§ 3. Посередництво та представництво як суміжні правові категорії, їх співвідношення

1) розкриваючи існування принципала, інформацію про особу принципала, вказуючи його ім'я (конструкція «відкритого принципала» - disclosed principal);

2) розкриваючи існування принципала, але не вказуючи його імені (конструкція «частково відкритого принципала» - partially disclosed principal);

3) не розкриваючи існування принципала і укладаючи договір від свого імені (конструкція «нерозкритого принципала» - undisclosed principal).

Агентом є особа, котрій іншою особою доручено бути представником останньої і діяти за неї у правовідносинах з третіми особами. Агент у цьому розумінні є посередником (перебуваючи за своїм правовим статусом між принципалом та третіми особами), котрому доручено ведення справ принципала у правовідносинах з третіми особами ^[140].

З однієї сторони, агентські відносини в англо-американському праві мають багато спільного з відносинами представництва в розумінні континентального права. Так, по-перше, агентські відносини мають особистісно-довірительний (фідуціарний) характер, властивий представництву. По-друге, діяльність агента може бути безоплатною (за винятком тих випадків, коли вона здійснюється на професійній основі). По-третє, за загальним правилом, дії агента, що здійснюються ним в межах своїх повноважень, породжують зобов’язання в правовому відношенні для принципала, а не для агента. В більшості випадків агенти не хочуть бути потенційними відповідачами за збитками по договору, укладеному в інтересах принципала, і намагаються в очевидній та зрозумілій формі розкрити факт існування агентських відносин, інформацію про принципала, з усіма правовими наслідками такого розкриття. По-четверте, принципал, за загальним правилом, має право (навіть у випадку укладення угоди від імені агента) вступити в прямі договірні зв’язки з третьою особою на основі укладеного договору між агентом та цією третьою особою. По-п’яте, принципал несе деліктну відповідальність перед третіми особами за дії агента, здійснювані ним при виконанні доручень принципала, незалежно від того, чи розкривав агент факт існування агентських відносин.

Однак, з іншої сторони, агентські відносини не можуть трактуватися як відносини представництва в чистому вигляді. Оскільки, по-перше, предмет агентського договору можуть складати не тільки юридичні дії, але й дії фактичного характеру. І по-друге, при певний умовах тільки агент, а не принципал, набуває прав та несе обов’язки по укладеному ним з третьою особою договору (наприклад тоді, коли діє в інтересах «нерозкритого» принципала і укладає угоди від власного імені). Отже, термін «агент» в англо- американському праві вживається як в широкому розумінні, охоплюючи всі види представництва та посередництва, так і у більш вузькому розумінні, згідно з яким агентом визнається особа, уповноважена на укладення угод і вчинення інших дій в інтересах принципала та за його рахунок або ж на посередництво між сторонами при укладенні угод ними самими.

У країнах з континентальною системою права розуміння посередництва та представництва різниться залежно від належності до дуалістичної чи моністичної системи приватного права. В тих країнах, де приватне право представлене торгівельним та цивільним правом (Франція, Германія), представництво здійснюється в рамках цивільного права, а посередництво - в рамках торгівельного права. В країнах з моністичною системою приватного права існує проблема розмежування цих двох суміжних категорій: «посередництво» та «представництво». Характерним для країн континентальної системи права також є те, що економічне поняття посередництва та представництва не співпадають з їх юридичними поняттями. З економічної точки зору не має значення: наділений представник повноваженнями укладати угоди чи ні, діє він від імені особи, інтереси якої представляє, чи від власного імені, - він все одно розглядається як посередник, тобто особа, що за своїм статусом, змістом здійснюваної діяльності, стоїть між виробником та споживачем товару. Тому за такого підходу поняття посередництва та представництва легко змішуються і переплітаються.

Досліджуючи суть посередництва як правового явища, слід передусім відзначити взаємозв’язок та взаємозалежність таких правових категорій, як: «посередництво» та «представництво», зокрема те спільне, що поєднує їх, свідчить про їхню спорідненість і суміжність.

Щодо господарського права України, то ГКУ регулюється комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання (Глава 31), а також посередництво у здійсненні операцій з цінними паперами (Глава 35). Однак, не дається ані легального визначення посередництва, ані переліку легальних форм його здійснення.

до першої - відносяться судження, за якими представництво на певному етапі свого розвитку переростає в посередництво;

до другої - відносяться прямо протилежні погляди, які зводяться до того, що посередництво може виявлятися у вузькому розумінні, коли розуміємо його як просте посередництво, та у широкому розумінні, коли воно включає в себе окрім простого посередництва, ще й представництво (при цьому дослідники подекуди відмічають, що просте посередництво обмежується сприянням в укладенні угод, під яким розуміють вчинення фактичних дій);

до третьої - відносяться судження, за якими обидва попередніх підходи щодо трактування посередництва, в умовах розвитку та ускладнення торгівельного обороту, належить визнати вузькими, такими, що не відображають сутності та змісту досліджуваної категорії, що робить їх практично непридатними, в той час як сучасний торгівельний оборот не може обмежуватися рамками простого посередництва та представництва, у зв'язку з чим висловлюється думка, що інститут посередництва інтегрував у якісно нову правову категорію, - «торгівельне посередництво», а торгівельний посередник, відповідно вже може поєднувати в собі функції як простого посередника, так і представника.

Отже, як у чинному законодавстві, так і у вітчизняній правовій доктрині на даний момент немає єдиного розуміння сутності понять посередництва та представництва, не склалось чіткої позиції і щодо співвідношення цих двох понять. Чинне законодавство не містить визначення посередництва, а юридичні поняття, що не мають легального закріплення, часто породжують різноманітні тлумачення і на практиці застосовуються далеко не одноманітно. Таким поняттям є і «посередництво», котре застосовується як в юриспруденції, так і в економіці.

В юридичні літературі висловлено найрізноманітніші точки зору щодо співвідношення представництва і посередництва. За переконанням одних авторів ці поняття є різними та несумісними, на думку інших - представництво є формою правового посередництва, за міркуванням третіх - посередництво є суто економічним поняття та не має жодного відношення до права як такого. Найчастіше фігура посередника розглядається у зв'язку з відносинами представництва, а саме на противагу фігурі представника. При цьому, хоч єдиної думки щодо сутності посередницьких відносин і не існує, все ж посередництво здебільшого розглядається надто широко (до складу посередницьких правовідносин включають представництво). Щодо практики господарювання така позиція обґрунтовується зокрема тим, що комерційний представник, як і посередник, здійснюють оплатну, посередницьку за своєю господарською суттю діяльність, спрямовану на задоволення потреб інших осіб в інтересах котрих вони діють в сфері підприємницької діяльності. Посередництво за такого підходу виступає більш економічним поняттям, аніж юридичним, - представництво розглядається як одна з форм посередництва і, відповідно, посередництво розглядається як економічна форма представництва. Так, К.І.Скловський зазначає, що посередництво є не правовим, а економічним явищем, воно є економічною основою представництва, комісії, ведення чужої справи без доручення, діяльності торгово- посередницьких контор, поруки, укладення субпідрядних договорів тощо^[141]. Така позиція дозволяє зробити висновок, що, з економічної точки зору, посередництво - це встановлення будь-яких економічних зв'язків між двома і більше особами за посередництвом третьої, це діяльність посередника з просування продукту, яка здійснюється у відповідних правових формах. З позиції економіки будь-яка особа, через котру в процесі суспільного обміну проходить товар від виробника до споживача, є посередником.

Таким чином, при дослідженні категорій «посередництво» та «представництво» в економічному розумінні, слід відмітити, що найбільш поширеною є концепція, за якою економічну основу представництва складає собою посередництво^[142]. Згідно з цією концепцією, посередництво виникло як економічні відносини на стадії зародження та формування людського суспільства і в подальшому, опосередковуючись правом, породило різноманітні інститути, в т.ч. і представництво, як найбільш універсальну правову форму посередництва. При цьому саме посередництво під впливом права створило нову правову форму, - інститут представництва. За словами О.Л.Невзгодіної, посередництво та представництво виникли з одного кореня, - так, посередництво після свого виникнення породило серед інших правових інститутів і представництво, як правову форму посередництва^[143]. На думку А.С.Шаповаленко комерційний представник це той самий посередник, зазначаючи при цьому, що наочною є ситуація, при котрій два самостійним правових інститути - представництва та посередництва, маючи низку істотних відмінностей, являються тісно пов’язаними, переплетеними між собою, а також такими, що 144 використовують правові конструкції один одного.

