тор., 17, 66). ludicia sine lege — это судебные разбирательства, которые проводились без законодательной базы, на основании власти (impenum) судебного магистрата — претора. Заслушав стороны in iure, претор давал судье формулу иска, предписывая в случае выявления релевантных фактов присудить ответчика либо к уплате определенной суммы (сег- tum), требуемой истцом (при истребовании вещи — к уплате оценки этой вещи), либо к уплате того, что ожидалось от ответчика в соответствии с принципом доброй совести (ex bona fide). Присудить к уплате определенной суммы (condemnatio certa) можно было только в том случае, если требование было составлено на определенную сумму (intentio certa), при требовании же ex fide bona приговор неизбежно был неопределенным (condemnatio іпсег- ta). Формулы такого рода (iudicia bonae fidei) считались составленными на основании права (formulae in ius conceptae), формулы исков для защиты обязательств, содержавшие intentio certa, считались основанными на фактическом составе дела (formulae in factum conceptae). О, Ленель реконструировал формулу actio fiduciae как in factum concept а:

Si paret AmAm №№ fundum Если выяснится, что А. АгериЙ

quo de agitur ob pecuniam de- манципировал фидуциарным

bitam fiduciae causa mancipio образом H. Негидию это поле, о котором идет судебное разбирательство, в связи с денежной задолженностью и уплатил этот долг, или удовлетворил кредитора, или не уплатил по вине Н. Негидия и, несмотря ча уплату, поле не было возвращено и дело не велось так, как положено по-доброму между добрыми (мужами) и без коварства, — сколько будет стоить эта вещь, судья, присуди Н.

dedisse eamque pecuniam solu- tam eove nomine satisfactum esse aut per NmNm stetisse quo minus solveretur eumque fun- dum redditum non esse nego- tium ita actum non esse, ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione, quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, NmNm A°A° condemna. Si non paret, absolvito.

Формула принимает во внимание гипотезу fiducia cum credito- ге, когда сделка заключена с целью установления реальной гарантии обязательства[330] [331]. Истец (Авл Агерий) требует возвращения залога по уплате долга[332]. В формуле Ленеля требование предъявляется в объеме оценки поля (litis aestimatio), как и должно быть при intentio certa, свойственной формулам in factum. Фраза «nego- tium ita actum non esse...» оказывается лишней, поскольку претензия истца сводится к факту невыдачи кредитором залога, несмотря на исполнение обязательства. Принцип фидуциарной сделки «ut inter bonos Ьепе...» теряет предусмотренное Цицероном самостоятельное значение основания для судебного преследования и сводится к квалификации противоправного поведения ответчика (Нумер ия Негидия). Верность режиму фидуциарного отношения ставится в ряд фактов правового значения: «pecuniam solvere», «satis- і'асеге», «fundum redditum non esse», — тогда как злой умысел ответчика в этом контексте иррелевантен. Если залогоприниматель обязан вернуть вещь по получении удовлетворения, когда долговое обязательство прекращено, то неисполнение этой обязанности (Schuld) породит ответственность (Haftung) на его стороне, независимо от того, была ли удержана вещь (поле) с умыслом или без него. Известно также, что невозвращение вещи по требованию собственника при контрактах поклажи и ссуды считается умышленным тогда, когда отсутствуют объективные препятствия для ее возвращения: вещь находится в руках поклаже- или ссудопринимателя и он мог бы ее вернуть. Так, в интенции формулы in factum concepta иска поклажедателя упоминается dolus malus: «Si paret AmAm apud NmNm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo №Nl A°A° redditam non esse...» (если выяснится, что А.

умыслу не был возвращен Н. Негидием А. Агерию...) — далее следовала condemnatio в объеме «quanti еа res erit» (Gai., 4, 47). Понимание dolus как дополнительного условия к объективному фактическому составу, который обусловливает пассивное управомоче- ние на actio depositi, демонстрирует такой текст (D. 16, З, 1, 15: Ulp., 30 ad ed.):

Спрашивается, дается ли иск из договора поклажи против малолетнего, у которого вещь была оставлена на хранение без подтверждения опекуна. Следует, однако, доказать, что ты сдал вещь на хранение лицу, уже способному на злой умысел, и что можно вчинять иск, если оно совершило умышленный деликт; ибо иск дается в размере полученного обогащения и в том случае, если нет привходящего умысла.

