<<
>>

§ 1. Дружба (атІсШа) как институт римского права

Технический характер выражения «fiducia cum атісо» побуждает исследовать категорию amicus (друг) в римской правовой системе. Терминологически она представлена в названии этого института, а также в обозначении особого вида отпущения раба яа волю: manumissio inter amicos (отпущение раба на волю среди друзей)[295]. Нормативное участие друга в ряде иных процедур и отношений говорит о том, что перед нами особая правовая категория, изучение которой необходимо для понимания специфики ■контракта fiducia и становления индивидуализма в отношениях принадлежности.

Социальное значение дружбы (amicitia) в античности хорошо отражено в источниках, что стимулирует поиск этнографических параллелей[296], которые, однако, нисколько не демонстрируют индивидуалистическую природу этого института, проявляющуюся как в свободе выбора друзей, так и в чувстве собственной полноценности, обретаемом в этом специфическом социальном отношении. Символический реципрокный обмен между друзьями отражает особенности гражданского оборота на стадии его становления.

Попытки философского осмысления феномена дружбы в античности направлены на преодоление тех идеологических последствий, к которым со временем привело утверждение в повседневной практике взаимности и эквивалентности, свойственных дружеским отношениям: удаление от первичного принципа привело к тому, что устойчивая форма получила чуждое ей содержание. Реакция интеллектуалов и моралистов на эти явления остается в рамках происшедших изменений и тоже отмечена вторич- ностью. Однако, апеллируя к понятию дружбы (которое в ходе -философствования преобразуется), мыслители прошлого информируют нас о структуре дружеских отношений, рисуя очищенный от наносов утилитаризма институт средствами устойчиво ассоциированной с ним лексики. Полемика по вопросу дружбы позволяет установить прототип этого социального явления.

Бытовое существование в античности во многом строится на дружеских связях. Повседневная жизнь проходит в непрерывном общении с друзьями. Постоянные взаимные визиты, застолья, беседы, участие в событиях семейной жизни друзей (на обременительность которых жалуется Цицерон: Сіе., ер., 1, 9); взаимные рекомендации, просьбы, консультации (которыми пестрят эписто- лярии Цицерона, Сенеки, Плиния)[297]; гостеприимство, позволявшее избежать неприятных эпизодов в гостиницах и постоялых дворах[298]; щедрые подарки[299]; свидетельство в суде и при составлении завещания — все это было распространено во всех социальных группах римского общества. Идея преданности и взаимной привязанности, имманентная дружбе, нашла воплощение в институте «amici Augustin (друзья принцепса) — прообразе императорского двора[300]. «Бытовая» дружба и неформальная привязанность основываются, однако, на объективных предпосылках, таких, например, как кровное родство — cognatio (Rhet. ad Herenn., 4, 56; Cic., de fin., 4, 17; «amicitiae cognatorum»), свойство — adfinitas (Cic., de fin., 2, 78; 5, 65; de inv., 2, 35; familiaritas: Cic., ep., 13, 58; 13, 65, 1), сонаследство (Cic., ep., 13, 46), совместное отправление магистратур[301], и передаются по наследству (paterna necessitudo: Cic., ер., 13, 29, 1; 13, 38; pro Flacc., 14).

Дружеские отношения устанавливаются и прекращаются в обрядовой форме. Валерий Максим (4, 2, 1) сообщает, как об іпіші- citia (вражде) объявляется в народном собрании («inimicitiam... in сашро deposuit»). Личные враги Эмилий Лепид и Фульвий Флакк, будучи оба избраны цензорами, спешат публично, в народном собрании, заключить дружеский союз (Gell., 12, 8, 5—6).

Сципион Африканский и Тиберий Гракх публично расторгают узы дружбы и свойства: «.„et amicitia et adfinitate iuncti discesse- runt» (Val. Max., 4, 2, З)[302]. Авл Геллий (12, 8, 3) рассказывает, как, оказавшись на соседних местах за пиршественным столом на празднестве в честь Юпитера на Капитолии, эти государственные мужи вновь заключили между собой дружеский союз, и особо отмечает соединение десниц: «dexteras eorum concentibus» (cfr. Liv.r 40, 46; СІс., de prov. cons., 9, 20), — что является устойчивым символом достижения согласия[303].

В честь согласия и дружбы римляне справляли специальный праздник — Харистии (Charistia; Val. Max., 2, 1, 8).

Дружеский союз устанавливается путем оказания взаимных услуг и держится на них («mutua officia»: Cic., pro Rose., 38, 111 —112; pro Quint., 16, 53; ep., 13, 65, 1; 15, 14, 2: «amicitia nostra, quae summis officiis ab utroque culta est» (наша дружба, лелеемая лучшими услугами[304] со стороны каждого из нас), так что он идентичен той тесной связи, взаимозависимости, которая возникает из таких контактов — necessitudo (Cic., ер., 8, 6, 1; 13, 17, 1; 13, 76, 1; pro Quint., 17, 54). Дружба как формально определенное отношение близка таким формам социальной связи, как родство, свойство и соседство, отличаясь от них свободой выбора партнера. Она служит одним из наиболее ярких проявлений идеи человеческого общежития, перманентного взаимодействия индивидов на основе взаимности. Cic., de fin., 5, 65:

In omni autem honesto, de quo loguimur, nihil est tarn iflustre nec quod latius poteat quam co- niunctio societas et communica- tio utilitatum et ipsa caritas generis humani, quae nata a pri- mo satu, quod a procreatoribus nati diliguntur et tota domus coniugio et stirpe coniungitur, serpit sensim foras, cognationi- bus primum, turn affinitatitibus, turn civibus et iis, qui publice socii atque amici sunt, deinde

Из всего же честного, о чем мы ведем речь, нет ничего столь же славного, ничего, что могло бы превзойти соединение,товарищество и обмен услугами и саму любовь к роду человеческому, которая, рожденная от первого семени, — поскольку порожденные любимы породившими и весь дом соединяется брачным союзом и поколенным родством, — постепенно распространяется вширь: сначала через кровное родство и свойство, потом обнимает

граждан и тех, кто является товарищами в публичных делах, а также друзьями, затем — весь род человеческий в целом; которая по велению души воздает каждому свое, а также хранит щедро и справедливо это, как я говорю, товарищество союза человеческого и называется правосудием, к которому добавляются благочестие, доброта, благородство души, благосклонность, обходительность, — все того же рода. И настолько они свойственны правосудию, что являются общими и для всех остальных добродетелей.

totius complexu gentis huma- nae, quae animi affecto suum cuique tribuens atque hanc, quam dico, societatem coniunc- tionis humanae munifice et aeque tuens iustitia dicitur, cui sunt adiunctaej pietas, bonitas, liberalitas, benignitas, comitas, quaeque sunt generis eiusdem. Atque haec ita iustitiae propria sunt, ut sint virtutum reliqua- rum communia.

Этот прекрасный пассаж, который следует выучить наизусть, раскрывает освобождающий потенциал дружбы, кладя ее (наряду с aequitas) в основу правовых отношений — общности, построенной на равенстве и справедливости. Взаимный обмен услугами, вызванный чувствами расположения, щедрости, милости, доброжелательности, справедливости («pietas» и «bonitas» означают также правильность, порядочность, доброжелательность, милость, как и прочие слова в этом ряду, объединяемые идеей справедливости) , здесь не противопоставляется идее любви, а сопрягается с этой идеей, объединяющей всех людей: «coniunctio societas et commurucatio utilitatum et ipsa caritas generis humani». Слова «suum cuique tribuens», определяющие явления «товарищество, и обмен услугами, и саму любовь к роду человеческому», — одно из наиболее адекватных выражений идеи права.

D. 1, 1, 10 рг-1: Ulp., 1 reg.

(=J. 1, 1 рг):

Правосудие—это постоянная и непрерывная воля воздать каждому свое. 1. Принципы права таковы: жить честно, не чинить вреда ближнему, воздавать каждому свое.

