Способы закупки акционерным обществом в рамках Федерального закона от N 223-ФЗ ”О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”

Описание ситуации:

ОАО организовало дочернее предприятие, виды деятельности указаны в приложении N 1.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчики при осуществлении закупок обязаны руководствоваться, в том числе, положением о закупке, которое должно содержать, помимо прочего, перечень способов закупки и условия применения данных способов.

Положением о закупках ОАО, утвержденным Советом директоров в установленном порядке, предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного поставщика (ст. 16), а также определены условия, при которых возможно проводить закупку у единственного поставщика.

В частности, согласно п. 48 ч. 16.5 ст. 16 одним из таких условий является закупка у дочерней компании заказчика, которая, тем самым, признается единственным поставщиком.

Вопрос:

Прошу дать заключение о возможности признания дочернего предприятия единственным поставщиком, с правом заключения договоров с ОАО без проведения конкурентных процедур закупок (конкурсов, аукционов и т.п.):

- по договорам, заключенным в рамках техперевооружения за счет бюджетных средств;

- по договорам, заключенным в рамках техперевооружения за счет собственных средств;

- по договорам на оказание работ в соответствии с уставной деятельностью.

Ответ:

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ N 223) субъектом закупки в рамках ФЗ является в том числе хозяйственное общество, в уставном капитале которого доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Единственным учредителем компании является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, что позволяет отнести АО к субъектам, указанным в пп.

П. 4 ст. 1 ФЗ N 223 установлены категории договоров, закупки по которым не могут производиться в соответствии с ФЗ N 223. Поэтому применительно к рассматриваемому запросу считаем необходимым обратить внимание на две категории из них: осуществление заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44), закупка в области военно-технического сотрудничества.

Как указано в запросе, один из договоров на техперевооружение планируется к заключению за счет бюджетных средств.

Исходя из общего толкования подп. 3 п. 1 ст. 1, ч. 1, 4 и 5 ст. 15 ФЗ N 44 закупка за счет бюджетных средств осуществляется в рамках ФЗ N 44. Тем не менее, бюджетное финансирование исполнения договора не означает, что АО необходимо руководствоваться ФЗ N 44, а не ФЗ N 223.

Так, нормы подп. 3 п. 1 ст. 1, п. 5 ст. 15 ФЗ N 44 применяются к отношениям при предоставлении юридическим лицам бюджетных инвестиций в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства. Других способов участия хозяйственных обществ в рамках финансирования закупки за счет бюджетных средств ФЗ N 44 не предусматривает.

Минэкономразвития России также подчеркивает, что "закупка любых товаров, работ, услуг, в том числе материалов и покупных комплектующих изделий, осуществляемая для производства продукции (работ, услуг) в рамках ведения коммерческой деятельности предприятия, должна осуществляться в соответствии с положениями Закона N 223" (Письмо Минэкономразвития России от 19.12.2011 N Д28-709 "О разъяснении положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Письмо N Д28- 709).

Договор техперевооружения не является договором по реализации инвестиционных проектов, так же как и не является договором в области военно-технического сотрудничества, поскольку согласно ст.

Исходя из вышеуказанного, можно сделать вывод, что договоры техперевооружения за счет бюджетных (собственных) средств, на оказание работ в соответствии с уставной деятельностью относятся к договорам, подлежащим заключению в соответствии с ФЗ N 223, а не ФЗ N 44.

Согласно п. 1, 2 ст. 2 ФЗ N 223 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются также принятым и утвержденным с учетом норм ч. 3 ст. 2 ФЗ N 223 положением о закупке. Положение регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Нормой п. 3 ст. 3 ФЗ N 223 предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Возможность применения иных, помимо конкурса и аукциона, способов закупки содержится также в Письме ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (вместе с "Разъяснениями по вопросам применения ФЗ N 223-ФЗ"), Письме ФАС России от

30.12.2011 N АЦ/49682 "О рассмотрении обращения", Письме N Д28-709.

В практике применения ФЗ N 223 суды поддерживают вышеизложенную позицию и возможность заказчика использовать иные способы закупок, помимо конкурса или аукциона, в том числе проведение закупки у единственного поставщика.

"Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу А53-14944/2012 15АП-8477/2012 от 18.09.2012 года)".

Суд указал, что наличие в Положении о закупках способа закупки, проведение закупок у единственного источника в случае закупки продукции у дочерней компании не противоречит ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, где упомянуты следующие способы закупок: конкурс, аукцион, иные способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанным способом (Решение Арбитражного суда Оренбургской области по делу А47- 1155/2012 года от 24.07.2012 года, оставленное в силе Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 года N 18АП- 9692/2012)".

Следовательно, в рамках предусмотренных положений о закупке указанные договоры могут быть заключены с единственным поставщиком - дочерним предприятием без проведения конкурентных процедур закупок.