An in pupillum, apud quern sine tutoris auctoritate depositum est, depositi actio detur, quaeri- tur. sed probari oportet, si apud doli mali iam capacem deposue- ris, agi posse, si dolum commi- sit: nam et in quantum locuple- tior factus est, datur actio in eum et si dolus non intervenit.

С другой стороны, ответственность за умысел наступает и тогда, когда обогащения нет (D. 16, З, 1, 7). С этой точки зрения фраза «ut inter bonos bene agier» — вторая гипотеза, определяющая ответственность фидуциария в том случае, если вещь не была возвращена и не было обогащения нарушителя. Тогда condemnatio в объеме «quanti еа res erit» будет зависеть от факта невозвращения вещи (поля), а идея tides сведется к ответственности за dolus[333] [334].

Реконструкция Ленеля основана на негативной формулировке фразы «ut inter bonos bene agier» в формуле иска, что выводится из текста Юлиана, который говорил о fiducia cum creditore (D. 18, 2, 10: Iul., 13 dig.):

Если кредитор получает более выгодное предложение продать вещь, данную ему в залог фидуциарным образом, то нельзя считать, что дело ведется по доброй совести, если он не соглашается принять добавку от должника.

Sed si proponatur a creditore [pignus] in diem [addictum] , non potest videri bona fide negotiant agi, nisi adiectio recipiatur.

Текст, как видим, удостоверяет, что требование вести дело по доброй совести было сформулировано как положительное. Кредитор нарушает tides, и это поведение описывается как несоответствие режиму фидуциарных отношений42. Очевидно также, что о нарушении fides не могла идти речь наряду с уплатой долга или удовлетворением кредитора: добросовестность кредитора-фидуциа- рия не зависит от фазы отношения. В данном тексте долг не уплачен к определенному сроку (ad diem) и кредитор собирается продать залог по цене, превышающей сумму долга. Тем не менее должник может привлечь кредитора к суду, если тот не согласится принять эту сумму от него и вернуть вещь обратно. Основанием для иска будет именно нарушение положительного требования «ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione».

Если фраза «ut inter bonos bene...» имеет позитивную форму, то в формуле in factum ей не находится места. Цицерон (СІс., deoff., З, 15, 6J) ставит эту фразу в один ряд со словами «ех fide bona», которые представлены в intentio формул in ius conceptae, каковы все формулы bonae fidei. Присутствие «oportet» в тексте Тор., 17, 66 (см. также: СІс., ad fam., 7, 12, 2: Ша erit formula fiduciae: «ut inter bonos bene agier oportet») можно привлечь в подтверждение этого мнения, поскольку в интенции формулы in ius содержится оборот «praestare oportet». Другой аргумент дает следующий текст Цицерона (Сіе., de off., З, 17, 70):

Nam quanti verba ilia «uti ne propter te fidemve tua captus fraudatusve sim»! quam ilia aurea «ut inter bonos bene agier et sine fraudatione»! Sed, quid sint «ЬопІ», et quid sit «bene agi», magna quaestio est. Q. quidem Scaevola, pontifex ma- ximus, summam vim esse dice- bat in omnibus eos arbitriis, in quibus addcretur ex fide bona, fideique bonae nomen existi- mabat manare tatissime, idque versari in tutelis fiduciis man- datis, rebus emptis venditis, conductis locatis... in iis magni [335]

Ведь насколько значительны эти слова: «да не буду обманут и не пострадаю от коварства твоего и fides твоей»! Сколь золотые эти: «как надлежит поступать по-доброму между добрыми мужами и без коварства»! Но что значит «добрые» и что значит «поступать по- доброму» — большой вопрос. Впрочем, Кв. Сцевола, великий понтифик, говорил, что величайшей силой обладают те судебные разбирательства, в которых добавляется «на основании доброй совести», полагая, что термин «добрая совесть» имеет широчайшее распространение и применяется в делах об опеках, фидуциарных сделках, договорах поручения, купли-продажи, найме... При этом главная задача судьи ус- esse iudicis statuere, praesertim cum in plerique essent iudicia contraria, quid quemque praes- tare oportet.