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. 1. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Предпосылка правового общения — индивидуальная свобода — находит в дружеских отношениях благоприятную почву для своего развития и утверждения. Античная философия усматривает во взаимном обмене услугами, этом основании дружбы, начало свободы индивидуального выбора.

В философском осмыслении дружбы в античности выделяют две концепции: прагматическую и идеалистическую[305]. Первая

сводит дружбу к экономической взаимопомощи, вторая воспевает очищенное от утилитарного интереса родство душ. Представляется, однако, что обе концепции отягощены экономическим видением отношения дружбы и безусловно вторичны.

Демокрит, который считал дружбу эквивалентом социального бытия («не достоин жить тот, кто не имеет настоящего друга»[306]), задает оригинальные параметры указанного дуализма: «Достоин уважения не тот, кто держится точности в обмене, а тот, кто предпочел действовать по-доброму»[307]. Здесь взаимный обмен выступает материальной основой социальных отношений: оппозиция оказывается банальной, поскольку строится по одному основанию. Предпочтительнее не механическое равенство предоставлений, а их соответствие единому принципу, который естественным образом уравняет ожидания сторон. Принцип доброго не отрицает необходимости эквивалентности обмена, а, напротив, обеспечивает ее там, где уравниловка была бы несправедлива. Это, собственно, не конфликт, а диалектическое развитие понятия эквивалента в этической перспективе: философ задает идеалистическое измерение социальной действительности.

В формуле Сократа, глубина которой соответствует ее простоте, противоречие получает онтологический смысл: «Друг доставляет то, чего не хватает другу» (Xen, Мет., 2, 4, 6). Необходимость, возведенная в степень этического, оборачивается доброй волей.

Аристотель, посвятивший дружбе 8-ю и 9-ю книги «Никомахо- вой этики», остается па этой высоте философствования: «Говорят, нужно, чтобы друг хорошо относился к другу. Те, кто желает добра, называются добродетельными, если другой не отвечает им взаимностью; но добродетель называется дружбой, если есть отплата» (Arist., Nic. Eth., 8, 2 (1155b). В дальнейшей разработке понятия единый феномен аналитически разделяется на совершенную дружбу, основанную на добре, и две несовершенные, основанные на расчете, — дружбу ради удовольствия и дружбу ради выгоды[308].

Шокирующие заявления киренаиков, собранные Диогеном Лаэртским, не отрицают понятие дружбы, а лишь выпячивают утилитарную ее сторону.

Аристипп: «Друга имеют ради собственной пользы, как член тела, пока он при тебе» (Diog. Laert, 2, 91).

Эгесий (Гегесий): «Нет ни почтительности, ни дружбы, ни добродетели, поскольку их изыскивают отнюдь не ради них самих, но ради той пользы, что они нам доставляют: если нет выгоды, они исчезают» (Diog. Laert., 2, 93).

Если отвлечься от моральных соображений при оценке этих высказываний, то они предстанут в виде строгой констатации того, что оригинальная основа дружеской связи коренится во взаимном обмене. Вызывающий прагматизм этих философов служит реакцией на неоправданную идеологизацию дружеских отношений, подменяющую конкретное социальное явление пустым философствованием, оторванным от действительности морализаторским призывом, который столь же далек от оригинальных принципов дружбы, сколь кощунственным представляется современному читателю отрицание бескорыстия*

Анникерид: «К другу следует относиться по-доброму не только ради пользы, которая от него получается, отрекаясь от него, когда выгода отсутствует, — но и ради возникающего {в дружбе) чувства привязанности, за которое мы готовы и пострадать» (Diop. Laert., 2, 97).

Эта попытка синтеза развита в диалектическом подходе Эпикура: тот факт, что дружба начинается с интереса, не препятствует тому, что она ценна сама по себе: взаимная привязанность очищает отношение от эгоистического расчета.

«Из того, что доставляет мудрость, делая счастливли- вой жизнь в целом, величайшим благом является обладание дружбой» (Dieg. Laert., 10, 148).

Эпикур абсолютизирует дружбу как социальную ценность, потому что она основана на свободном партнерстве, определяющем радость общения в отличие от отношений со случайными людьми, необходимо возникающих в обществе. Эпикурейцы замыкаются в дружеском кругу, удаляясь от бурь житейского моря под сень интимных уз, что в экзальтированной форме моделирует архетипическую потребность любого индивида[309], выявляя телеологическую основу дружеской связи.

Понимание дружеских отношений стоиками отражено в классификации Хрисиппа (изложенной Климентом Александрийским[310]),, в которой идея дружбы конкретизируется в соответствии с социальной действительностью:

«Мы учим, что существует три вида дружбы. Первый, и лучший, — по чести (’арЕТц), ибо сильна привязанность, основанная на разуме (?юуоо). Второй, средний, — по взаимности (’ар.оі|Зт|); он объединяет всех, он зовет поделиться, он щедр и жизнен, ибо взаимно чувство, возникающее из добродетели. Третий, последний (как мы говорим, — из повседневнего общения (оиѵцФеіа), а другие — что ради удовольствия), изменчивый и непостоянный».

В дружбе воплощается социальная природа человека, вскрытая стоиками (Marc. Aurel., 7, 55), которая проявляется на разных уровнях и ведет к этическому совершенству. Основу социальности стоики тоже видят в необходимом взаимодействии людей — информационном обмене (в том числе экономическом), который выявляет индивидуальность отдельной личности. «Общение» (cmviyfl-eia), о котором говорит Хрисипп, соответствует понятию гражданского оборота, commertium, взятом в наиболее широком смысле. Субъектом такого общения является индивид.

Взаимный обмен есть проявление социальной природы человека; он делает человека человеком. Дружба — первая ступень в развитии понятия социального. Нравоучения философов, воспринимая дружеские отношения в их полноте, призывают к их чистоте, а не к распространению идеализированных принципов дружбы на социальные отношения. Дружба — модель взаимозависимости членов общества. Эта взаимозависимость имеет и экономическое измерение, важную составляющую социального бытия, которая учитывается в философских построениях древних. Именно так следует понимать максиму: «у друзей все общее»[311].

Цицерона проблема дружбы занимала всю его жизнь: от юношеской риторики «De inventione» (2, 55, 166—168) до трактата «De атісШа» («О дружбе»), написанного на склоне лет. Рассуждая о дружбе (Сіе., de ашіе., 8, 26), римский философ задается извечным вопросом: определяется ли стремление к дружбе человеческой слабостью и потребностями, раз каждый получает недостающее ему у друга и в свою очередь возвращает другу («id ассіре- теі ab alio vicissimque reddereb), или дружба имеет собственную цель и ее причина древнее, прекраснее и проистекает из самой природы? Ограниченность социологической перспективы не позволяет Цицерону увидеть в самом реципрокном обмене («dandis recupe- randis») искомое «proprium amicitiae» (сущность дружбы), древнее и прекрасное, предопределенное природой вещей.

Однако этот недостаток восполняется морализаторским философствованием, которое выявляет внеэкономическую основу взаимных предоставлений. Cic., de atnic., 9, 31:

Ut enim benefici liberalesque sumus поп ut exigamus gra- tiam (neque enim beneficium faeneramur, sed natura propen- si liberalitatem sumus), sic amicitiam non spe mercedis ad- ducti, sed quod omnis eius fruc- tus in ipso amore inest, expeten- dam putamus.

Как мы добродетельны и щедры не в ожидании благодарности (ведь мы не пускаем добродетель в рост, но подвигаемы к щедрости природой), так и дружбу мы считаем желанной не в надежде на вознаграждение, но потому, что вся ее выгода заключается в самой любви.