З викладеного вбачається, що правові інститути посередництва та представництва мають єдиний корінь і, як наслідок, прийнято виділяти низку їх спільних рис:

1) обидва явища (посередництво та представництво) є сукупністю правовідносин;

2) ці правовідносини мають місце в сфері послуг (під останніми пропонується передусім розуміти діяльність, корисний ефект якої не має уречевленого результату);

3) сутність цих правовідносин полягає в забезпеченні, створенні нових правових зв’язків між різними особами за допомогою укладення угод та/або інших правомірних дій посередником або представником;

4) і представництво, і посередництво, виникають переважно в сфері майнового обороту;

5) сутність відносин посередництва та представництва полягає в забезпеченні, створенні правових зв’язків між різними особами за допомогою укладення угод та здійснення правомірних (юридичних та/або фактичних) дій;

6) як представництво, так і посередництво є сукупністю дій, що здійснюються в чужих інтересах та за чужий рахунок.

Основним критерієм, що зближує поняття посередництва та представництва є вчинення в обох випадках у юридичних та/або фактичних дій в «чужому інтересі». Щоправда, чинне законодавство не дає визначення поняттю «інтерес». Сам термін «інтерес» вживається для позначення двох різних, хоч і взаємопов’язаних явищ: інтересу як суспільного буття людей (об’єктивний інтерес) та інтересу як явища їх свідомості (суб’єктивний інтерес). Використання терміну «інтерес» для позначення об’єктивного явища підтверджується аналізом законодавства. Це відбувається у випадках, коли закон визнає інтерес об’єктом правової охорони та критерієм правомірності дій осіб.

Таким чином, значення категорії інтерес розкривається в юридичній літературі переважно в двох аспектах. По-перше, значення категорії інтересу розглядається в об’єктивному розумінні, ^[144] де взаємодія інтересів суб'єктів суспільних правовідносин включає в себе і процес правоутворення (інтереси формуються на підставі об'єктивно-існуючих потреб; виникнення індивідуальних потреб зумовлено об'єктивно-існуючою у даний момент часу системою соціально-економічних відносин; суспільні потреби є «концент­ратом» індивідуальних потреб), а по-друге, в суб'єктивному розумінні.

Одні вчені вбачають в інтересі суб'єктивну природу (інтерес як потреба, усвідомлена суб'єктом), інші - об'єктивну (інтерес формується на підставі об'єктивних потреб, незалежно від їх суб'єктивного усвідомлення) або змішану (суб'єктивно-об'єктивну) природу. Найбільш виправданим видається нам компромісний підхід до поняття «інтересу» як об'єктивно-суб'єктивної категорії.

Не викликає сумнівів, що інтерес є об'єктивним явищем, потребою зумовленою всією сукупністю об'єктивно існуючих обставин господарського діяльності конкретного суб'єкта господарювання. Разом з тим, в праві немає інтересу, що не був би суб'єктивно зумовленим. Тому інтерес розглядається як об'єктивно- суб'єктивна категорія^[145]. Основоположник теорії інтересу Р.Ф. Ієринг зазначав, що будь-яка причина (ціль), за якою здійснюється діяння, перетворюється на мету^[146] (він ототожнював зазначені поняття). О.Вінник вважає, що інтерес формується на підставі потреб, які виражають відносини соціальної або біологічної необхідності. Якщо потреби можуть бути соціальним або біологічним явищем, то інтересу притаманний суто соціальний характер: його суб'єктами можуть бути як окрема особа, так і група осіб або суспільство в цілому тощо^[147]. С.Михайлов дійшов висновку, що інтерес є потребою, яка властива соціальному суб'єкту, тобто потребою соціального характеру^[148].

Крім того, законний інтерес потребує правового захисту, оскільки він, з одного боку, лежить в основі суб’єктивних прав, а з іншого - є своєрідним обмежувачем реалізації останніх. У свою чергу, категорія «мета» є похідною від категорії «інтерес». При цьому слід зазначити, що мета також знаходиться у межах правового поля, її також можна оцінити з позиції законності. На відміну від інтересу, мета за своєю правовою природою є суб’єктивною, вона завжди формується на підставі усвідомлення інтересу, суб’єкт сам визначає мету своєї діяльності.

Отже співвідношення тріади «потреба - інтерес - мета» має таку формулу: потреби формують інтереси, інтереси формують мету діяльності, яка висувається суб’єктами права для реалізації власних інтересів^{[149] [150]. Засоби реалізації інтересу безпосередньо впливають на його характер (йдеться про законність останнього). Більшість інтересів особа не може реалізувати самостійно, для цього їй необхідно вступати в різноманітні правовідносини з іншими особами, отже саме суспільне відношення є засобом реалізації інтересу. Суб’єкти вступають у ті чи інші суспільні відносини (правовідносини) між собою з метою реалізації своїх інтересів, які сформувалися на основі об’єктивно існуючих потреб. Особливого значення набуває категорія «інтерес» для зобов’язальних правовідносин. Наявність у суб’єкта господарювання того чи іншого інтересу безпосередньо впливає на процес виникнення відповідного господарського зобов’язання. Як відзначає А Ротарь, весь обсяг інформації, що стосується змісту та виконання договору, оцінюється контрагентами з точки зору власних (суб’єктивних) інтересів та можливостей, і трансформується в комплекс взаємовигідних прав та обов’язків сторін15.}

Щодо поняття «інтересу» в господарських правовідносинах та в господарському договорі, то в юридичній літературі зазначається також наступне: інтерес, в основі котрого лежать об’єктивні потреби, слугує вираженням суспільних відносин і являє собою ставлення суб’єкта інтересу до умов свого існування і здійснення діяльності. Безпосереднім об’єктом інтересу належить визнати предмет потреби, тобто те, в чому полягає потреба, необхідність. Інтереси, закріплювані в господарських договорах (в т.ч. з надання тих чи інших послуг), відрізняються від всіх інших інтересів не тільки наявністю особливих суб'єктів і об'єктів. Їх суть полягає в тому, що вони відображають передусім майнові відносини, і в їх основі лежать потреби суб'єктів даних відносин. Майнові відносини, так само, як і інтереси, що знайшли закріплення в господарському договорі не відмежовані нездоланною стіною від відносин немайнових, зокрема, від відносин організаційних. Вони тісно переплітаються, між ними існують певний взаємозв'язок і взаємозалежність. Для нормального функціонування господарського механізму надзвичайно важливо, щоб інтереси суб'єктів господарювання були належним чином забезпеченими, тобто, щоб були створеними всі умови для їх повної реалізації. Забезпечення інтересу є неможливим без відповідного його поєднання з іншими інтересами, котрі виступають як елемент забезпечення інтересу, як один з принципів зобов'язального права.

Господарський договір - це правовий засіб, що дозволяє здійснити таке поєднання. Якщо поєднання не відбувається, то неможливим є досягнення цілей, зради досягнення яких договір було укладено, забезпечення реалізації інтересів контрагентів. В договорі можна закріпити будь-який інтерес, однак, реалізувати його без поєднання з інтересами іншої сторони неможливо^[151]. Кожен суб'єкт господарського права має свій інтерес як усвідомлену господарську потребу в досягненні певних матеріальних та/або нематеріальних благ. Як правило, кожен господарюючий суб'єкт (фізична чи юридична особа), діючи вільно в господарському обороті, набуває господарських прав та обов'язків з власної волі та в своєму інтересі. Між тим допускаються і піддаються правовому регулювання чинним законодавством України і випадки дії суб'єкта господарського права і в «чужих» інтересах.

Це означає, що у відносинах з третіми особами і представник, і посередник, переслідують мету задоволення потреби зацікавленої особи в досягненні певних благ, до яких вона прагне. При цьому, у випадку дії посередника або представника «у чужому інтересі» на підставі договору між ним та зацікавленою особою (за дорученням останньої), зобов'язана особа зобов'язана відшкодувати представникові чи посередникові понесені ним витрати (особа, що діє «в чужому інтересі» діє в господарському обороті й «за рахунок» зацікавленої особи).