тановитъ — тем более что во многих делах существуют обратные иски, — кто и что обязан обеспечить.

Этот текст ставит принцип «ut inter bonos bene agier et sine fraudatione» в один ряд с идеей «ех fide bona», которая предстает критерием требования (Anspruch), субъективного права сторон в любом отношении, основанном на bona fidesx «quid quemque pra- estare oportet». Глагол praestare «agere» в правовом смысле имеет два технических значения: «вчинять иск» и «действовать, поступать». Определенное единство смысла наблюдается в древпем процессе (lege agere), который строится как ритуализо- ванное воспроизведение в ритуально значимом месте — in iure роли, закрепленной правосознанием за определенным правовым положением лица[340].

Трифонин употребляет выражение «perfide agere» в контексте, исключающем процессуальный смысл (D. 26, 7, 55, 1: Tryph., 14 disp.):

Но если сами опекуны украли вещь малолетнего, давайте посмотрим, отвечают ли они по иску, который дается на основании закона XII таблиц против опекуна в размере двойной стоимости вещи, каждый в полном объеме и (так, что) хотя бы один обеспечил возмещение в двойном размере, тем не менее остальные остаются ответственными: ибо при других гипотезах кражи одной вещи, совершенной несколькими лицами, штраф не прощается остальным из-за того, что он взыскан с одного. Но на том основании , что им дозволено управление имуществом, считается, что опекуны не столько изымают что-то вопреки воле собственника, сколько совершают коварство: поэтому никто не скажет, что один опекун должен обеспечить по этому иску и двойную стоимость вещи, и отвечать по своего рода личным искам, выдавая либо саму вещь, либо ее оценку.

Sed si ipsi tutores rem pupilli furati sunt, videamus, an ea ac- tione, quae proponitur, ex lege duodecim tabularum adversus tutorem in duplum, singuli in solidum teneatur et quamis unus duplum praestiterit, nihi- io minus etiam alii teneantur: nam in aliis furibus eiusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio, quod ab uno iam exacta est. sed tutores propter admisam administratio- nem non tarn invito domino con- tractare earn videnturquam per- fide agere: nemo denique dice! unum tutorem et duplum hac actione praestare et quasi48 specie condictiones aut ipsam rem aut eius aestimationem.

Если в случае обычного воровства преступник отвечает и по штрафному иску (actio furti) in duplum, и no condictio ex causa furtiva и ответственность нескольких воров солидарная (in solidum), то в отношении опекунов кумулятивная ответственность за воровство не признается, а действует закон XII таблиц (ѴІИ, 20) о crimen suspecti tutoris (D. 26, 10, 1: Ulp., 35 ad ed.; D. 26, 7, 55, 1: Tryphon., 14 disp.),

В специальном титуле Дигест (26, 10) «De suspectis tutoribus et curatoribus» («Об опекунах и попечителях, вызывающих подозрение») приводится несколько отрывков из 35-й книги комментария Ульпиана к преторскому эдикту. Говоря об обвинении в suspe- cti crimen, восходящем к XII таблицам (D. 26, 10, 1, 2), Ульпиан в качестве основания подозрений называет dolus (злой умысел), который может проявляться в бесчинствах, скряжничестве, хитро- [341]

сти, пагубной для опекаемого, или в присвоении вещей последнего («...si forte grassatus in tutela est aut sordide egit vel perniciose pupillo vel aliquid intercept ex rebus pupillaribus iam tutor»). Понятиями, параллельными «dolus», выступают «fraus» (§2, 11; ІЗ; 18) и «corrupta fide» (§ 2, 15). Во фрагменте из другого сочинения Ульпиана («De omnibus tribunalibus»), первая книга которого также содержала материал по этому вопросу, «fraus» является основным критерием обоснованности подозрений (D. 26, 10, 7, 1):

Если совершена не fraus, но грубая небрежность, то раз последняя близка к fraus, следует устранить опекуна, словно лицо, вызывающее подозрение.

Si fraus non sit admissa, sed lata neglegentia, quia ista pro- pe fraudem accedit, removeri hunc quasi suspectum oportet.