Чем же так привлекательно и в чем состоит чувство привязанности? На этот вопрос отвечают три сентенции, ни одну из которых Цицерон не разделяет: (Cic., de ашіе., 16, 56):

Unam ut eodem modo erga ami-

Здесь последовательно сменяются три принципа: любви, добродетели и самооценки, которые, будучи построены на взаимности, составляют три измерения дружбы: нравственность, право и мораль, Эквивалентность в любви и в оценке друг друга приравнивает эквивалентность услуг и предоставлений к доброжелательности {«benevolentia»). Требование соответствия здесь тем важнее,, что отсутствие ожиданий большего взамен оказанного определяет равенство сторон в отношении, которое в понятиях любви и такта задано как элемент содержания. Cic., de amic., 16, 58:

Altera sententia est quae defi- Второе мнение — то, которое

определяет дружбу равенством услуг и доброжелательности. Но это значит слишком точно и мелочно сводить дружбу к расчетам, чтобы сравнялось полученное и данное. Истинная дружба представляется мне щедрее и шире: она не соблюдается столь строго, чтобы не дать больше, чем получил.

Одна — чтобы мы были столь же привязаны к другу, сколь к самим себе; другая — чтобы наша доброжелательность к: друзьям равно и одинаково от- вечала их доброжелательности в отношении нас; третья — чтобы сколь каждый ценит себя сам, столь же был ценим друзьями.

nit amicitiam paribus officiis ac voluntatibus. Hoc quidem est nimis exigue et exililer ad cal- culos vocare amicitiam ut par sit ratio acceptorum el datorum. Divitior mihi et adfluentior vi- detur esse vera amicitia nec ob- servare restricte ne plus reddat quam acceperit.

cum adfecti sumus quo erga nosmet ipsos; alteram ut nostra in amicos benevolentia illorum erga nos benevolentiae pariter aequaliter respondeat; tertiam ut, quanti quisque se ipse facit, tanti fiat ab amicis.

Доброжелательность, которая исключает алчность и придает эквивалентности отношения характер нормы, делает обмен способом бытия дружбы. Взаимность адекватной оценки личности, характеризующей дружбу (третья сентенция), наделяет ее способностью утверждать индивидуальные интересы: среди друзей личность обретает себя, воспитывая в себе уважение к отдельному человеку и находя признание собственной самоценности.

Принцип доброго (bonum), манифестированный в дружбе, присущ и праву («ars boni et aequi»); правовое равенство первоначально обретается среди друзей {а правовые партнеры становятся друзьями), и качество друга ожидается при любом правовом контакте. Cic., de off., 1, 15, 48:

Nam cum duo genera liberalita- Ибо существует два вида щед- tis sunt, unum dandi beneficii, рости: один — оказывать бла-

alterum reddendi, demus necne годеяние, другой — возвра-

in nostra potestate est, non red- щать; дать или нет — в нашей

dere ѵіго bono non licet, modo власти, не вернуть добрый

id facere possit sine imuria. м^ж не имеєт пРава- если толь'

ко он может это сделать, не совершая преступления.

Качества vir bonus (доброго мужа) — нормативного участника правового общения18 — смоделированы с друга. Plaut., Pers., 762:

Imp го bus est homo qui benefi- Бесчестен человек, который,

cium scit accipere et reddere умея благодеяние принять, во-

nescit. здать (за него) не умеет.

В этом заключается смысл афоризма «Нос habeo, quodcumque dedi!» (я обладаю тем, что отдал) (Sen., de benef., 6, 3, 1 — цитата из Рабирия)!9.

Момент равенства, присущий эквивалентному обмену, появляется в чувстве обязанности и унижения одаренного, который именно для восстановления паритета в отношениях вернет сторицей. Sen., de benef., 2, 2, 1:

Унизительное это слово, тяжкое, когда, опустив глаза, говоришь «прошу». Следует оказывать благодеяние другу п всякому, кого, обязывая, делаешь другом.

Molestum verbum est, onero- sum, demisso vultu dtcendum «rogo». Huius facienda est gratia amico et cuiviscumque quem amicum sis promerendo factu- rus.

Дружба и доброжелательность, определяющая равенство сторон в отношении, позволяет преодолеть деклассирующий эффект от получения благодеяния (Publ. Syr., 80: «Beneficia donari aut ma- li aut stulti putant». Cfr,, Publ. Syr., 469; Plin., ep., 4, 17, 1; Martial., 7, 43). Sen., de benef., 2, 1, 4:

Тот, кто получил по просьбе, берет не даром, потому что, как полагали наши предки, мудрейшие мужи, «нет горшка дороже того, что получен из милости».

Non tulit gratis qui, cum rogas- set, accepit, quoniam quidem, ut maioribus nostris gravissimis viris visum est, «nulla aula ca- rius constat quam quae precibus empta est».

Дарение, безвозмездное благодеяние оказывается возможным только между друзьями, становится знаком дружбы. Sen., de benef., З, 27, 3:

Nemo credet te mecum in gra- Никто не поверит, что между

tiam redisse nisi aliquid mihi нами восстановлены добрые

dederis. отношения, пока ты мне что-

_________ нибудь не подаришь.

18 Ср: «.. ut inter bonos bene agier» в формуле иска из договора fiducia. Подробнее см § 2 гл. IV.

19 См, также: Plaut, True., 885: «...ubi amici, ibidem opes» (где друзья, там же и состояние); Martial, 5, 42, 7—8: «Extra fortunam est quidquid donatur ami- cis» {не подвержено капризам судьбы то, что подарено друзьям); «Quas dederis solas semper habebis opes» (лишь то, что отдал, имеешь всегда).

Друг не боится унизиться, принимая благодеяние, стать благодарным. Отвергнуть благодеяние значит оскорбить.

Плебейской пошлостью, противоречащей всему содержанию трактата Сенеки «О добродетели», этой памятки античного джентльмена, выглядит заявление (Sen., de benef., 4, 13, 2): «Quid mea interest an recipiam beneficia? Etiam cum recepero, danda sunt» (какой мне смысл принимать благодеяния? Ведь даже если приму, их нужно отдать). Истинному аристократизму учит Цицерон: «Est animi ingenui, cui multum debeas, eidem plurimum velle debere» (свойство благородной души — желать задолжать еще больше тому, кому уже много должен). Sen., de benef., 4, 40, 2:

Nec enim ideo beneficium no- Ведь я не должен отвергать

vum reicere debeo quia nondum новое благодеяние из-за того,

prius reddidi. Accipiam tam li- что не отплатил за прежнее,

benter quam dabitur et praebe- Я приму столь же охотно, как

bo me amico тео exercendae дается, и дам моему другу воз-

bonitatis suae capacem materi- можность выказать мне свое

am. Qui nova accipere non vult расположение. Кто не хочет

acceptis offenditur. принимать новые благодеяния,

умаляет принятые.

Отплатить сразу же означает отвергнуть ѵслугу. Sen., de benef., 4, 40, 5:

Кто спешит выразить благодарность, неблагодарен.

...благодарным называется тот, кто по-доброму принял благодеяние и по-доброму должен.

Кто спешит воздать за полученное, действует с сознанием не благодарного человека, а должника; короче говоря, кто слишком стремится отплатить, тот должен поневоле, кто должен поневоле, тот неблагодарен.

Dum gralum amicum festinat ostendere, ingratus est.

Ibid., 4, 21, 1:

...dicitur gratus qui bono acce- pit beneficium, bono debet.

Qui festinat utique reddere, non habet animum grati hominis, sed debitoris; et ut breviter, qui nimis cupit solvere, invitus debet, qui invitus debet, ingratus est.

tlbid., 6, 33, 1:

Смысл взаимных предоставлений в обеспечении себе равной позиции среди избранных (самим индивидом!) лиц, в обретении себя в добром отношении, в положительной оценке (соответствующей самооценке), в информационном обмене равных по статусу людей. Скажи мне, кто твой друг...