Окрім того, широке застосування на практиці представництва і посередництва обумовлене загальними, спільними по своїй природі причинами. Сучасна економіка, яка заснована на поділі праці, не може існувати без представництва та посередництва. Однак, правові наслідки представництва та посередництва корінним чином відрізняються один від одного. Як зауважує В. Проценко, представник для того, щоб його дії породжували права та обов'язки особи, від імені якої він діє, повинен мати відповідні повноваження на представництво. Якщо угода укладається посередником за відсутності представницьких повноважень, принципал (представлюваний) визнається зобов'язаним виконувати цю угоду лише при наступному схваленні ним її ^[152]. Не знімає, на думку автора, проблеми співвідношення представництва і посередництва особливе, прийняте в більшості країн з розвинутими правовими порядками, правове регулювання комерційного (торговельного) представництва. У відносинах торговельного представництва принципове значення має статус особи, яка здійснює юридично значимі дії. Торговельними представниками виступають особи, що володіють особливими професійними навичками і знаннями у цій специфічній сфері діяльності. При цьому господарська компетенція комерційних представників не повинна перевищувати господарську компетенцію представлюваних, проте послуги і допомога, що надаються представниками представлюваним, є для останніх необхідними і очікуваними, оскільки вони за своїм бажанням і для своєї ж зручності й вигоди відстороняються від ведення справ, зокрема, від організації просування їх продуктів на певні ринки. Особливий характер відносин, що складаються між комерційним представником і представлюваним, визначений основною особливістю здійснення комерційної діяльності - комерційним ризиком.

В юридичній літературі також мали місце пропозиції щодо запровадження в господарському обороті терміну «побічне представництво», що є аналогом посередництва. Так, Л. Андрєєвою було запропоновано торгівельне посередництво в широкому розумінні називати побічним представництвом^[153]. Така пропозиція була піддана критиці, оскільки сам термін «побічного представництва» видавався дискусійним, до того ж авторкою до «побічного представництво» було віднесено діяльність осіб, що придбавають товари у власність з метою їх подальшого перепродажу і отримання прибутку від різниці в цінах придбання і продажу, а таку діяльність не можна віднести ні до прямого, ні до опосередкованого представництва, оскільки діяльність таких осіб позбавлена характеру послуги. Загалом, обґрунтування вченими - цивілістами тези щодо існування в доктрині права як «прямого», так і «побічного» представництва є заснованим на прагненні розширити «вузьке», визначене законом розуміння представництва як діяльності, передусім, «від імені» особи, яку представляють, а також включити до визначальних властивостей (ознак) представництва можливість представника діяти «в інтересах» представлюваного суб'єкта (незалежно від чийого імені: представника чи представлюваного). Ця теза є спробою обґрунтування доцільності включення посередництва до складу представництва як його «побічної» форми, ядро якої складає діяльність представника в «чужому інтересі», хоч і від «власного імені». Запровадження до наукового обороту терміну «побічне представництво» стало кроком до нівелювання посередництва як такого шляхом поглинання його категорію «представництво».

Викладене, таким чином, не дає підстав ототожнювати інститути посередництва та представництва. Це можна наочно проілюструвати на прикладі відмежування комерційного представництва від довірчого управління власністю, що здійснюється в сфері господарювання. Так, по-перше, різниця полягає в тому, що комерційний представник укладає угоди від імені принципала, в той час як довірчий управитель укладає угоди від власного імені, зазначаючи при цьому, що він діє в господарському обороті в якості управителя. По-друге, довірчий управитель зобов'язується здійснювати управління довіреним йому майном в інтересах установника управління або визначеної ним особи (вигодонабувача), а комерційний представник здійснює свою діяльність лише в інтересах суб'єкта, якого представляє в господарському обороті (принципала). По-третє, комерційний представник здійснює представництво від імені підприємців, інтереси яких представляє в господарському обороті, при укладенні ними договорів, тоді як довірчий управитель може здійснювати будь-які юридичні та фактичні дії в інтересах вигодонабувача.

Представництво, як і посередництво, є самостійним правовим інститутом з властивими йому специфічними ознаками. Виявлення

сукупності зазначених ознак дозволить відмежувати представництво від посередництва як, певною мірою, подібного (хоч і не тотожного) приватноправового явища в матеріальному праві. Так, на думку дореволюційного вченого - цивіліста П.П.Цитовича торгівельним представником є всякий, хто здійснює торговельні дії за чужий рахунок та на чуже ім'я; діє він так з відома та волі того, кого представляє; однак він активно діє, - сам вирішує справу, має власне бачення, приймає самостійні рішення, а не передає лише чужі рішення; здійснювані ним дії є актом його волі, проте: а) його ж волею ці дії відносяться (в момент їхнього вчинення) на ім'я та на рахунок його господаря, або б) наперед чи одночасно такі дії приймаються останнім на себе - на свій рахунок та на своє ім'я ^[154] В більш пізніх комплексних дослідженнях, присвячених правовій природі представництва, найбільш повно ознаки представництва розкриті Л. І. Казанцевим та Н. О. Нерсесовим. Так, Л. І. Казанцев виділяє сім істотних характеристик цього правового явища ^[155]: представництво - це поняття юридичне, воно полягає в укладенні юридичної угоди (1); представник, укладаючи угоду, діє замість принципала (2); представник укладає угоду на ім'я принципала (3); представник укладає юридичну угоду з наміром відтворити для принципала такі юридичні наслідки, які настали б, якби він сам безпосередньо укладав вказану угоду (4); представник повинен мати повноваження від принципала для вчинення юридичної угоди на ім'я останнього (5); необхідне для буття представництва повноваження повинно засновуватися на якому-небудь правовому моменті (6); представництво засновується на розділенні властивостей контрагента і суб'єкта угоди між представником і принципалом і на мисленому поєднанні обох цих властивостей засобом фікції в особі представлюваного (7).

Н. О. Нерсесов в процесі дослідження інституту добровільного представництва через порівняння представництва з подібними правовими явищами (що є принципово важливим для інтерпретації), виділив також сім істотних моментів^[156]: 1) представництво є поняття

юридичне...; 2) воно має місце там, де опосередковуюча особа вчиняє юридичний акт від імені іншої особи...; 3) оскільки представник сам укладає юридичну угоду, то він повинен мати волю, необхідну, за вимогами права, для вчинення юридичних дій взагалі (за цією ознакою представник відрізняється від посланця (нунція))...; 4) воля представника заміняє собою волю представлюваної особи щодо юридичних наслідків угоди, здійснюваної ним, однак не виражається при укладенні угоди поряд з волею принципала (ця ознака відрізняє представника від юридичного співучасника); 5) юридичний ефект представництва... може бути усвідомленим результатом намірів представника...; 6) представник укладає угоду від імені іншої особи, котра вважається єдиним і первинним її суб'єктом...; 7)... представник повинен мати необхідні повноваження.

Викладені бачення істотних характеристик представництва в наукових доробках дореволюційних вчених не мають принципових відмінностей і цілком підтримуються сучасними вітчизняними дослідниками. Так, на сучасному етапі розвитку правової науки загальноприйнятою вважається точка зору, за якої представництву властиві наступні визначальні ознаки, що дозволяють відмежовувати його і від суміжних правових конструкцій, інститутів: 1) вчинення юридичних дій від імені іншої особи; 2) дії представника, вчинені у межах наданого повноваження безпосередньо створюють, змінюють та припиняють суб'єктивні права та обов'язки у особи, яку він представляє; 3) представник дії в інтересах та за рахунок іншої особи; 4) представник вчиняє юридичні дії щодо третіх осіб, при їх поінформованості про представницький характер таких дій. Засновуючись на викладеній короткій характеристиці представництва, доцільним є розглядати в якості достатньої загальної ознаки інституту представництва реалізацію представником субсидіарної дієздатності від імені представлюваного (на відміну від посередництва, де посередник діє в інтересах і за рахунок замовника, однак не від його, а від власного імені) на підставі повноваження. Повноваження представника є сукупністю правомочностей, здійснюваних представником від імені та в інтересах представлюваного (при посередництві - лише від імені та за рахунок замовника) на підставі угоди, закону або адміністративного акту (при посередництві - лише на підставі угоди (посередницького договору).