В другом тексте Ульпиан объявляет критерием подозрительности mores (обычаи). Это отвечает гипотезе о том, что fid.es как модель поведения не основана на законодательном постановлении (D. 26, 10, 8: UIp., 61 aded.):

Заслуживающим подозрения считаем такого опекуна, который в соответствии с обычаями таков, что вызывает подозрение...

Suspectum tutorem eum puta- mus, qui moribus talis est, ut suspectus sit...

Устранение опекуна сопровождалось бесчестьем, о котором рассуждал также Папиниан в 12-й книге «quaestiones» (D. 26, 10, 4, 2; 10, 10). Юрист III в. Модестин говорит по этому поводу о заклейменной fides и репутации опекуна («cum notata fide et existima- tione removeri» — D. 26, 10, 9).

Такая интерпретация соответствует закону Ромула, воспроизведенному в XII таблицах (VIII, 21; Serv., ad Aen., 6, 609): «РАТ- RONUS SI CL1ENTI FRAUDEM FECIT SACER ESTO» (если патрон совершит коварство в отношении клиента, пусть «будет посвящен подземным богам»)[342]. Развернутый комментарий этого закона, представленный у Дионисия (2, 10, 3), объясняет лишь санкцию нормы, которая ставила нарушителя вне охраны закона. Содержание же сакрально санкционированного поведения — «fraudem facere» — состоит в нарушении fides: «fidem frangere»[343], и закон, таким образом, в его диспозитивной части тавтологичен: патрону предписывается вести себя так, как положено патрону, соответствуя общепринятой в те времена парадигме fides. Такая неопределенность содержания, в основе которой лежит его самоочевидность в древности, открывала возможность последующей' интерпретации закона как направленного на защиту клиента от произвола патрона.

Как «fraus» характеризуется и нарушение tides опекуном. Па- пиниан даже настаивает на различении dolus и fraus в отношении опеки, объявляя применение к злому умыслу опекуна первого термина вместо архаизирующего второго нетехническим, профанским (D- 26, 9, 3: Рар., 20 quaest.). Ульпиан говорит о «fraus» и «dolus», совершенных в нарушение постановления сената и «tides» опекуна (D. 27, 9, 9: Ulp., 5 оріп.: «...si fraudem et dolum contra senatus consulti auctoritatem et fidem tutori commissam»). «Perfide agere», упомянутое Трифонином (D. 26, 7, 55, 1), — это эквивалент «fidem frangere»[344].

В двух текстах Цицерона tutela объединяется с отношениями товарищества, поручения и, fiducia по основанию fidem praestare. СІс., Top., 10, 42:

Если честность должен обеспечить опекун, если товарищ, если тот, кому ты даешь поручение, если тот, кто принимает вещь фидуциарно, — то должен и прокуратор.

...кто по причине опеки, или товарищества, или поручения, или фидуциарного соглашения кого-нибудь предал...

Si tutor fidem praestare debet, si socius, si cui mandaris, si qui fiduciam acceperit, debet etiam procurator.

Cic., pro Caec., 3, 7:

...qui per tutelam aut societatcm aut rem mandatam aut fiduciae rationem fraudavit quempiam...

Таким образом, «perfidem agere» (или «fraudem facere») воспринимается как отрицание самого соглашения, которое основано на fidem praestare. Единство отношений, основанных на tides, позволяет распространить установленное для опеки обобщающее значение «agere» и на сделку fiducia и утвердиться в понимании «ut inter bonos bene agier» как критерия поведения сторон в материальном плане их правоотношений.

Форма «agier» — это древний инфинитив пассивного залога[345], который исчезает из употребления с середины I в. до н. э.[346] [347] Данный факт исторической грамматики не может быть использован для датировки actio fiduciae, которая не могла быть древнее 242 г. дон. э., когда был введен формулярный процесс м, но может свидетельствовать о древности принципа «ut inter bonos bene agier»[348]. Форма inf. pass, на -ier употреблена в SC de Bacchanalibus (185 r. до н. э.): «figier» и «gnoscier» (1.27) — ив XII таблицах (VIII, 22): «testarier» (Gell., 15, 13, 11).