Порядок предоставления бюджетных средств в пользу АО для реализации инвестиционных проектов регламентирован в ст. 80 Бюджетного кодекса РФ (далее - БК РФ).

Так, в соответствии с п. 1 ст. 80 БК РФ решения о предоставлении инвестиций в объекты капитального строительства за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта РФ, местного бюджета принимаются в форме нормативных правовых актов Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, муниципальных правовых актов местной администрации муниципального образования.

В свою очередь, дефиниция объекта капитального строительства содержится в п.

Следовательно, если предоставление бюджетных средств на строительно-монтажные работы, реконструкцию производства, выполняемых на объекте, относящемся к объекту капитального строительства, строительство нового корпуса объекта недвижимости - объекта капитального строительства было оформлено нормативным правовым актом Правительства РФ, актом высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ либо муниципальным правовым актом местной администрации муниципального образования, то такое предоставление следует считать бюджетным инвестированием. В таком случае указанные договоры подлежат заключению по правилам ФЗ N 44, как это предусмотрено в подп. 3 п. 1 ст. 1, п. 5 ст. 15 ФЗ N 44.

В ответе на запрос N 145/1515 от 26.05.2014 года было указано, что Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ N 223) не запрещает осуществление закупок у единственного поставщика. Положениями п. 1 ст. 24 ФЗ N 44 также установлено право заказчика на применение указанного способа закупки.

Более того, ФЗ N 44 не запрещает указывать в качестве единственного поставщика дочернее общество, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ N 44 участником закупки может быть любое юридическое лицо.

Однако закупка у единственного поставщика в соответствии с п. 1 ст. 93 ФЗ N 44 может осуществляться заказчиком в ограниченных случаях, в том числе: осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, (подп. 4 п. 1 ст. 93 ФЗ N 44), признание несостоявшимся определения поставщика закрытым способом и принятие заказчиком по согласованию с уполномоченным Правительством РФ органом решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подп.

Несмотря на возможность осуществления закупки у единственного поставщика, для ответа на вопрос, можно ли в исходной ситуации осуществить закупку у единственного поставщика в соответствии с ФЗ N 44, необходимо изучить акты об осуществлении бюджетного финансирования, указывающие размер и условия осуществленного инвестирования в порядке п. 1 ст. 80 БК РФ, проекты договора закупки.

Другим способом финансирования хозяйственной деятельности АО за счет бюджетных средств является предоставление бюджетных субсидий. Ранее, в ответе на запрос от 18.09.2012 года N 145/2655, нами было указано, что согласно п. 1 ст. 78 БК РФ субсидии предоставляются юридическим лицам на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) возмещения затрат в связи с производством товаров. В п. 2, 3 ст. 78 БК РФ определено, что субсидии также как и инвестиции предоставляются по актам о субсидировании.

По нашему мнению, для осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя) работ в сфере капитального строительства в порядке, определенном ФЗ N 223 является допустимым использование бюджетного финансирования исключительно в форме субсидий, поскольку бюджетное финансирование в форме инвестирования влечет применение ФЗ N 44 c установленными им ограничениями, указанным в п. 1 ст. 93.

Кроме того, еще раз подчеркиваем, что ФЗ N 44 применяется только к закупкам в сфере капитального строительства, поэтому организация закупки на приобретение оборудования не для объекта капитального строительства регулируется исключительно ФЗ N 223.

В данном случае договоры, возможно, будут финансироваться комплексно, как за счет бюджетных, так и за счет собственных средств. С учетом этого и изложенной аргументации делаем следующий вывод:

К договорам на строительно-монтажные работы, на реконструкцию производства, выполняемым на объекте капитального строительства, на строительство нового корпуса объекта капитального строительства, финансируемым за счет инвестиционных средств по актам, подготовленным в соответствии с п. 1 ст. 80 БК РФ, будут применяться положения ФЗ N 44, ограничивающие заключение контракта с единственным поставщиком перечнем, определенным в п. 1 ст. 93 ФЗ N 44.

К договорам на строительно-монтажные работы, реконструкцию производства, выполняемым на объекте капитального строительства, на строительство нового корпуса объекта капитального строительства, финансируемых за счет собственных средств либо средств бюджетных субсидий по актам, подготовленным в соответствии с п. 2, 3 ст. 78 БК РФ, будут применяться положения п. 3 ст. 3 ФЗ N 223, допускающие участие единственного поставщика согласно положению о закупке.

К договору на приобретение оборудования, финансируемому за счет инвестиционных средств, за счет собственных средств либо средств бюджетных субсидий в любом случае будут применяться положения п. 3 ст. 3 ФЗ N 223, допускающие участие единственного поставщика согласно положению о закупке.