Зроблений висновок може бути підтверджено й коротким порівняльним аналізом представництва, а також інших

приватноправових явищ, заснованих на реалізації субсидіарної дієздатності:

1) здійснення прав у інтересах іншої особи. В юридичній літературі, як вже зазначалось, розрізняють пряме та побічне представництво^[157] (посередництво), економічні складові котрих є ідентичними. На відміну від повноваження при прямому представництві, субсидіарна дієздатність особи при побічному представництві (посередництві) реалізується на підставі повноваження (доручення), що випливає з договору (комісії, консигнації, транспортної експедиції тощо). Юридично значимими критеріями відмінності волевиявлення є те, що представник виступає в господарському обороті або від власного імені, або від імені представлюваного, і, відповідно, правові наслідки дій представника виникають як для представлюваного, так і для самого представника. Таким чином, головною відмінністю прямого представництва від побічного (посередництва) визнається здійснення юридичних дій управомоченою особою від імені представлюваного суб'єкта;

2) виконання зобов’язання третьою особою є також заснованим на реалізації субсидіарної дієздатності. Зобов'язання боржника припиняється при його належному виконанні незалежно від юридичної підстави здійснення відповідних дій виконуючим суб'єктом. Істотною, з точки зору правових наслідків такого виконання, є підстава правомірних дій виконуючого суб'єкта. Якщо підставою виконання зобов'язання є повноваження представника, то має місце пряме представництво з метою припинення обов'язку представлюваного суб'єкта (принципала). При відсутності повноваження зобов'язання боржника повинно виконуватися за його згодою або без неї, однак цілеспрямовано. В такому випадку виникають наслідки, передбачені для виконання зобов'язання третьою особою. Формально, юридична сторона волевиявлення виконуючого суб'єкта при представництві пов'язана з діями представника від імені принципала, в той час як всі інші виконуючі суб'єкти діють від свого власного імені;

3) при активній або пасивній множинності осіб у зобов'язанні, юридично значущі дії однієї особи спричиняють зміну правової сфери інших осіб. В цьому відношенні такі дії також засновані на правовій властивості одного право-дієздатного суб'єкта своїми

діями набувати прав або виконувати обов'язки інших осіб при наявності для цього достатніх правових підстав. Однак, саме наявність представницького повноваження буде відмежовувати представника (який діє від імені та в інтересах представлюваного суб'єкта) від інших осіб (які діють як від свого імені і у власних інтересах, так і в інтересах інших осіб). Таким чином, згадані відмінні особливості представництва та інших приватноправових явищ, заснованих на реалізації субсидіарної дієздатності, дозволяють виділяти у якості найбільш характерної ознаки представництва реалізацію представником субсидіарної дієздатності від імені особи, яку від представляє, на підставі повноваження.

В економічній та правовій літературі виділяють такі основні відмінності між інститутами посередництва та представництва.

1. Цілі, які переслідують ці інститути. Представництво - це правовий спосіб, за допомогою якого особа, яку представляють, безпосередньо не беручи участі в угоді, а, діючи через представника, набуває прав та обов'язків за угодою з третьою особою. Посередництво є більш ємним поняттям, яке спрямоване на сприяння клієнтам в сфері господарювання. Посередник зайнятий пошуком контрагента для свого клієнта і в окремих випадках за дорученням клієнта виконує певні функції представника.

2. Предметом представництва є одна або декілька юридичних дій, вчинюваних представником. Діяльність представника є здебільшого випадковою та носить, як правило, одиничний характер. Посередництво, на відміну від представництва, є підприємницькою діяльністю та носить систематичний, оплатний, професійний характер. Посередництво є спрямованим на вступ посередника з замовником у довгострокові відносини. Посередництвом може займатись будь-який зареєстрований як суб'єкт підприємництва суб'єкт (фізична чи юридична особа). Представником може бути будь-яка особа, незалежно від наявності у неї статусу підприємця (за винятком комерційного представника). Так, А.С.Лі, вирішуючи проблему розмежування посередництва та представництва, зазначає, що посередником (незалежно від правової мети його дій) слід визнати будь-яку особу, що діє в підприємницькій, торгівельній сфері, за дорученням принципала. Натомість осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності (комерсантами) належить визнати представниками. Розв'язання питання про співвідношення посередництва та представництва, на думку автора, вбачається в принциповому розходженні цивільно-

правових і торговельних (комерційних) відносин: у відносинах комерційних діють посередники, а у відносинах представництва - особи, що не є такими. Автор також зазначає, що для відносин, що виникають з агентських договорів, такий підхід дозволяє ліквідувати надуманий, на його думку, поділ дій посередників та представників на фактичні та юридичні, а це, в свою чергу, приведе до можливості зміцнити в законодавстві і практиці єдине поняття посередництва. На обґрунтування своєї позиції автор вказує на те, що окрім цивільно-правових, існують торгівельно-правові відносини, які потребують спеціального регулювання з боку держави, і з цієї точки зору, в торгівельних відносинах різниці між представником та посередником не існує^{[158] [159]. Наведена точка зору знайшла часткову підтримку і в інших авторів. Так, за переконанням А.С. Ша- поваленко, представництво та посередництво є інститутами, що частково співпадають, взаємопроникають один щодо одного. Окремим юридичними словниками «посередник» визначається як організація чи громадянин - підприємець, що надає послуги іншим організаціям та громадянам в укладенні угод (біржовий брокер, комісіонер тощо). Таким чином, посередництво розглядається як діяльність, спрямована на укладення угод, що здійснюється на професійній основі за винагороду як основний або виключний вид господарської (підприємницької) діяльності. А.В. Єгоров під крес- лює важливість вказівки на підприємницький характер діяльності посередника[160].}

Таким чином, постійність (систематичність) та самостійність підприємницької діяльності посередника може бути віднесено до кваліфікуючих ознак посередництва як різновиду підприємництва. По-перше, наведена ознака підкреслює правове становище посередника як суб'єкта підприємницької діяльності, зважаючи на те, що підприємницькою є самостійна, ініціативна, систематична, здійснювана на власний ризик діяльність, з метою отримання прибутку від надання посередницьких послуг іншим суб'єктам в сфері господарювання. По-друге, постійність господарської

діяльності посередника може виражатися в фактичному,

юридичному чи «змішаному» посередництві при укладенні господарських договорів в певній сфері господарювання, де посередник діє в якості професійного учасника ринку (наприклад, брокер, страховий агент чи брокер тощо). По-третє, постійність (систематичність) та самостійність як кваліфікуючі ознаки посередницької діяльності дозволяють відмежовувати її від побідних приватноправових явищ у сфері господарювання (зокрема, представництва).

Посередництво, на відміну від представництва, - це також діяльність, що здійснюється на професійній основі. В філософії, діяльність - це специфічний спосіб ставлення суб'єкта до світу, це процес в ході якого суб'єкт відтворює та творчо перетворює природу, роблячи себе, таким чином, діяльним суб'єктом, а освоєні ним явища природи - об'єктом своєї діяльності. Діяльність стає для кожного суб'єкта цілісною самодіяльністю, виступає як ціль та потреба. Будь-яка діяльність включає в себе мету, засіб та сам процес діяльності. Невід'ємною характеристикою будь-якої діяльності є її усвідомленість. В широкому розумінні діяльністю є створення та реалізація відповідних прав та обов'язків, виконання, дотримання, застосування різноманітних дій, які тягнуть за собою різноманітні наслідки. Будь-яка діяльність здійснювалась з історичного моменту виникнення людського суспільства та вдосконалювалась з моменту виникнення держави та права. Різного роду труднощі - інтелектуальні, просторові, часові, виникнення нових ризиків, прагнення досягти більших результатів при створенні та реалізації нових видів діяльності, робіт, послуг - з'явились основою, фундаментом появи професійної діяльності та осіб - професіоналів, які мають певні якості для здійснення цієї діяльності та спеціалізуються на її здійсненні. Поняття «професійної діяльності» в жодному нормативно-правовому акті не визначено, крім Закону України від 7.03.1996р. «Про страхування»^[161], в якому зазначається що обов'язковим видом страхування є страхування професійної відповідальності осіб, діяльність яких може заподіяти шкоду третім особам, за переліком, встановленим Кабінетом Міністрів України. Однак, на жаль, на сьогоднішній день Кабінетом Міністрів України не визначено переліку осіб, професійна діяльність яких може заподіяти шкоду третім особам та не надано визначення