Упоминание Трифонином закона XII таблиц, известного по другим источникам, позволяет считать выражение «periidem agere» пересказом, поясняющим термин «fraus (tutoris)». Соответствие глагола в этом выражении слову «agier» в формуле actio fiduciae косвенным образом указывает на оригинальное значение принципа «ut inter bonos bene agier», а именно — на его полную идентичность смыслу второй идиомы этой формулы — «sine fraudatione».

Возможность обратного иска (indicium contrarium), на которую специально указывает Цицерон, выдвигая требование к судье (Сіе., de off., З, 17, 70), позволяет полагать, что правилом «ut inter bonos bene...» были связаны обе стороны отношения и что тем самым исчерпывалось содержание взаимных обязанностей («oporteb). Эта амбивалентность значения позволяет не только преодолеть возражение Г. Нордравена, считавшего, что эти слова не могли стоять в intentio[349], но и допустить, что уплата долга и satisfactio специально в формуле иска не упоминались. Последний вывод согласуется с тем фактом, что конструкция фидуциарной сделки была едина и в случае ficudia cum amico, и в случае fiducia cum ere- ditore, т. e. не зависела от функции сделки. Судья, обладавший значительной свободой действий, в соответствии с intentio incerta мог принять во внимание требования обеих сторон в одном процессе именно на основании обобщающей фразы «ut inter bonos bene...», так что специальной эксцепции об уплате долга (посредством которой неудовлетворенный кредитор мог бы опровергнуть иск должника о залоге) не требовалось. На основании сказанного •формулу actio fiduciae следует реконструировать следующим образом;

Так как А. Агерий фидуциарно манципировал Н. Негидию раба Стиха, о чем идет судебное разбирательство, то, что (по этому делу), как ведется по- доброму между добрыми мужами и без коварства, Н. Не- гидий должен дать сделать А. Агерию, то и присуди Н. Не- гидия исполнить в пользу А. Агерия.

Quod ASAS N°№ hominem Sti- chum fiduciae causa mancipio dedit, qua de re agitur, quid- quid (ob earn rem) ut inter bonos bene agier NmNm A°A° dare facere oportet et sine frauda- tione, eius iudex NmNm A°A° condemnato, s.n.p.a.

Слова «et sine fraudatione» стоят на месте «ех fide bona» в формуле in ius concepta модельного иска bonae fidei[350], что соответствует установленному эквиваленту: «fraus facere» = «fidem frange- ге». «Ut inter bonos bene agier» не противостоит «dare facere» как критерий, но указывает на содержание отношения («oportet» относится ко всем трем инфинитивам), на взаимные («inter bonos») обязанности сторон. «Ut inter bonos bene» вполне может занимать место слов «ob earn rem», точнее указывая на подлежащее фидуциарное соглашение.

Отношения поклажи и ссуды защищались исками, формулы которых могли быть составлены как in ius, так и in factum (Gai., 4, 47). Это позволяет предполагать, что и actio fiduciae имела помимо формулы in ius concepta еще и формулу in factum. О. Ленель, поначалу придерживавшийся взгляда, что существовало две формулы actio fiduciae, а впоследствии остановившийся на иске только с формулой in factum58, предлагал следующее текстологическое доказательство {D. 44, 7, 9: Paul., 9 ad Sab.):

Filius familias suo nomine nul- Подвластный не располагает lam actionem habet, nisi iniu- ни одним иском от своего име-

ни, кроме иска о преступлении, о том, что сделано насильно или тайно, из договора поклажи, из договора ссуды, как считает Юлиан.

riarum et quod vi aut clam et depositi et commodati, ut Iuli- anus putat.

Поскольку подвластный был активно управомочен только на иски in factum (D. 44, 7, 13), О. Ленель, меняя из палингенетиче- скпх соображений (в 9-й книге «Ad Sabinum» Павла речь шла о fiducia) «et deposit! et commodati» на , получал доказательство существования у actio fiduciae формулы in factum. Представляется, что логика перечислений через «et... et...» в этом тексте и наличие формул in factum у исков из договоров поклажи и ссуды допускает только ту реконструкцию текста, при которой добавляется наряду с «et deposit! et commodati».

