Последствия изменения цены после проведения котировок

Описание ситуации:

Общество регулирует свою закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц", так как является дочерним хозяйствующим обществом ОАО, которое в свою очередь является 100% собственностью субъекта РФ.

В 2013 году нами было размещено извещение запроса котировок на оказание охранных услуг подрядной организацией на 2014 год.

В указанный в извещении срок о рассмотрении и оценке заявок участников запроса котировок были вскрыты конверты с заявками. По наименьшей цене предложения и в соответствии с требованиями закупочной документации был выявлен победитель, с которым и был заключен договор на 2014 год с условием ежемесячной оплаты. По истечению месяца после подписания контракта, т.е. в феврале 2014 года, ссылаясь на инфляцию, на необходимость увеличения заработной платы работников, исполнитель предлагает существенно увеличить стоимость договора (более чем было заявлено другими конкурсантами), в противном случае расторгнуть его.

Вопрос:

Какая предусмотрена ответственность в случае, если мы примем условие исполнителя и увеличим стоимость договора на 2014 год? Какие могут быть последствия в случае выявления данного факта ФАС РФ?

Ответ:

Действительно, в силу подп. 1 и 4 п. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) его действие распространяется на дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит в т.ч. хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

Прежде всего необходимо отметить, что Законом N 223-ФЗ устанавливаются общие принципы закупки товаров, работ, услуг определенными категориями юридических лиц и основные требования к ней.

Единственное требование, связанное с исполнением заключенного в рамках Закона N 223-ФЗ договора, содержится в п. 5 ст. 4 и устанавливает, что в случае, если при исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Что касается вопроса ответственности за нарушение Закона N 223-ФЗ, то в ст. 7 указано, что за нарушение требований Закона N 223-ФЗ и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов РФ ответственность наступает в соответствии с законодательством РФ, т.е. норма носит отсылочный характер.

Если обратиться к нормам КоАП РФ, предусматривающим ответственность за нарушение законодательства в области закупок (в частности ст.ст. 7.29, 7.30, 7.31 КоАП), то во всех нормах речь идет об ответственности за нарушение требований законодательства в области закупок только в тех случаях, когда товары, работы, услуги приобретаются для муниципальных или государственных нужд. В рассматриваемой же ситуации услуги приобретаются в интересах коммерческой организации.

Вместе с тем нарушение требований Закона N 223-ФЗ может быть так же квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства. Так в п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) содержится перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В случае выявления любого из данных обстоятельств суд по заявлению антимонопольного органа или иного лица может признать сделку, заключенную по результатам торгов (запроса котировок или предложений), недействительной.

На наш взгляд, из положений п. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ можно сделать вывод, что при проведении торгов запрещены любые действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Если рассмотреть сложившуюся ситуацию с данной точки зрения, то фактически получается, что после сбора котировок, выбора определенного исполнителя (чья цена была самой низкой) и заключения с ним договора (контракта), стороны через небольшой промежуток времени (1 месяц) приходят к соглашению об изменении цены контракта более чем в 2 раза. Причем новая цена становится не самой низкой среди заявившихся участников.

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на других условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила. Иными словами, согласно действующей с 01.09.2013 г. редакции ст. 170 ГК РФ притворной, а значит, ничтожной является также сделка, прикрывающая сделку на других условиях.

Соответственно, заинтересованное лицо (антимонопольный орган, другие участники котировок) может попытаться оспорить заключенный между заказчиком и исполнителем договор, ссылаясь на то, что его волеизъявление изначально было направлено на заключение договора по более высокой цене. Однако для того, чтобы обеспечить заключение договора именно с этим исполнителем, первоначально договор был заключен ими по более низкой цене с ее последующим увеличением до нужной цены. При этом, как мы отметили выше, одним из оснований для оспаривания сделки является нарушение порядка определения победителя торгов (запроса котировок).

Чтобы избежать этого, на наш взгляд, необходимо будет доказывать отсутствие согласованных действий сторон.

исполнителем дополнительное соглашение об увеличении цены договора, что на заключении указанного дополнительного соглашения настоял исполнитель (правда, в этом случае может возникнуть вопрос, что мешало заказчику отказаться от договора с этим исполнителем и заключить аналогичный договор с другим исполнителем). Кроме того, могут быть представлены доказательства того, что увеличение цены договора уже через месяц после его заключения имело под собой веские причины (основания). По нашему мнению, такие причины, как инфляция, необходимость повышения заработной платы работников, вряд ли будут приняты во внимание. Они могли бы иметь значение, если бы дополнительное соглашение об увеличении цены стороны подписали через продолжительное время после заключения договора (например, через год или хотя бы через полгода), но не через месяц. Изменение этих факторов в течение месяца после заключения договора, на наш взгляд, исполнитель вполне мог предвидеть заранее и учесть это при формировании своей заявки.

Кроме того, хотим обратить Ваше внимание также на подп. 3 п. 4 ст. 11 и подп. 3 п. 3 ст. 11.1 Закона N 135-ФЗ, согласно которым хозяйствующим субъектам запрещается заключать соглашения либо совершать иные согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции. К таким соглашениям и (или) действиям, в частности, относится создание ограничений другим хозяйствующим субъектам по доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. При этом в силу п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ к соглашениям относится договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом за заключение "антиконкурентного" соглашения, либо за координацию действий, которая может привести к нарушению Закона N 135-ФЗ, организации (участники такого соглашения) и (или) их должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по ст.

"1. Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное

правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное

правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

2. Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей".

Как мы отметили выше, полагаем, что согласованное существенное (в 2 с лишним раза) увеличение цены договора (контракта) через месяц после проведения котировок может быть расценено судом именно как согласованные действия между заказчиком и исполнителем, направленные исключительно на ограничение конкуренции и (или) не допуск иных участников котировок. При этом еще раз обращаем Ваше внимание, что обратиться с иском о признании договора, не соответствующего требованиям антимонопольного законодательства, недействительным может как антимонопольный орган, так и "проигравшие" участники котировок.

9.