Посередництво і представництво в господарському праві та процесі України

поняття «професійна діяльність». Проте, виходячи з аналізу норм Закону України від 7.03.1996р. «Про страхування» та Класифікатора професій¹ - це, по-перше, діяльність, яка здійснюється особами - професіоналами, особливі ознаки яких визначені Класифікатором професій, та, по-друге, їх діяльність може спричинити шкоду третім особам. Вихідною є теза, за якою виникнення професійної діяльності як економіко-соціального явища та її стан є продуктом інституціонального (економічного, інтелектуального та ін.) розвитку. Взагалі історичні дослідження доводять, що за мірою ускладнення економічного та соціального життя, розвитку моральних та етичних міркувань, суспільство поступово передає виконання все більшого об'єму функцій, регулюючих його життя видів діяльності спеціально виділеним особам - професіоналам у відповідній сфері. Це і є всезагальний процес спеціалізації ¹⁶. Діяльність стає професійною, коли вона змінює суб'єктну, особистісну сторону функціонування відповідних суспільних відносин, коли для роботи у специфічних сферах життєдіяльності виявляється необхідною особлива група спеціально-підготовлених осіб. Професійна діяльність співвідноситься, перш за все, з затратами саме професіоналами - особами, що здійснюють професійну діяльність, спеціальних зусиль, пов'язаних з перетворенням визначеного об'єкта, здійснених на основі існуючих повноважень, в колі відповідних процедур та для досягнення поставлених тими чи іншими суспільними відносинами цілей. Саме тому поняття «професійна діяльність», яке наділене якісними та кількісними ознаками, повинно відобразити її інтелектуальну сторону, активний, суб'єктний момент, виявити процес виконання суб'єктом визначених дій в рамках наданого йому відповідного статусу, який є необхідним для реалізації та застосування його професійних знань та умінь, для забезпечення впровадження відповідної професійної діяльності в життя. Така модель професійної діяльності відображає все те, що професіонали роблять або повинні робити в рамках своєї професійної діяльності на підставі моральних та правових норм для вирішення поставних ^{[162] [163]}

перед ними суспільних завдань. Професійна діяльність - це реальне, а не абстрактне явище. Це те, що при належному регулюванні та інтенсивності забезпечує дію суспільно-правової системи, а при неналежному стані регулювання - губить її. Структура професійної діяльності складається з таких елементів: по-перше, це суб'єкти професійної діяльності, а саме: професіонали - носії тієї чи іншої діяльності. По-друге, здійснення професіоналами своїх обов'язків, їх праця, витрати часу та зусиль, інтелектуальної енергії. По-третє, статус, яким наділяються ці особа - професіонали, та, по-четверте, нормативно-ціннісна база тієї чи іншої діяльності, втілена у відповідній професійній галузі та професійній етиці. Професійна діяльність в даному випадку розглядається як злитий соціально- значущий, психічний та фізичний реально-існуючий процес, який конкретизується при наданні йому ознак професіоналізму (щодо посередництва, тобто професійного зайняття посередницькою діяльністю) та конкретної професійної ознаки щодо різноманітних сфер: туризму, страхування, зовнішньоекономічної діяльності, фінансів тощо. Змістом будь-якої професійної діяльності є професійна праця, робота, послуга, яка полягає у виконанні професійних обов'язків та професійна поведінки, яка пов'язана з виконанням відповідних доручень, робіт, або з надання професійних послуг. Так, змістом професійної посередницької діяльності, на відміну від представництва, є надання посередницької послуги.

Посередництво - це передусім господарська (підприємницька) діяльність. Аналогічної думки притримується і А.В.Майфат, стверджуючи, що посередництво - це вид правової діяльності, здійснюваної однією особою (посередником) в інтересах іншої особи (клієнта), що сприяє вступу клієнта в правовідносини з третіми особами через пошук необхідних партнерів, ведення з ними переговорів тощо, а також через проведення спеціальних торгів, та що не створює для клієнта по відношенню до третіх осіб, як і для третіх осіб по відношенню до клієнта, прав та обов'язків^[164]. Поряд із цим, сутність представництва визначається не через діяльність, а через правовідношення. Представництво трактується як правовідношення, а не як діяльність. Представництво - це правове відношення, в силу якого правомірні юридичні дії, здійснені представником від імені того, кого представляють, безпосередньо

створюють, змінюють або припиняють для останнього юридичні права та обов'язки. Відповідно до ч.1 ст.237 ЦКУ представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Більшість цивілістів розглядають представництво як правове відношення, в силу якого правомірні дії, здійснені представником, від імені того, кого представляють, безпосередньо створюють, змінюють чи припиняють для останнього цивільні права та обов'язки. Концепція «представництво - правовідношення» справедливо звертає увагу на те, що для набуття представником права вчиняти певні юридичні дії від імені особи, яку від представляє, спочатку між ними повинно виникнути

правовідношення, внаслідок якого представник буде наділений повноваженнями. У зв'язку з цим внутрішньо представницькі відносини між довірителем та представником виступають невід'ємною складовою представництва та передумовою вчинення представником дій з реалізації представницького повноваження. Загалом же, представництво - це структурно-складне, тристороннє, таке, що поетапно розвивається правовідношення, в силу якого одна особа (представник) виступає від імені іншої особи (яку представляє). Вихідною ознакою при такому визначенні, є виступ у межах цього правовідношення однієї особи від імені іншої: представник в силу наявного у нього повноваження встановлює або здійснює своїми цілеспрямованими діями права та обов'язки особи, яку він представляє між останньою та третіми особами. Відносини представництва є немайновими, так як не опосередковують відносин власності ні в статиці, ні в динаміці. Представництво виступає як засіб юридичної трансмісії прав та обов'язків між особою, яку представляють та третіми особами, між якими з допомогою представника встановлюються та здійснюються як майнові, так і немайнові правові зв'язки. Оскільки представництво є немайновим правовідношенням, воно характеризується тим, що в результаті його реалізації відбувається «організація» (виникнення, зміна,

припинення) інших правовідносин (між особою, яку представляють та третьою особою), що дозволяє віднести його до числа організаційних правовідносин. Таким чином, представництво - це не правочин або договір (двосторонній чи багатосторонній правочин), і не діяльність, а, передусім, саме правовідносини.

Зазначена теза обґрунтовується в юридичній літературі й рядом науковців. Так, наприклад, представництво, за визначенням О.Л. Невзгодіної, це організаційне правовідношення в силу котрого

юридичні дії, вчинювані в межах повноважень однією особою (представником) від імені іншої особи (представлюваної) по відношенню до третіх осіб, обізнаних із представницьким характером такий дій, тягнуть за собою виникнення, зміну або припинення прав та обов’язків безпосередньо у представлюваної особи в її правовідносинах з третіми особами¹⁶. Представництво може бути визначене як правовідношення, в межах якого відбувається діяльність однієї особи (представника) від імені та в інтересах іншої особи (особи, яку представляють), внаслідок чого юридичні права та обов’язки виникають безпосередньо в особи, яку представляють. Заради справедливості варто зауважити, що посередництво розглядається подекуди і як «збірний» термін, який включає в себе як посередницьке правовідношення, так і процес надання посередницької послуги (посередницьку діяльність). Такий підхід до посередництва ґрунтується на тому, що в правовій доктрині існує трактування правовідношення як особливого правового зв’язку, існуючого поряд з фактичними відносинами. Тобто «чистий» зв’язок суб’єктивного права і юридичного обов’язку, що виступає не як результат, а як засіб правового регулювання. Подібне трактування посередництва дозволяє розглядати його і як правовідношення, і як господарську діяльність з його реалізації. В кожному разі науковий аналіз посередництва завжди здійснюється через призму діяльності, на відміну від представництва, яке тлумачиться та визначається передусім як правовідношення. Діяльність з посередництва може бути визначена як господарська діяльність, здійснювана посередником самостійно, на власний ризик, спрямована на систематичне отримання прибутку від надання посередницьких послуг в сфері господарювання.

3. Представництво можливе як на оплатній, так і на безоплатній основі. Посередництво - інститут принципово оплатний. Так, комерційним посередником А.В. Майфат визнає особу, котра бере участь в організації відносин, спрямованих на отримання прибутку^{[165] [166].}

Суб’єкт господарювання - посередник завжди діє в інтересах та за рахунок замовника. За рахунок замовника покриваються всі господарські витрати зумовлені наданням замовникові посеред-

ницької послуги, виконанням посередницького договору.