Если actio fiduciae имела и формулу in factum, то для учета требования solutio долга или satisfactio кредитора не остается места, кроме как в exceptio, которая, видимо, так и звучала: «si pecunia soluta csset» (если была уплачена валюта долга), как и в иске об истребовании залога. Возврат вещи, данной в залог, обусловлен исполнением основного обязательства. Однако именно эта ситуация невозможна при фидуциарном отношении. Если deposi- turn и commodaium — это контракты iuris gentium, то fiducia — контракт iuris civilis. Он прекращается только посредством solu- ІІо per aes et Iibram, как все либральные сделки. Такая solutio расторгает и юридически значимую связь между контрагентами — nexurn (tides), п взаимные претензии становятся невозможными. Институт usureceptio показывает также, что исполнение основного обязательства иррелевантно для отношения fiducia cum creditore. Наконец, если бы условием вчинення иска было исполнение основного обязательства, было бы необъяснимым появление иска bonae fide:. Тесная связь сделки fiducia с tides (манифестированная даже терминологически) допускает наличие только цивильного иска. Иск с формулой in factum concepta не мог бы называться actio fiduciae.

Единство конструкции фидуциарного соглашения, независимо от функции, позволяет считать эту форму модельным реальным

Lenel О. Das Ediclum perpetuum S 292 Anm 7.

контрактом. Цивильный характер контракта и его непосредственная зависимость от идеи fides в ее оригинальном смысле как связи (nexum) между контрагентами, достигаемой через обмен ролями по отношению к вещи, как и его манципационная форма, устанавливает несомненную вторичность реальных контрактов iuris gentium: depositum и commodatum. Зависимость их конструкции от fiducia представлена не только тем, что их защита по модели indicia bonae fіdei предстает более унифицированной (вместо специфического «sine fraudatione» в формуле иска стоит универсальное «ех bonae fideb), но и их реальным характером, который восходит к идее тапи сареге: вещь выступает материальной основой соглашения.

Безвозмездность этих договоров отвечает их характеру bonae ftdei и указывает на принципиальное отличие от pignus, при котором реальное соглашение достигается только в контексте существующего долга (pecunia credita) и совпадает с различением двух режимов: fiducia cum amico и fiducia cum creditore (Gai., 2, 60). Вторичность этой классификации по функциональному критерию отвечает отличию реального положения коммодатария и депозитария от положения залогового кредитора. Если первые два осуществляют лишь держание, то последний владеет. Все три фигуры имеют своим предшественником фидуциария, специфика реального права которого определяется отсутствием дистанции между ним и фидуациантом. Вторичность реальных контрактов и различение держания и владения указывают на соответствие дружеского начала в отношении отсутствию владения на стороне держателя. Безвозмездность, общая для всех фидуциарных сделок в древности, fides как основа соглашения и amicitia как его предпосылка указывают на то, что конструкция единства лица контрагентов возникала при любой сделке в манципациониой форме. Оборот res пес тапсірІ не требовал специальных ритуальных форм, был независим от ролевого обмена, но также отличался безвозмездным характером и имел своей предпосылкой дружбу (amicitia). Единственный из реальных контрактов, не зависимый от фидуциарной формы, — mutuum (заем) — имеет своим объектом вещи, определяемые родовыми признаками (genera), т. е. всегда res пес man- сірі. Его структура определяется безвозмездностью, которая указывает на amicitia как предпосылку соглашения. D. 12, 1, 9, 8: Ulp., 22 ad ed.:

Если я дам мои деньги от своего имени в твое отсутствие и без твоего ведома, то Аристон пишет, что ты приобретаешь кондиционный иск; Юлиан же, будучи спрошен об этом, пишет в десятой книге, ЧТО- не следует сомневаться в верности мнения Аристона, посколь- nomine voluniate tua dedero, tibi adquiritur obligatio, cum coitidie credituri pecuniam mu- tuam ab alio poscamus, ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro.

к>, если я дам мои деньги от твоего имени по твоей воле, ты приобретаешь право из обязательства, раз мы повседневно испрашиваем деньги для получения займа у других, чтобы кредитор отсчитал их от нашего имени нашему будущему должнику.