Эквивалентность обмена как выражение равенства сторон (Sen., de benef., 2, 21, 2: «...amicitia similes iungit» (дружба соединяет подобных) принципиально отличает реципрокный обмен между римскими amici от обмена дарами в традиционных обществах,

где он нацелен на обретение и упрочение социального престижа. Там одаренный стремится превзойти дарителя ответным даром. Римская атісШа отвергает соревнование благодеяний. Sen., de be- nef.. 5, 4, 1:

Впрочем, долг денежный отличается от долга благодарности. Ведь тот, кто расплатился, сразу же перестает иметь то, что уплатил, тот же, кто должен, удерживает чужое; благодарность же удерживает и тот, кто расплатился, а тот, кто удерживает, тем самым и отдает то, что имеет.

Никого нельзя превзойти благодеяниями, если он знает, что должен, если он намерен отплатить; если не может вещами, пусть уравняет чувством.

понимать выражение: «Тигре est

превзойденным в благодеяниях)

Поэтому надо выбирать, от кого принимать благодеяние, и тщательнее проверять благодетеля, чем займодателя. Ведь последнему следует вернуть, сколько взял, и, если вернул, расплатился и свободен. А тому возвращается и больше, и все равно останемся связаны возобновленной благодарностью.

Ведь расплатившись, я должен начать снова и дружба остается.

Nemo vinci potest beneficiis si scit debere, si vult referre: si quidem rebus non potest, animo aequat.

Только в этом смысле следует beneficiis ѵіпсі» (постыдно быть (Ibid., 5, 2, l)[312]. Ibid., 2, 18, 5:

Itaque eligendum est a quo be- neficium accipiam, et quidem diligentius quaerendus benefi- СІІ quam pecuniae creditor. Hu- ic enim reddendum est quantum accepi et, si reddidi, solutus sum ac liber. At illi et plus sol- vendum est, et nihilo minus eti- am relata gratia cohaeremus. Debeo enim, cum reddidi, rur- sus incipere manetque amieitia.

Cic., pro Plane., 68:

Quamquam dissimilis est pecuniae debitio et gratiae. Nam qui dissolvit, statim non habet id quod reddidit, qui autem debet, is retinet alienum; gratiam autem et qui refert habet, et qui habet in eo ipso quod habet re- fen.

Уже в древности восхищались звукописью этого текста[313]. Внеэкономический и ролевой характер обмена в римской атісШа исходит из согласования воль и нацелен на укрепление равен-

ства индивидуальных позиций. Душевное расположение, благодарность, привязанность — лишь психологические корреляты право- вого принципа доброго, основанного на свободе выбора партнера* взаимном признании и неподчиненности. Взаимное следование модели доброго определяет независимость партнеров от произвола, равенство в свободе и нравственность отношения. Sen., de benef., З, ІЗ, 2:

Всякий, кто побуждается к добродетели добротой и самой красотой дела, дает с большим желанием, а должниками станут лишь те, кто захочет. Ведь умаляется слава добродетели того, кто получает прочные гарантии обязательства.

Quicumque ad benefaciendum bonitate invitatus est et ipsa pulchritudine rei etiam libertius dabit nihil debituris nisi quod volent. Minuitur enim gloria eius officii cui diligenter cau- tum est.

Акцент на взаимном доверии и эксплицитный отказ от юридического оформления отношений призван подчеркнуть отсутствие каких-либо внешних сил, определяющих верность друг другу, поскольку в этой верности проявляются моральные качества партнеров, преданность нравственным идеалам. Являясь целью для самого себя, добро (добродетель) не поддается внешней регуляции, напротив, оно само задает норму всеобщей регуляции волевых индивидуальных отношений.

Субъективный эффект реципрокного дружеского обмена столь велик, что атісШа не нуждается в дополнительном обеспечении взаимности предоставлений. Эквивалентность ролей, партнерство для нее существеннее эквивалентности материальных услуг и приношений. Построенная на принципе свободы выбора партнера, атісіііа оказывается столь интимным отношением, что допущение другого всеобщего принципа — права, формального равенства — грозит изгнать из отношения момент избранности, разрушить интимность связи и подменить избранного, эмоционально значимого партнера формальным. Концентрация прогрессивного гуманитарного потенциала института amicitia во внеэкономическом аспекте дружеской связи сказывается в том, что правовая система не признает отношение между друзьями обязательственным.

Сенека говорит о благодеянии (beneficium) (Sen., de benef., 2, 17, 7):

Я совершил его, чтобы совершить. Никто не заносит благодеяния в учетную книгу, никто не объявляет срок платежа, подобно алчному заимодавцу. Добрый муж никогда не думает о них, разве что ему о них напомнят, отплачивая за полученные; иначе благодеяние становится займом.

Ego illud dedi ut darem. Nemo beneficia in calendario scribit nee avarus exactor ad horam et diem appellat. Numquam ilia vir bonus cogitat nisi admonitus a reddente; alioquin in formam credendi transit.

Оппозиция «благодеяние — заем» есть результат вторичного морализирования по поводу устойчивого понятия, ставшего ко времени Сенеки правовым. Сама необходимость выделения beneficium в первоначальном смысле говорит о близости двух значений.

Буквальное значение термина «beneficium» отягощено христианской коннотацией («благодеяние»); в первоначальном смысле (от «bene facio» — делаю, поступаю по-доброму) это понятие не просто выражает безвозмездную услугу, а включает и идею равенства, поскольку предполагает доброго мужа (ѵіг bonus) как модельного участника отношения на обеих сторонах («ut inter bonos bene agier»)[314].

Юридическое значение римской amicitia, восходящее к докоди- фикационной эпохе (mores maiorum), эксплицировано в выражении «ms amicitiae» (Cic., de amic., 10, 35; pro Sulla, 52; pro Quint., 16, 53; ad Att.: «...quod ne facias, pro iure nostrae amicitiae a te pe- to»; ep., 14, 4, 2: «...hospitii et amicitiae ins officiumque praestareb; Val. Max., 4, 7, 7; Plin., ep., 6, 8, 5; cp.: «mores amicorum» — Cic., de amic., 17, 61; 62). Рефрен в юридических текстах не оставляет сомнений в том, что атісМа — правовой феномен. В области опеки известна фигура potioris nominatio (Vat., Frg., 158) — ограничение круга лиц, среди которых наследодатель мог назначить опекуна своим несовершеннолетним подвластным на случай собственной смерти. Предпочтение, как правило, отдавалось родственникам (cognati), свойственникам (affini), друзьям (amici). В отношении последних Павел указывает (Sent., 2, 28, 3):

«Друзьями» следует называть не тех, кто связан поверхностным знакомством, но (соединенных) с домовладыкой правом честной близости, выяснив основания.

«Amicos» appelare debemus non levi notitia coniunctos, sed quibus fuerint fin] iura cum patre familias honestis familia- ritatis quaesita rationibus.

Этот фрагмент «Сентенций» относится к potioris nominatio[315], хотя и помещен компиляторами в предпоследний титул Дигест «De verborum significatione» (D. 50, 16, 223, I).

T. Моммзен в своем издании Дигест безосновательно выбрасывал «іига»: выражение «iure familiaritatis» является подлинным[316] и встречается также в другом тексте Павла (D. 41, 2, 41: Paul., 1 inst), где ему придается значение характеристики animus в posses- sio: amicus вторгается в чужое поле без намерения владеть. Отсутствие animus possidendi выявляется в соответствии с объективным критерием: вторжение осуществляется «iure familiaritatis», что достаточно для квалификации правоотношения.

Итак, друзья должны быть связаны посредством iura honestis

familiaritatis[317]. Выделение особой, институционализированной в гражданском праве amidtia из группы разнообразных отношений, основанных на личной привязанности, позволяет установить, что же сделало отношения между друзьями моделью правового поведения в эпоху развивающегося индивидуализма.