Посередник вправі також при виконанні свого обов'язку вимагати виплати йому винагороди за надану ним посередницьку послугу. Ця відмінність випливає з того, що посередництво, на відміну від представництва, - це діяльність підприємницька, а значить здійснюється з метою отримання прибутку на підставі посередницьких договорів, які за своєю правовою природою є договорами господарськими (а значить однією з їхніх обов'язкових істотних умов є ціна). Так, наприклад, обов'язок клієнта виплатити винагороду експедитору, а також компенсувати йому витрати, понесені в інтересах клієнта, встановлена законом імперативно; брокерська діяльність на ринку цінних паперів будується на підставі оплатного договору з клієнтом; винагорода біржових брокерів, що здійснюють свою діяльність на товарній біржі є гарантією свободи цін в біржовій торгівлі тощо.

Наряду із ознакою оплатності посередницької діяльності, окремі сучасні дослідники вказують, як на специфічну ознаку посе­редництва, на гарантії учасників посередницьких правовідносин, виділяючи у якості таких: гарантії щодо збереження у таємниці відомостей щодо господарських договорів укладених замовником за участі (сприяння) посередника; забезпечення нерозголошення інформації, що складає собою комерційну таємницю замовника та/або третіх осіб і стала відомою посередникові в процесі здійснення ним посередницької діяльності; вимога до посередника щодо турботливості й обачливості звичайного підприємця тощо. Важко погодитися з таким підходом до виділення специфічних ознак посередництва (з метою його ідентифікації як самостійного правового явища, відмежування від такої суміжної правової категорії як «представництво») через «забезпечення гарантій його учасникам». Оскільки вказані «гарантії» є виробленими господ- дарською наукою правовими засобами, які мають різну правову природу та функціональне призначення, проявляються тією чи іншою мірою в правових інститутах господарського права і не являються специфічними для посередництва, а тим більше не являються критерієм для розмежування посередництва і представництва. Як видається, такі правові засоби входять до структури юридичної конструкції посередництва, в ієрархічній послідовності забезпечуючи досягнення комерційної мети посередництва в сфері господарювання. Відповідно, можуть враховуватися при структурно-функціональному аналізі теоретичної юридичної конструкції посередництва.

4. Посередницька діяльність за своєю правовою природою завжди (на відміну від представництва) є послугою. Сфера застосування представництва - це, переважно, цивільний оборот (за винятком комерційного представництва). Сфера застосування посередництва - це оборот господарський. З врахуванням сфери дії посередництва, - господарський оборот, а також підприємницького характеру діяльності посередників, посередництво визнається позбавленим ознаки фідуціарності, що також відрізняє посередництво від представництва. Водночас не заперечується, що посередницькі відносини вимагають елемента розумності та добросовісності при виконанні сторонами свої обов'язків^{[167] [168].}

5. Представництво здійснюється від імені, за рахунок та в інтересах особи, яку представляють. Натомість посередництво - це діяльність, як правило, від власного імені посередника, хоч і за рахунок та в інтересах іншої особи (тобто «в чужому інтересі»).

Отже, дії представника (на відміну від діяльності посередника) обмежуються здійсненням їх лише від імені та за рахунок представлюваної особи, а також можливістю здійснення лише «юридичних» дій. В той же час кваліфікаційною ознакою посередництва є вчинення посередником дій юридичного та/або фактичного характеру від власного імені за рахунок та в інтересах замовника з метою досягнення для останнього бажаного ним результату (корисного ефекту, нематеріального блага).

У цьому контексті В.А.Рясенцев звертав увагу на той факт, що якщо представник укладає правочини від імені особи, яку він представляє (тобто, виступає замість неї), то посередник не усуває особистої діяльності тих, кому він надає сприяння, а його безпосередня діяльність не призводить до встановлення правовідносин між двома особами, які можуть виникнути лише завдяки самостійним діям контрагентів. В літературі навіть обґрунтовано класифікацію різних видів фактичної співучасті, головна ознака якої, на думку Н. О.Нерсесова, полягає в тому, що посередник лише спрямовує волю принципала; тобто фактичний співучасник передає, висловлює чи виконує лише волю інших осіб, а не власну. Представник же укладає угоду самостійно, висловлюючи

власну волю, що має юридичні наслідки для особи, яку він 169 представляє.

Представник діє від імені та в інтересах особи, яку від представляє, його дії породжують, змінюють та припиняють права та обов'язки саме тієї особи, яку від представляє. Щодо фігури посередника, то чинне господарське законодавство не містить будь- яких обмежень, а, відповідно, він вправі виступати в господарському обороті як від свого імені, так і від імені клієнта, а його дії породжують права та обов'язки для особи (клієнта), котру він представляє та/або для самого посередника залежно від змісту посередницького договору. При цьому в одних випадках висловлюється думка, що якщо посередник діє від імені, в інтересах та рахунок клієнта, то має йтися про відносини представництва, а в інших, - про відносини посередництва, оскільки в такому випадку функції посередника переростають в функції повіреного при отриманні відповідних повноважень на це від клієнта (на характер функцій посередника не впливає, діє він від свого імені чи від імені клієнта)^{[169] [170]. Але в обох випадках посередник вчиняє дії в інтересах клієнта на підставі отриманих від нього повноважень. Зазначеним пояснюється те, що найпоширенішою підставою поділу посередників у торгівлі є право укладати угоди від свого імені або від імені замовника та умова, за чий рахунок здійснюється ця послуга.}

Видається, що такий критерій, як дія від свого чи від чужого імені може бути може бути покладений в основу розмежування понять посередництва та представництва. Особа контрагента в більшості випадків є визначальним фактором при укладенні угод, а власне ім'я учасника господарського обороту дозволяє чітко ідентифікувати суб'єкта конкретних прав та обов'язків. Правомірне здійснення певний дій (юридичних та/або фактичних) в господарському обороті від імені іншої особи передбачає існування між володільцем імені та особою, що діє від її імені, певних правовідносин. Комерційний посередник (страховий брокер, митний брокер, біржовий брокер, експедитор тощо) діє в господарському обороті в процесі надання посередницької послуги, як правило, від

власного імені. Пропонується також в юридичні літературі проведення поділу посередників на комерційних та некомерційних, відмежування їх від категорії представників, що має ґрунтуватися на суто професійному характері діяльності, на специфіці сфери

171 застосування послуг посередника.

Той факт, що посередник в господарському обороті діє «в чужому інтересі» дозволяє провести межу між ним та іншими суб’єктами господарського права, що також діють від власного імені, але не «в чужому інтересі», а у власному (зокрема, дилерів, дистриб’юторів та інших осіб, що діють за свій рахунок та від власного імені, в своїх інтересах). В свою чергу, за метою діяльності (укладення дво- чи багатосторонніх угод, сприяння їх укладенню) та підставою виникнення посередницьких відносин (з договору) фігура посередника може бути відмежована від інших осіб, що виступають в господарському обороті від свого імені, однак «в чужих інтересах» (зокрема, від особи арбітражного керуючого при банкрутстві та ін.).