Проблема наличности, обычная в античности, приводила к практике постоянных обращений к банкирам (argentarius), в руках которых сосредоточивались живые деньги, с просьбой выдать заем от имени другого лица. При таком соглашении лицо, получившее заем, становилось должником того, кто испросил деньги у банкира (очевидно, пользуясь у него большим доверием, чем нуждающийся), а кредитор оказывался должником банкира. Если он имел положительное сальдо в лавке менялы, то просьба о выдаче денег третьему лицу приводила к делегации исполнения (delegatio dandi vel solvendi), так что банкир выплачивал сумму со счета своего клиента-кредитора. При этом происходила новация обязательства с заменой лиц на пассивной стороне отношения. Получив чужие деньги в собственность, должник становился пассивно управомоченным на личный иск об истребовании этой суммы (condic- tio) со стороны того, от чьего имени были выданы деньги.

Вопрос, заданный Аристону и Юлиану — знаменитым юристам середины Ив., — содержит гипотезу выдачи займа от чужого имени без ведома такого кредитора. Ratio dubitandi состоит в том, что между банкиром и кредитором не может возникнуть отношение поручения (дело скорее следует рассматривать как negotiorum gestio), а о делегации исполнения не может быть и речи. Существование долга банкира кредитору оказывается иррелевантным.

Юлиан, соглашаясь с мнением Аристона, оправдывает это мнение повседневной практикой, которая, очевидно, указывает на дружеские отношения между банкиром и кредитором. Показательно, что Юлиан называет банкира кредитором: «...ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro». Эти слова не только свидетельствуют о том, что предшествующего отношения займа между банкиром и кредитором не существовало, но и содержат примечательный переход формы притяжательного местоимения с единственного числа («si meam pecuniam tuo nomine») на множественное («ut nostro nomine»). Кредитором становится и банкир, и тот, на чье имя должник испрашивает деньги в долг. Mutuum — реальный контракт: переход вещи, предмета обязательства из рук в руки — необходим для возникновения обязательства. Передавая свои деньги в отсутствие долга третьему лицу и без его ведома, долговое требование в его пользу можно установить только выступая во время передачи денег в его роли. Слова «tuo nomine» имеют смысл действия от чужого имени, а не установления обязательства па чужое имя: друг банкира и банкир выступают как единый кредитор в двух лицах. При описании повседневной практики Юлиан употребляет слова «ресшііаш mutuam ab alio poscamus», отражая широкое видение этой ситуации, при котором обычный, повседневный характер обращений кредитора к другому лицу призван компенсировать отсутствие конкретной просьбы в каждом отдельном случае. Юлиан отправляется от гипотезы, что деньги выданы банкиром по воле кредитора («voluntate tua»), и создает презумпцию волеизъявления будущего кредитора. Единство, согласие воль друзей выступает как перманентная характеристика этой связи, так что даже отношения владения оказываются иррелевантными для третьих лиц и не зависимыми от действительной множественности субъектов.

Устойчивая связь идеи займа (pecunia credits) с tides[351] подтверждает нашу мысль о единстве persona сторон как об архетипе контракта.

Fiducia manumissionis causa и mancipatio familiae показывают, что фидуциарная форма обслуживала в древности и отношение поручения[352], охватывая, таким образом, все ситуации держания на чужое имя (кроме поздней фигуры inquiimus — квартиросъемщика), осуществляемые лицами sui iuris.

Цивильная форма, в которой устанавливается обязательство, в древности представляла собой ритуал социально значимого обмена ролями в связи с вещью. Проявление интереса к вещи служит средством введения ее в сферу гражданского интереса; внимание к распорядительным способностям ее хозяина конституирует властные полномочия собственника, в этом контексте претензия на роль распорядителя понимается как подчинение, готовность признать значение воли другого, отказ от себя самого. Согласование воль по поводу вещи ведет к взаимной утрате независимости по отношению к вещи. Переход держания из рук в руки внутри такого союза оказывается иррелевантным для социума.

Чем эквивалентнее отношение по поводу вещи, чем больше взаимность, тем прочнее этот режим совместной принадлежности. Степень соответствия принципам Ьопі et аециі, fides и amicitia определяет неактуальность позитивно-правового регулирования таких отношений.

Однако прогресс равенства, устанавливаемого теперь на индивидуальном уровне, развитие свободы личности и переориентация социального интереса умаляют семейный принцип, лишая стороны того высшего авторитета, который определял относительность и изменчивость их индивидуального положения. С концентрацией индивидуального самосознания меняется и конструкция отношений по поводу вещей.