Идея личной преданности, верности, присущая и «бытовой» дружбе, наиболее ярко выражена в принципе отбора свидетелей в суде, по которому inimicus (недруг) исключался из числа возможных участников. D. 22, 5, 3 рг: Call., 4 de cognitionibus:

...fides examinanda est. ideoque ...следует изучить fides. Таким

«Fides» здесь относится к правдивости свидетельского показания[318], которая выясняется через анализ личности свидетеля. При этом враждебность к подсудимому исключает весомость свидетельства, тогда как свидетельство друга признается нормальным.

Друг — нормативный заместитель лица в процессе. D. З, 1, 1, 2 ІЛр., 6 ad ed.:

in persona eorum exploranda erunt in primis condicio cuius- que, utrum quis decurio an ple- beius sit: et an honestae et in- culpatae vitae an vero notatus quis et reprehensibilis: an locu- ples vel egens sit, ut lucri causa quid facile admittat: vel an ini- micus ei sit, adversu quern testimonium fert, vel amicus ei sit, pro quo testimonium dat. nam si careat suspicione testimonium \el propter personam a qua fertur (quod honesta sit) vel propter causam (quod neque lucri neque gratiae neque inimici- tiae causa fit) admittendus est.

Postulare aufem est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui iurisdictioni praeest, exponere: vel alterius desiderio contradicere.

же образом должна быть изучена их личность: сначала общественное положение, деку- рион ли он или простолюдин; вел ли он честную и непорочную жизнь или выделялся н заслужил порицание; богат он или беден так, что ради наживы легко подтвердит что угодно; приходится ли он недругом тому, против кого свидетельствует, или другом того, кого выгораживает. И если свидетельство вне подозрений как в отношении личности свидетеля (раз он честен), так и в отношении мотива (поскольку оно дано не ради наживы и не по причине вражды), его следует принять к рассмотрению.

Выдвигать же требование — значит излагать свое притязание или притязание своего друга в судебном присутствии тому, кто председательствует в суде, или отвергать чужое притязание.

Известен анекдот о Сервии Сульпиции Руфе, который пришел в юриспруденцию выслушав порицание Квинта Муция Сцеволы в том, что благородному человеку и выдающемуся оратору стыдно быть невеждой в правовых вопросах (D. 1, 2, 2, 43 Pomp., 1. sing, enchirid,: «„.turpe esse patricio et nobili et causas oranti ius in quo xersaretur ignorare»). Причиной этой знаменательной встречи двух величайших юристов республиканской эпохи называется то, что Сервий взялся вести в суде дело своего друга[319].

Преторский эдикт предусматривал восстановление молодых людей моложе 25 лет в изначальное состояние в случае проигрыша ими процесса, ограждая их неопытность. Однако эта привилегия давалась лишь в том случае, если никто из друзей юноши не взял па себя ведение его дела в суде.

D. 4, 6, 22 рг Paul., 12 ed.:

Ergo sciendum est non aliter noc edictum locum habere, quam si amici eius interrogati fuerint, an defendant, aut si nemo sit, qui interrogari potest.

D. 3, 5, 30, 2 Рар., 2 resp.:

Litem in iudicium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae sius allegans iudici: culpam contraxisse non videbilur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provocavit.

ULP1ANUS NOTAT: hoc verum est quia frustrator condemnatus est: ceterum si amicus, cum absentem defenderet condemnatus, negotium gestorum aget, Doterit ei imputari, si cum posset non appellasset.

Впрочем, следует знать, что этот эдикт применяется только тогда, когда его друзей спросили, будут ли они его защищать, или если нет никого, кого можно было бы спросить.

Дело, доведенное до суда и брошенное ответчиком, друг нарушителя повел дальше, оправдывая перед судьей его отсутствие; не считается, что он виновен перед другом, поскольку не он спровоцировал приговор против отсутствующего.

УЛЬПИАН ЗАМЕЧАЕТ: это верно, поскольку осуждено лицо, затянувшее дело; впрочем, если был осужден друг, защищавший отсутствующе! о, он может вчинить иск из ведения чужого дела без поручения, вменяя (отсутствовавшему) в вину, что он, когда мог, не вмешался.

В последнем тексте описывается случай, когда обсуждается ответственность одного друга перед другим. Друзья могут взаимодействовать как формально независимые лица и предъявлять друг против друга иск в суде.

Цицерон замечает, восхищаясь языком XII таблиц (Cic., de rep., 4, 8, 8, ( = Non., p. 430, 29):

«Если судятся»,— говорит (закон) ; судебным спором называется состязание доброжелателей, а не тяжба врагов ...Т. е. закон считал, что близкие спорят, а не бранятся.

«Si iurgant» inquit: benevolo- rum concertatio, non lis inimi- corum, iurgium dictur, ... iurga- re igitur lex putat inter se vici- nos, non litigare.

Это явление наблюдается даже в тех институтах, структура которых ориентирована именно на участие друга «юридического»: отличие ожидаемого правового поведения amicus, предусмотренного такими институтами, от поведения «бытового» друга (приятеля), склонного больше блюсти собственные интересы, указывает на качества amicus как контрагента особого типа.

Рассмотрим текст Африкана, в котором, как обычно, приводится ответ его учителя Юлиана («respondit») по нестандартному вопросу (D. 28, 5, 47: Afr., 2 quaest.):

Когда кто-то хотел назначить наследником чужого подвластного сына, он, не желая, чтобы что-то из этого наследства досталось его домовладыке, изложил свое желание подвластному; тот, опасаясь отцовской обиды, просит завещателя, чтобы он не назначал его наследником под условием, «если будет эмансипирован домовладыкой», и добивается от него, чтобы он назначил наследником его друга; итак, друг подвластного, ничего не ведая, оказался назначен в завещании наследником завещателя так, что ничего взыскать у него нельзя. Спрашивалось, если этот друг или откажется принять наследство, или, приняв, не захочет передать его (подвластному), можно ли требовать от него исполнения фиде- икоммисса или можно вчинить против него какой-либо иной иск и кто будет управомочен

Quidam cum filium familias he- redem instituere vellet, ne ad patrem eius ex ea hereditate quicquam perveniret, volunta- tem suam exposuit ffifo: filius cum patris offensam vereretur, petit a testatore, ne sub condi- cione «si a patre emancipatus esset» heredem eum iustitueret, et impetravit ab eo, ut amicum suum heredem institueret: atque ita tesiamento amicus filii igno- tus testatori heres institutus est nec quicquam ab eo petitum est. quaerebatur, si ille amicus aut adire nolle! aut aditam nollet restituere hereditatem, an fidei- commissum ab eo peti possit aut aliqua actio adversus eum esset et utrum patri an filio competerct. respondit, etiamsi manifestum sit scriptum here-

на такой иск: домовладыка или подвластный? Ответил, что даже если ясно, что наследник, назначенный в завещании, дал свое обещание (восстановить наследство), тем не менее требовать от него исполнения фи- деикоммисса можно только в том случае, если будет доказано, что и сам завещатель ему доверился. Если же, по просьбе подвластного, его друг согласился принять и передать наследство ему, когда он станет домовладыкой, то не будет бессмыслицей сказать, что возникнет иск из договора поручения; но этот иск будет недействителен, если его предъявит домовладыка, поскольку несогласно с доброй совестью, чтобы ему посредством фидеиком- мисса поступило что-то вопреки воле завещателя; но и сын будет управомочен не на обычный (иск), но на иск, построенный по аналогии, так же как предоставляется иск тому, кто, будучи подвластным, поручился за другого, а став домовладыкой, исполнил обязательство.

dem fidem suam interposuisse, , non tamen aliter ab eo fidei- commissum peti posse, quam si et ipsum testatorem fidem eius secutum esse probaretur. si ta- men, cum a filio familias roga- retur, amicus et aditurum se he- reditatem recepisset et restitu- turum patri familias facto, non absurde dici possit mandati actionem futuram: et earn actionem patri inutilem fore, quia nonsit ex bona fide id ei resti- tui, quod testator ad eum perve- nire noluerit: sed nec filio vul- garem competituram, verum uti- lem, sicuti dare placeret ei, qui cum filius familias esset, pro aliquo fideiussisset ac pater familias factus solvisset.