6. Різняться представництво та посередництво і за підставою виникнення. На відміну від відносин представництва, що виникають не лише на підставі угоди, але й в силу норми закону, на підставі адміністративного акту, посередництво завжди має лише договірну основу. Посередницька діяльність завжди здійснюється на підставі існуючого між сторонами договірного зобов’язального право- відношення і являє собою надання однією особою послуги іншій особі. Так, наприклад, за аргументацією В.Проценко, інститут представництва виникає з різних правових підстав і опосередковує не лише майнові, а і деякі інші права. Так, зазначає автор, інститут представництва широко застосовується у сфері цивільного та господарського процесів, у сімейних відносинах. Підставою виникнення представництва поряд з договором можуть бути і інші юридичні факти, а також нормативно-правові акти. Підстави представництва можуть регулюватися і судовою практикою. Посередництво, в свою чергу, обмежується власне майновою сферою. Підставою виникнення посередництва є лише договір, інші юридичні факти відносини посередництва обумовлювати не

172 можуть. ^{[171] [172]}

7. В окремих джерелах також пропонується відмінність посередництва від представництва за ознакою вираження волі: посередник угод від імені сторін не укладає, вони самі укладають угоду між собою; посередник волевиявлення, необхідного для укладення угоди не здійснює, надаючи його сторонам угоди. Так, наприклад, в окремих джерелах зазначається, що представництво необхідно відрізняти від ззовні подібних до нього, але таких, які мають інші правову природу, дій учасників цивільних правовідносин. При цьому підкреслюється, що діяльність представника не слід ототожнювати з виконанням функцій посередника, оскільки представник хоча і діє від імені представлюваного (довірителя), однак виявляє при укладенні угод і інших юридичних дій свою власну волю. На противагу представникові, посередник своїми діями лише сприяє укладенню угоди між сторонами, але самі по собі сторони юридично не зв'язує, він проводить переговори з потенційними партнерами, але волю на укладення угоди виявляють самі майбутні її учасники^{[173] [174]. Ця теза має прямий зв'язок з полемікою деяких авторів відносно того, що посередництво відрізняється від представництва своєю односкладністю, тоді як представництво має багатопорядкову структуру. Подібний висновок заперечується, як правило тим, що посередництву також властива трансмісія прав та обов'язків від клієнта до посередника (односкладністю «клієнт-посередник» традиційно характеризують лише «просте посередництво»).}

8. На відміну від представника, який може бути уповноваженим лише на здійснення юридичних дій, посереднику може бути доручено як здійснення фактичних дій, так і юридичних.

Ще в дореволюційний період вчені-юристи значну увагу приділяли відмежуванню представництва від фактичної і юридичної співучасті при здійсненні (укладенні, виконанні та припиненні) угод.

Прийнято, зокрема, виділяти такі основні форми фактичної співучасті: 1) співучасть у вигляді надання інформаційних послуг, підготовки відповідної документації, здійснення інших підготовчих дій, необхідних для укладення угоди; 2) співучасть для виконання вже укладеної угоди (до прикладу виконання дій фактичного характеру, завантаження, розвантаження товару тощо); 3) співучасть для належного вираження волі замовника (принципала) (діяльність посильних, перекладачів тощо). Фактичний співучасник при укладенні угоди виконує певні дії, котрі носять фактичний характер, в той час як представник здійснює дії, котрі тягнуть за собою настання правових наслідків для принципала (носять юридичний характер). Фактичний співучасник виконує чужу волю. Наприклад, фактичний співучасник не може обирати на свій розсуд контрагента, тоді як представник є вільним у виборі контрагента, він укладає з ним угоду сам, виражаючи тим самими свою волю, однак діючи при цьому від імені принципала. Окрім фактичної співучасті при укладенні угод вирізняють і юридичну співучасть.

Юридичною співучастю називається таке втручання однієї особи при укладенні угоди іншою особою, котре юридично є необхідним для виникнення самої угоди. Виділяють наступні форми юридичної співучасті: 1) згода окремих осіб, котра за законом вимагається для здійснення юридичних актів; 2) згода окремих осіб на розпорядження, вчинене іншою особою, від якої безпосередньо залежить визначення тієї чи іншої частини угоди; 3) присутність окремих осіб, а також їх дії, що є необхідними при укладенні, виконання та припиненні окремих угод, наприклад, посвідчення нотаріусом угоди тощо. Воля представника є вирішальною для укладення угоди, в той час як воля юридичного співучасника лише доповнює волю особи, яке безпосередньо укладає угоду. Незважаючи на це, лише волі обох зазначених осіб у сукупності породжують угоду, а відсутність однієї з них не може призвести до укладення угоди.

Самі терміни «юридична дія» та «фактична дія» не є законодавчо визначеними. Немає єдності щодо їхнього розуміння, співвідношення і у доктринальних джерелах. Побутує думка, що всі дії як факти реальної дійсності є первинно «фактичними», і лише ті з них, з якими закон пов'язує настання тих чи інших правових наслідків стають (саме через зв'язок з нормою права) «юридичними». З питанням про розмежування «фактичних» та «юридичних» дій пов'язаним є питання про поняття фактичного складу (системи фактів). За однією з позицій, - елементи фактичного складу є юридичними фактами, за іншою - елементи незавершеного фактичного складу є лише «потенційно-юридичними фактами» і самостійного правового значення не мають, тобто самі по собі не спричиняють виникнення, зміни чи припинення

правовідносин (лише завершальний елемент фактичного складу є правовстановлюючим фактом, що переводить склад з одного стану - фактичного, в інший - юридичний. Термін «фактичні дії» застосовується здебільшого для позначення дій особи, що не тягнуть за собою виникнення, зміни або припинення правовідносин.

Недоліком є те, що в юридичній літературі, при проведенні розмежування, аналізу відмінностей між посередництвом та представництвом, посередництво розглядається виключно як фактичне («просте»)^[175], позбавлене можливості вчинення дій юридичного характеру, оскільки за такого підходу вирішення завдання проведення розмежування між посередництвом та представництвом видається спрощеним, яснішим, позбавленим зайвих укладень. Частіш за все фігура посередника розглядається в зв'язку з відносинами представництва та на противагу фігурі представника. Так, на думку Д.І.Мейєра, не буде представником посередник або маклер; його участь при укладенні договору суто фактична: він бере участь лише в попередніх переговорах, позбавлених юридичного значення; його роль завершується там, де починається укладення договору в юридичному розумінні; він, по- суті, лише передає волевиявлення однієї особи іншій^[176]. Також, зокрема зазначається, що якщо представник здійснює юридичні дії замість довірителя (найчастіше, укладає угоди), то посередники не усувають особистої діяльності тих, кому вони надають сприяння. Їх дії самі по собі не зумовлюють встановлення правовідношення між двома контрагентами, - останні породжують його власними діями, спрямованими на цю ціль. Комерційний або інший посередник, виступаючи від власного імені, сприяє укладенню угоди шляхом пошуку осіб, зацікавлених в її укладенні, збору та видачі інформації щодо умов її укладення, однак, жодних юридичних дій, які б безпосередньо створювали права та обов'язки для інших осіб, посередник не вчиняє.

Таким чином, за даним підходом, відмінність між представником та посередником послідовно зводиться до суб'єкта, який здійснює волевиявлення при укладенні угоди. При цьому підкреслюється, що завданням посередника є надання лише технічного сприяння в укладенні договору між сторонами. Відзначається також, що

посередник угод від імені сторін не укладає, сторони самі безпосередньо укладають угоду між собою, а посередник веде переговори між сторонами, однак волевиявлення, необхідне для укладення угоди, посередником не здійснюється, волевиявлення щодо укладення угоди здійснюють сторони. При характеристиці представництва в такий спосіб попутно виявляються і функції посередництва. Фактичне навантаженні дій «фактичного» посередника полягає в тому, що останній сприяє укладенню договору з третьою особою безпосередньо його клієнтом (замовником відповідної посередницької послуги), всі дії, що вчиняються посередником спрямовані на підготовку та полегшення процедури укладення договору. Це є дії фактичні за своєю природою, котрі тісно пов'язані з волею клієнта на укладення ним самим угод, що мають своїм цільовим призначенням найкращий результат для клієнта при укладенні ним угод. Такому посереднику може бути доручено, зокрема, здійснення пошуку потенційного контрагента, зведення сторін для подальшого укладення договору ними самими. Пошук потенційного контрагента полягає у відборі за заданими клієнтом критеріями пошуку (що включають в себе, як правило, вказівку на предмет майбутнього договору, його ціну та строк, як істотні умови будь-якого господарського договору) осіб, що готові вступити з клієнтом в договірні правовідносини. Однак, зведенню сторін передує проведення посередником попередніх переговорів.