Чтобы наследство, оставленное подвластному сыну, не досталось его домовладыке, следовало обусловить его принятие отпущением сына из-под отцовской власти. Желая избежать отцовского гнева, подвластный подговорил наследодателя назначить в завещании наследником своего друга (рассчитывая на его бескорыстие) и смоделировать таким образом фидеикоммисс: ожидалось, что, получив наследство, друг передаст его подвластному (restitue- те hereditatem), когда тот станет persona sui iuris. Конфликт связан с тем, что подвластный не согласовал с другом его роль, отчего возникла опасность, что тот поведет себя не в соответствии с режимом доверенного поручения, а согласуясь с собственными интересами как независимый индивид. В этом случае судебное преследование невозможно, поскольку фидеикоммисс предполагает соответствующую волю наследодателя и не может быть вызван к жизни соглашением между наследником (другом) и фидеикоммиссарием (подвластным). Текст рассматривает и другую гипотезу, когда подвластный объяснил другу его роль, убедив принять наследство, —

тогда между друзьями возникнет договор поручения (mandatum). Этот институт предполагает участие друга как нормативное. D. 17, 1, I, 4: Paul., 32 ed.:

Договор поручения может быть только безвозмездным, иначе он ничтожен: ибо он берет начало в одолжении и дружбе, ведь плата противоположна одолжению; при наличии же денег отношение скорее принадлежит к типу найма.

Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, con- trarium ergo est officio merces: interveniente enim pecuniae res ad locationem et conductionem potius respicit.

Концептуальное единство дружбы, безвозмездности (gratuitas), нравственной обязанности, любезности, услуги (officium) получает в договоре поручения гражданско-правовую институционализацию: отсутствие этих качеств разрушает конструкцию правоотношения.

Нормативный характер amicitia выступает особенно определенно в тех ситуациях, когда привходящая іпІтІсШа лишает сделку causa. D. 3, 3, 14: Paul., 8 a ed.:

Если после заключения договора поручения между прокуратором и поручителем возникла глубокая вражда, нельзя принудить ни к вступлению в судебное разбирательство, ни к совершению стипуляции об ответственности в случае отказа от защиты, поскольку отношение получило новое основание.

Si post datum procuratorem capitales inimicitiae intercesse- runt, non cogendum accipere iudicium nec stipulationem ob rem non defensam committi, quoniam nova causa sit.

Inimicitia является препятствием к судебному разбирательству по договору поручения, даже если она наступает на стадии in iudicium после litis contestatio (D. З, 3, 21 Gai., З ad ed. ргоѵ.). Наступление вражды не на жизнь, а на смерть (capitales vel gravissimae inimicitiae) делает невозможным и фидеикоммисс, и легат (D. 34, 4, 3, 11: Ulp., 24 ad Sab.; D. 34, 9, 9 pr: Ulp., 14 ad leg. luliam et Papiam). Возобновление дружеских отношений до смерти наследодателя автоматически восстанавливает завещательное распоряжение в силе (D. 34, 4, 4: Ulp., 33 ad Sab.).

Inimicus не может оставаться опекуном несовершеннолетнего по завещанию (D. 26, 3, 8: Tryph., 14 disp.):

Для утверждения опекуна претор должен исследовать, осталась ли бы воля домовладыки неизменной: ибо вполне может статься, что в приближении смерти домовладыка неправильно указал опекунов в завещании. Ведь если (завещание

In confirmando tutore hoc praetor inquirere debet, an duraverit patris voluntas: quod in facili est, si proximo mortis tempore tutores non iure [vel curatores] scripserit pater, nam si ante an- nos, ut spatio medio potuerit fa-

было составлено) за годы до смерти, в промежутке вероятность неправильного назначения опекуна домовладыкой могла приуменьшиться: или проявилось бы скрываемое пли неведомое прежде непотребство в поведении, или вспыхнула бы вражда с домовладыкой.

cultatium dati non iure tutoris a patre fieri deminutio, vel mo- rum ante celata vel ignorata emersit improbitas, aut inimi- citiae cum patre exarserunt.

Несколько иной режим подтверждения предполагает Модестин, отличая опекуна, назначенного в завещании женщиной, когда требовалось специальное расследование, от назначенного мужчиной- домовладыкой, когда опекун утверждался претором автоматически (D. 26, 2, 4: Mod., 7 diff.):

..когда (опекун) назначен домовладыкой, то он, даже если назначение имело меньше правовых оснований, утверждается без расследования, разве только в его отношении изменилось основание, по которому он считался назначенным: например, он сделался из друга недругом или пз богатого бедным.

...cum a patre datus, quamvis minus iure datus sit, tamen sine Inquisitione confirmatur, nisi si causa, propter quam datus vide- batur, in eo mutata sit. veluti si ex amico inimicus vel ex divite pauperior effecius sit.

Обычную практику излагает Папиниан (D. 27, 1, 36 рг.: Pap., 9 resp.):

Amicissimos quidem et f І delis- Обычно родители назначают

simos parentes liberis tutores детям в опекуны самых верных eligere solere... и преданных друзей...

Amicus — нормативный участник в сделке поручения (см. помимо цитированных выше текстов также: D. 18, 1, 35, 3: Gai., 10 ad ed. prov.; З, 5, ЗО pr: Pap., 2 resp.), в сделке negotiorum gestium (D. 3, 5, 35: Paul., 4 quaest.; 20, 6, 1 pr: Pap., 11 resp.)[320], в институтах fideicommissum (D. 32, 39, 1: Scaev., 20 dig.) и tutela.

Эта устойчивая роль друга в правовых институтах отличается от дружбы, рассматриваемой как причина, побуждающая лицо к определенному поведению, в том числе с юридическими последствиями. В таком случае эквивалентом атісШа выступает necessi- tas — личная привязанность, питающая чувство долга, например в отношении детей покойного друга. Друг ведет дела неопытных детей своего друга, обеспечивает алименты, замещая нерадивого опекуна, привлекает опекуна-мошенника к суду (D. 33, 1, 10: Рар., 8 resp.; 3, 5, 43: UIp., 6 disp.; 42, 5, 23: Paul., 60 ad ed.; 27, 2, 6:

Tryph. 24 disp.). Друг предоставляет финансовую помощь для выкупа на волю Р- 37, 15, 3: Marc., 1. sing, resp.; 40, 1, 4, 1: Ulp., 6 disp.). Цицерон оправдывает отказ претора установить процесс по иску, объявленному в эдикте (iudicium ex edicto), заботой о друге (СІс., in Verr., 2, 3, 65, 153)[321].

Affectio (привязанность) исчерпывающе объясняет заинтересованность лица в действии или сделке (D. 39, 5, 5: Ulp., 32 ad Sab.; 50, 14, 3: Ulp., 6 disp.), оправдывает дарение и отказ по завещанию, сделанные либертом в ущерб патрону (D. 38, 5, 9' Iul., 64 dig.). Должник, отсутствующий ради того, чтобы принять друзей, не считается впавшим в просрочку (тога) (D. 22, 1, 21: Ulp., 34 ad ed.). Приглашение друга на ужин выступает хрестоматийным поводом для просьбы о ссуде (commodatum) (Gai., З, 196; D. 13, 6, 18 pr: Gai., 9 ad ed. prov.; 44, 7, 1, 4: Gai., 1 aur.). Назначение друга наследником или легатарием — обычная практика (D. 28, 5, 63 (62), 1: Mod., 2 pand.; 31, 8, 3: Paul., 9 ad Plaut.; 28, 1, 21, 1: Ulp., 2, ad Sab.; 34, 5, lOpr: Ulp.,6 disp.). Цервидий Сцевола (D. 33, 2, 32 pr: Scaev., 15 dig.) цитирует завещание, в котором наследнику предписывается поддерживать дружбу с вольноотпущенником наследодателя Феликсом: «...sed tu, heres, omnia fac, ut amici sitis» (но ты, наследник, сделай все, чтобы вы были друзьями).

Эти трогательные строки и широкое социальное признание дружеских чувств, отразившееся в праве, не должны заслонять того юридического значения атІсШа, которое отражено в структуре ряда институтов и в повседневной практике. Так, затруднение с определением легатария, часто возникающее при совпадении имени у нескольких друзей, возможно, лишь если круг «атіеі» строго определен (D. 34, 5, 10 (11) pr: Ulp., 6 disp: «Sed et si legatum Sempronio amico fuerit relictum, et duo sint aeque caritate coniun- cti?» (а если легат оставлен на имя друга Семпрония, и существуют двое, в равной степени соединенные привязанностью (с наследодателем) .

Формальный характер дружбы демонстрирует и такой текст (D. 38 1, 27: Iul., 1 ex Min.):

Если же либерт владеет пантомимой, является правильным, чтобы он должен был предоставлять бесплатные услуги не только самому патрону, но и на праздниках друзей (патрона); равным образом является правильным, чтобы тот либерт, что знает медицину, бесплатно лечил друзей патрона по его

Si Iibertus artem pantomimi exerceat, verum est debere eum non solum ipsi patrono, sed eti- am amicorum tudis gratuitam operam praebere: sicut eum quoque libertum, qui medicinam exercet, verum est voluntate patroni curaturum gratis ami-

желанию. Ведь чтобы пользоваться услугами своего либер- та, патрону необязательно постоянно устраивать праздники или хворать.

cos eius. neque enim oportet patronum, ut operis liberti sui utatur, aut ludos semper facere aut aegrotare.

Указанное правило было бы нереализуемым, если бы категория друг не была формально определена[322].

Возведение на чужой земле строения тайным образом (чтобы избежать запрещения) давало хозяину участка право вчинить интердикт «quod ѵі aut clam». Продолжение работ, несмотря на запрещение, рассматривалось как применение силы (по мнению, идущему от Кв. Муция Сцеволы: D. 43, 24, 1, 5; 50, 17, 73, 2). Дабы не оказаться в столь невыгодном положении, следовало специально объявить о начале работ (denuntiatio), указав день и час, место и намечаемый результат труда (как предписывал уже Лабеон: В. 43, 24, 5, 1; UIp., 70 ad ed.,). Ульпиан, по-видимому, излагает его же мнение, когда говорит (D. eod., 5, 2), что если в случае отсутствия хозяина некому объявить о намерении вести работы, то denuntiatio может быть сделана его друзьям, прокуратору или дѳ- му («amicis denique aut procurator! aut ad domum denuntiandum -est»), жене или мужу (как считал Сервий: § 3) — этого достаточно. чтобы не иметь animus celandi (намерения скрыть свои действия).

Практика отказывать по завещанию съестные припасы (обычно супруге: D. 33, 9, 1: Ulp., 24 ad Sab.), обозначая объект легата словом «релиз», потребовала от юристов точного определения значения термина. В этой работе приняли участие практически все известные юристы республиканской эпохи, начиная с Кв. Муция. Полемика по этому вопросу известна благодаря текстам Авла Гел- лия (1, 4, 17 и 21—24) и Ульпиана (D. 33, 9, 3: Ulp., 22 ad Sab.). Авл Геллий приводит неполную цитату из второй книги «Ius civile» Кв. Муция, уверенно восполненную издателями (Gell., 4, I, 17):

работах.

Ульпиан, который точнее передает определение Кв. Муция (D. 33, 9, 3 рг): «penus» следует понимать как съестные припасы, заготовленные для собственного употребления домашних («quae do-

Penus est, inquit, quod esculen- tum est, quod ipsius patris families aut liberum patris f ami lias

eius, [quamj circum eos aut Hberos eius est et opus non facit, causa paratum est.

«Penus» — это, говорит (Кв. Муций), то, что можно съесть или выпить, что заготовлено для самого домовладыки, или его супруги, или детей домовладыки, либо его рабов, которые находятся при них или при его детях и не заняты на minici usus causa parata sunt»), (D. 33,9, 3, 6: Ulp., 22 ad Sab.):

Sed quod dixmus «usus sui gratia paratum» accipiendum erit et amicorum eius et clien- tium et universorum, quos circa se habet, non etiam eius fami- liae, quam neque circa se neque circa suos habet: puta si qui sunt in villis deputati.

— так комментирует эти слова

Но когда мы говорим «для собственного употребления», это следует понимать так, что и для его друзей, и клиентов, и всех, кого он имеет в своем окружении, но не для тех его рабов, которые не находятся ни рядом с ним, ни с его подвластными: скажем, если их отослали в сельские имения.

Терминологические и систематизаторские изыскания Кв. Муцня рисуют нам типичный семейный круг домовладыки, в котором среди подвластных, клиентов и рабов не последнее место занимают Друзья.

Микрособщество, определяемое дружбой, оказывается тесно связанным с кровным родством (D. 2В, б, 10, 6, 32, 39, 1), со свойством (D. 27, 2, 6; 37, 9, 1, 23; frg. Vat., 158; С. 12, 36, 1, 1; J. 2, 16, 4), с домом н домашними (D. 50, 7, 5, 3; 43, 24, 5, 2), с клиентами (D. 43, 19, 3, 4; 3, 5, 30 рг; 3, 3, 43, 6; С. 8, 5, 1 рг-1), т. е. с категориями близких лиц, связь с которыми формально определена.

Наибольший интерес для настоящего исследования представляют те ситуации, в которых отрицается значимая принадлежность вещи другу. D. 21, 1, 43, 1: Paul., ad ed. aed. cur.:

Qui ad amicum domini depre- Раб, убежавший к другу гос-

caturus confugit, non est fugiti- vus: itnmo etiamsi ea mente sit, ut non impetrato auxilio domum non revertatur, nondum fugitives est, quia non solum consi- 1ІІ, sed et facti fugae nomen est.

подина в поисках заступничества, не является беглым: если даже его намерения были таковы, чтобы в случае, если он останется без помощи, не возвращаться домой, он еще не беглый, так как понятие бегства относится не только к умыслу, но и к деянию.

Пребывание раба у друга хозяина не считается бегством. При этом в расчет принимается не намерение раба (как это обычно делается в других текстах титула D. 21, 1), а фактическая сторона события. Сходная гипотеза представлена в тексте Ульпиана {D. 21, 1, 17, 4), где приводится мнение Прокула о том, что раб, укрывшийся у друга, опасаясь побоев хозяина, не считается беглым. Но здесь акцент сделай на субъективной стороне поступка. По определению Офилия (I в. до н. э.), беглым является раб, который остался вне дома господина с целью побега, чтобы скрыться от него («qui extra domini doumum fugacausa, quo se a domino celaret, mansit»). Фактический аспект состава представлен лишь указанием «extra domini domum». Таким образом, раб, пребывающий У друга господина, не выходит из сферы контроля своего хозяина*

Lex Iulia de adulteriis (закон Августа о прелюбодеяниях) среди объективных реквизитов деяния называет место действия: «domus sua», «свой дом» (D. 48, 5, 9 рг-1: Marc., 2 de adult.), сопровождая это указание важным дополнением: «Et si amici quis domum prae- buisset tenetur» (отвечает и тот, кто предоставил дом другу) (D.48, 5, Ш, pr: Ulp., 4 de adult.).