В юридичній літературі немає єдиної думки щодо характеру дій по веденню переговорів. Одні автори розглядають такі діє як фактичні, тобто як такі, що не тягнуть за собою жодних правових наслідків. Так, В.В.Вітрянський відзначає, що переговори передують оферті і носять у зв язку з цим факультативний характер. На думку ж інших авторів, оферта та акцепт є складовими елементами змісту переговорів, що, відповідно, робить проведення переговорів юридичною дією. В.В.Іванов вважає, що зазначені точки зору не є суперечливими, а взаємодоповнюють одна одну, оскільки відображають різноманітність форм здійснення договірного процесу, узгодження волевиявлення всіх учасників^{[177] [178] [179]. При цьому В.Груздєв в категоричній формі відзначає, що}

питання про кількість стадій договірного процесу є безвідносним щодо проблеми виникнення договірних відносин, позбавленим будь-якого практичного сенсу¹⁸⁰. На думку ж І.М. Галушиної, юридична природа здійснюваних під час ведення переговорів дій буде визначатися за характером волевиявлення учасників переговорів та їхнім правовим статусом¹⁸¹. Так, переговори, зміст яких складають послідовно здійснювані оферти (а в ряді випадків і акцепт) носять юридичний характер за умови, що особа, від якої надходить відповідна пропозиція, володіє відповідними повноваженнями (виступає представником). В інших випадках, як зазначає авторка, коли волевиявлення учасників переговорів не відповідає вимогам, що висуваються законодавцем до оферти, переговори не носять юридичного характеру (в тому розумінні, що юридично не пов’язують осіб, які беруть у них участь). Як правило, посередництво, зміст якого полягає в зведенні, наближенні один до одного потенційних контрагентів, є «одностороннім», тобто

здійснюється в інтересах однієї сторони клієнта (замовника посередницької послуги). Хоча не можна виключати можливості і «двостороннього» посередництва (в останньому випадку посередник має право на винагороду, якщо обидві сторони знали про двосторонній характер його діяльності та не заперечували щодо його послуг). Отже, діяльність, так званого «фактичного посередника» створює умови для виникнення правовідносин між клієнтом та третьою особою. Разом з тим, роль посередника в сучасному господарському обороті не може бути зведена лише до здійснення дій, які сприяють укладенню господарського договору потенційними контрагентами. Посередники сьогодні - активні учасники господарського обороту, що вступають, як правило, від власного імені (хоч і в чужих інтересах) в договірні зобов’язальні правовідносини, беручи на себе ризик несення господарсько-правової відповідальності за укладеними ними від власного імені договорами. Тому, як вбачається з викладеного, обмеження діяльності посередників лише здійсненням фактичних дій не відповідає реаліям сьогодення. Слід визнати, що посередник, виступаючи в господарському обороті «в чужому інтересі» від власного імені може вчиняти і юридичні дії. Останнє аж ніяк не означає, що «юридичний» посередник не здійснює необхідних підготовчих дій.

Мається на увазі, що їх здійснення у ряді випадків не є самоціллю договору (не складає предмету договору між посередником та клієнтом) та не підлягає оплаті.

Попри наведені відмінності посередництва та представництва як суміжних правових категорій, в чинному цивільному й господарському законодавстві поняття представник та посередник в сфері підприємницької діяльності часто вживаються як тотожні. Так, учасниками торгів на фондовій біржі можуть бути лише професійні торговці цінними паперами. До останніх, зокрема, належать: брокери, дилери, управителі цінними паперами. Інші особи можуть здійснювати господарські операції на фондовій біржі виключно при посередництві брокерів, як професійних учасників торгів на ринку цінних паперів. Брокерською діяльністю, як правило, визнається діяльність зі здійснення господарсько-правових угод з цінними паперами від імені та за рахунок клієнта, а також від власного імені, але за рахунок клієнта на підставі оплатних господарських договорів з клієнтом. Таким чином, в практиці господарювання відносини брокера та клієнта будуються, переважно за двома альтернативними моделями: доручення або комісії. В першому випадку посередництво брокера відповідає всім ознакам комерційного представництва (зокрема тоді, коли клієнтом (довірителем) виступає суб'єкт господарювання). Біржове посередництво на товарних біржах здійснюється виключно біржовими посередниками. Біржова торгівля здійснюється шляхом укладення біржових угод біржовим посередником як від імені клієнта та за його рахунок, так і від власного імені, але за рахунок клієнта (брокерська діяльність). Така «посередницька» діяльність біржового брокера, що здійснюється ним від імені клієнта, також відповідатиме всім ознакам комерційного посередництва.

З наведеного вбачається, що відносини з клієнтами (замовниками) комерційних посередників, представників, агентів, брокерів тощо, можуть відповідати ознакам як комерційного представництва, так і посередництва. Зазначені відносини опосередковуються також різноманітними договорами (доручення, агентування, комісії, консигнації «змішаними» договорами тощо). Однак, незалежно від найменування діючого в чужих інтересах суб'єкта в позитивному праві, зазначені особи є комерційними представниками (поряд з тим, що є посередниками, або без цього), якщо вони здійснюють юридичні дії від імені та за рахунок суб'єкта підприємницької діяльності на підставі повноваження, делегованого клієнтом (замовником, довірителем), зі створенням юридично значущих наслідків (виникненням прав та обов'язків) для клієнта (замовника, довірителя). Саме юридичні дії представника, що здійснюються ним від імені клієнта (замовника, довірителя) і тягнуть за собою виникнення, зміну чи припинення прав та обов’язків останнього виступають основною відмінністю комерційного представника від посередника в сфері господарювання, оскільки діюче позитивне право не перешкоджає й посередникові діяти від імені клієнта (замовника) за плату і в межах повноваження, визначеного умовами посередницького договору. Комерційний представник діє лише від імені довірителя, реалізовуючи виключно «субсидіарну дієздатність», що тягне за собою настання юридичних наслідків для довірителя. В той же час дії посередника є заснованими переважно на реалізації його власної дієздатності, створюють умови для реалізації дієздатності клієнта для виникнення нових господарських правовідносин і господарських зв’язків (хоч не виключається й реалізація «субсидіарної» дієздатності), носять фактичний, юридичний та/або змішаний характер.

Слід зазначити, що для сфери господарювання характерною є і та обставина, що комерційне представництво і посередництво можуть здійснюватися одночасно. Непоодинокими, на теперішній час, в сфері господарювання є випадки, коли посередницька діяльність містить у своєму складі окремі елементи комерційного представництва. Зокрема тоді, коли посередницьким договором передбачається право (повноваження) посередника при вирішення окремих питань у процесі надання посередницької послуги діяти від імені замовника, тим самим представляючи його перед третіми особами зі створенням юридичних наслідків, прав та обов’язків для замовника (наприклад, при проведенні ділових переговорів з потенційними партнерами тощо). В таких випадках посередництво та представництво органічно переплітаються, взаємопроникаючи, доповнюючи один одного з метою найбільш ефективного досягнення господарської мети від здійснення посередницької діяльності. В літературі також активно пропонується розглядати потенціал господарсько-правового інституту посередництва як альтернативну (судову) форму вирішення господарських спорів. Ймовірно ці відносини також можна розглядати як специфічну форму посередництва з одночасною наявністю елементів представництва (або множинністю осіб на стороні замовника в договорі оплатного надання послуг).

З точки зору структури правих зв’язків, посередництво є різновидом господарських зобов’язань з оплатного надання послуг,

¹⁸² Див., наприклад: Решетникова И.В. Перспективы развития посредничества в российском праве / И.В.Решетникова // Российский юридический журнал.- 2005.- №1(45).- С.97-102.

як безпосередньо посередницьких, так і суміжних (консультаційних, аналітичних та ін.). З викладеного також вбачається, що залежно від особливостей тієї чи іншої форми посередництва розмежування між нею та представництвом можуть стосуватися сфери застосування, суб’єктного складу, мети, характеру і результату дій посередника як учасника певних господарських правовідносин. При цьому принципова відмінність між представником, посередництвом, іншими формами встановлення та реалізації господарських зв’язків між двома і більше особами за участю третьої особи полягає у характері взаємних суб’єктивних прав та обов’язків.

Запитання та завдання для самоконтролю:

1. Дайте визначення поняття представництва.

2. Розмежуйте представництво в матеріальному праві та процесуальне представництво.

3. Що таке повноваження? Яким чином посвідчується повноваження представника?

4. Що таке довіреність? Яким вимогам повинна відповідати довіреність?

5. Які особливості участі представника акціонера у загальних зборах акціонерного товариства?

6. Дайте загальну характеристику комерційному представництву та його співвідношенню з комерційним посередництвом.

7. Які характерні ознаки притаманні комерційному представництву?

8. Якими правами та обов’язками наділений комерційний представник?

9. Які існують доктринальні концепції щодо співвідношення інститутів представництва та посередництва?

10. Які спільні риси посередництва та представництва можна виокремити?

11. Які відмінності посередництва та представництва як суміжних правових категорій Вам відомі?