Возможно пользование сервитутами через друга (D. 43, 19, 3, 4: Ulp., 70 ad ed.):

Считается, что мы пользуемся сервитутами и через рабов, или колонов, или друзей, или даже лиц, связанных гостеприимством, которые удерживают для нас сервитуты...

Uti videmur servitutibus etiam per servos vel colonos vel ami- cos vel etiam hospites et fere per eos omnes, qui nobis reti- nent servitutes...

«Retinere» указывает на то, что сервитут не утрачивается вследствие его неиспользования (non usus) собственником господствующего участка (praedium dominans), если это право осуществляется близкими хозяина. Здесь друг замещает собственника в функции пользователя (сервитутом не владеют) наряду с рабами и колонами (арендаторами) — лицами, которые никогда не владеют сами, но присутствие которых в имении закономерно приравнивается к присутствию его собственника. В этом случае друг располагает и процессуальными средствами, например активно управомочен на интердикт «qui itinere actuque privato» (D. 43, 19, 1, 8: Ulp., 70 ad ed.) для защиты сервитутов прохода. Этот порядок показывает, что друг рассматривается правом как фигура, однопорядковая do- minus. Управомочение на средства защиты, свойственные собственнику господствующего участка, не связано с фактом пребывания на участке. Так, узуфруктуарий, управомоченный на пользование участком и на присвоение плодов, интердиктами для защиты сервитутов не располагает (D. 43, 19, 3, 4). Сомнения в этом правиле связаны с сентенцией Юлиана, которая с разными оговорками разделялась и другими юристами. D. 8, 5, 2, 3: Ulp., 17 ad ed.:

Помпшшй говорит, что узуфруктуарий может пользоваться интердиктом о проходе, если сервитут используется в этом году: ибо здесь, т. е. в конфессорном иске, спрашивается о праве, там — о факте, как в этом интердикте; это пишет и Юлиан в сорок восьмой книге «Дигест». В пользу мнения Юлиана говорит то, что (как пишет Лабеон) если завещателю, который отказал узуфрукт, выгодно, то интердикт,

Pomponius dicit fructuarium interdicco de itinere uti posse, si hoc anno usus est: alibi enim de iure, id est in confessoria ac- tione, alibi de facto, ut in hoc interdicto, quaeritur: quod et lulianus libro quadragensimo octavo digestorum scribit. pro sententia Iuliani facit, quod La- beo scribit, etiam si testator usus sit qui legavit usum fruc- tum, debere utile interdictum

fructuario dari, quemadmodum построенный по аналогии, еле- heredi vel emptori competunt дует предоставить даже фрук-

туарию, так же как на эти интердикты управомочены наследник и покупатель.

haec inter dicta.

Узуфруктуарий в отличие от наследника и покупателя не может стать собственником, который только и имеет право сервитута: лишь собственнику господствующего имения принадлежит конфес- сорный иск об истребовании сервитута (аналогичный виндикационному иску о праве собственности). Помпоний указывает, что интердикт относится к плану фактического, и потому даже узуфруктуарий, у которого нет прав на конфессорный и негаторный (воспретительный) иски о сервитуте, может быть активно управомочен на интердикт. Нераций пояснял, что узуфруктуарий может пользоваться сервитутом, раз последний необходим для иіі и frui (пользования участком и извлечения плодов), но не имеет прав на сервитут, поскольку он принадлежит самому участку, остающемуся в собственности его господина (dominus proprietatis). В этом контексте (мнение Нерация Ульпиан рассматривает непосредственно перед мнением Помпония: D. 8, 5, 2, 2) сомнения в возможности предоставить фруктуарию интердикт «de Шпеге» и решение Лабеона дать ему interdictum utile, а не прямой (directum) заставляют рассматривать отношение дружбы — раз друг был управомочен на интердикт — в плане dominium (господства), с которым соотносятся и рабство, и наследство, и сервитуты. Личная близость к собственнику ставит друга в известное отношение к вещи (имению), взятой в ее целостности. Узуфруктуарий же располагает только отдельной функцией вещи, отчего не признается владельцем. Подобно рабу и колону друг рассматривается как выразитель воли собственника и оказывается в непосредственной связи с имением. D. 43, 19, 1, 8: Ulp., 70 ad ed.

Si quis autem, cum putaret fun- Если мой друг, полагая, что dum ad se pertinere, suo nomi- поле принадлежит ему, устано-

имя, то считается, что он приобрел интердикт для себя, а не для меня.

ne iter fecerit amicus metis, uti- вил сервитут прохода на свое

que sibi, non mihi interdictum adquisisse intellegitur.

Неудачное по форме упоминание друга несомненно содержалось в подлиннике.[323]: ошибка в праве собственности не может оп- давдать приобретение сервитута посторонним. Основная оппозиция в тексте: «sibi, non mihb — предполагает отношение представительства между собственником участка и тем «quis», кто установил сервитут от своего имени. Отсутствие спецификации агента — «quis» — сводит смысл текста к допущению субъективного основания для установления сервитута (titulus putativus), лишая указанную оппозицию смысла. Близость друга к собственнику, его связь с участком (хотя и опосредованная) составляют ту объективную основу, которая оправдывает ошибку. Конфликт состоит лишь в том, что друг, а не собственник оказывается активно управомоченным на интердикт, поскольку сервитут установлен помимо воли собственника.

Общий принцип положения друга во владении формулирует Гай (D. 41,2, 9: Gai., 25 ad ed. prov.):

Generaliter quisquis omnino nostro nomine sit in possessio- ne, veluti procurator hospes amicus, nos possidere videmus.

Вообще, кто бы ни находился во владении полностью от нашего имени, например прокуратор, гость, друг, считается, что владеем мы.

Техническая терминология «essere in possessionem», «omnino nomine alieno» оказалась бы в противоречии с фигурами, приводимыми в пример, если бы «amicus» не являлось формально определенной квалификацией лица, подобно «procurator». Hospes (лицо, связанное узами гостеприимства — hospitium)32, как и друг, строит свои отношения с собственником на основе fides[324]. На fides основан и параллельный институт международного права [325]. Атісіііа и hospitium имеют общую символику рукопожатия[326]. Fides предполагает единство лиц, преодоленность дистанции, как и жест типи сареге.

<< | >>
Источник: Д.В Дождев. ОСНОВАНИЕ ЗАЩИТЫ ВЛАДЕНИЯ В РИМСКОМ ПРАВЕ. Москва, Институт государства и права РАН, 1996. 1996

Еще по теме § 1. Дружба (атІсШа) как институт римского права:

  1. Изученная и использованная литература
  2. 1.1. Права человека и развитие международного права14
  3. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
  4. §3.2. Предоставление политического убежища и статуса беженца как канал легализации: политико-правовые трудности в формировании общего подхода
  5. КОММЕНТАРИИ
  6. ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ОБЩЕСТВЕННЫЕ ДЕЯТЕЛИ: ОСНОВНЫЕ БИОГРАФИЧЕСКИЕ СВЕДЕНИЯ
  7. § 1. Б. Н. Чичерин о сущности государства и его составных элементах. Проблема власти. Государство и общество. Государство и общественный строй. Вопрос о правах и обязанностях граждан. Проблемы государственной политики. Вопрос о размерах государства
  8. ЗАКАТ
  9. ГЛАВА IV. Право, мораль и свобода в трактовке современной западной юриспруденции
  10. *(729) К этому времени один лицей в России уже существовал - в Царском Селе. Лицей в Одессе стал вторым российским учебным заведением этого рода.
  11. E.A. Бондарева ОБЩЕСЛАВЯНСКИЙ АКАДЕМИК
  12. § 1.1. Понятие усыновления (удочерения), его исторический аспект.
  13. § 1. Дружба (атІсШа) как институт римского права
  14. Неформальные контакты служилых по отечеству и приказных
  15. § 1. Необходимость исследования проблем происхождения государства и права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -