§ 1. Господарське посередництво: поняття, ознаки, види

Як в цивілістичній, так і в господарсько-правовій науці питання правової природи, а також змісту посередництва є дискусійним. Загалом мають місце три підходи щодо інституту посередництва

1.

Представниками цього підходу є Г. Ф. Шершеневич ^[2], Н. О. Нерсесов ^[3] та ін.

Отже, посередництво - це діяльність суб’єкта (посередника), яка здійснюється ним, як правило, від власного імені, з надання послуг

фактичного характеру, спрямована на виявлення потенційних контрагентів, зведення їх (у часі, просторі) для безпосереднього укладення угоди між ними. Комерційний або інший посередник сприяє укладенню угоди шляхом пошуку осіб, зацікавлених у її укладенні, збору і передачі інформації щодо умов відповідної угоди, однак в жодному разі він не вчиняє дій юридичного характеру (правовстановлювальних), що могли б потягти за собою виникнення прав і обов’язків у інших осіб. Діяльність «простого посередника» спрямована на те, аби за її наслідками особи, що користуються його послугами, могли безпосередньо самі (своїми діями) спричинити юридичні наслідки у відносинах між собою.

2. Посередництво - це діяльність повіреного, комісіонера, агента і, нерідко, довірчого управителя, тобто діяльність, що сприяє, як правило, без будь-якого втручання зі сторони послугоотримувача, виникненню правового результату для останнього (встановленню зобов’язального правовідношення, переходу права власності на товар тощо).

Кожен з прибічників цього підходу пропонує свій набір договірних форм, які охоплюються поняттям посередництва. Здебільшого до посередницьких відносять договори доручення, комісії, агентування (комерційного посередництва). Л. Ф. Сохновський натомість не обмежує посередництво рамками угод, а визначає його дію сферою цивільного обороту, вважаючи, що посередництво - це одне із зобов’язань з надання послуг, що має специфічний об’єкт, свою сферу застосування та специфічне коло суб’єктів, виявляється у формі діяльності юридичного характеру, яка опосередковує рух суспільного продукту зі сфери виробництва до сфери виробничого або особистого споживання ^[4]. На думку О. Л. Невзгодіної, посередництво - це вид встановлення та реалізації цивільних правовідносин між двома особами за участю третьої (встановлення - це юридична трансмісія юридичних прав і обов’язків між особою, яку представляють, та третьою особою) ^[5].

Таким чином, змістом посередництва, за таким підходом, є юридичні дії, а саме посередництво визначається як «юридичне» й трактується як діяльність від імені і за рахунок іншої особи або від власного імені, але за рахунок іншої особи. Є. О. Суханов у зв'язку з цим вводить навіть новий термін - «юридичні послуги», зміст якого не обмежується одними лише юридичними діями ^[6]. Між тим не вказується за яким критерієм слід розмежовувати дії фактичного характеру, котрі входять до змісту поняття «юридичні послуги», від фактичних дій, що складають зміст інших договорів про надання послуг.

3. Посередництво може виявлятися як у формі вчинення дій фактичного характеру, так і у формі вчинення дій юридичного характеру.

М. Р. Саркісян, наприклад, вважає, що як юридичні, так і фактичні дії породжують правові наслідки. Будь-які дії (зокрема, й фактичні), котрі, з огляду на загальні правові начала, спричиняють настання правового результату, потрібно визнавати юридичними.

за рахунок і в інтересах клієнта 9. В. А. Васильєва також визначає посередництво як правовий інститут, що регулює відносини у сфері надання послуг і спрямований на сприяння у встановленні правових зв'язків між клієнтами шляхом здійснення посередником правомірних дій юридичного і/або фактичного характеру ^{[9] [10].}

Таким чином, посередництво може бути фактичним, юридичним або змішаним, залежно від того, які дії (фактичні, юридичні або ж ті й інші в сукупності) є предметом діяльності посередника, - в основі зазначеного поділу лежить характер дій посередника. Вчинення фактичних дій не призводить до юридичних наслідків, у той час як вчинення юридичних такі наслідки спричинює. Фактичне посередництво - це дії, спрямовані на організацію, підготовку майбутньої угоди. До фактичних дій відносять: ведення переговорів, аналіз попиту і пропозиції на ринку на певний товар тощо, а до юридичних - укладення угоди (як від свого імені, так і від чужого).

пошуком партнерів, сприянням у просуванні товарів і послуг на ринок (організація реклами, технічного обслуговування тощо), але й діяльність із виконання повноважень (будь-які правомірні дії). Яскравим прикладом «простого» (фактичного) посередництва у сфері господарювання є брокерська діяльність (діяльність біржових, митних, страхових брокерів тощо). Водночас господарське посередництво не може обмежуватися лише вчиненням фактичний дій. Так, наприклад, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємництвом, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем та за рахунок суб'єкта, якого він представляє (ст.

Необхідно провести аналіз юридичного змісту категорії «посередництво» в господарському праві, у зв'язку з чим можна

виділити три концептуальних напрямки розгляду посередництва: як «дії, діяльності», як «правовідношення» та як «прийому юридичної техніки».

За першим - посередництво є одиничною дією або комплексом (системою) дій, тобто діяльністю, яка трактується: а) як діяльність (юридичні та/або фактичні дії) за чужий рахунок і в чужому інтересі; б) як діяльність, що провадиться в умовах обізнаності третіх осіб щодо її посередницького характеру; в) як діяльність, що породжує безпосередній правовий результат для іншого суб'єкта (в інтересах та за рахунок якого така діяльність здійснюється).

замовника, цього достатньо. Однак деколи посередництво виявляється тісно пов’язаним із представництвом. У практиці господарювання посередникові досить часто для гарантованого досягнення ним позитивного ефекту одночасно з посередницькими повноваженнями (діяти за рахунок і в інтересах замовника) надаються також представницькі повноваження (діяти від імені замовника при проведенні переговорів, укладенні угод тощо). В такому разі посередництво і представництво стають взаємо­пов’язаними. Значення набуває також волевиявлення третьої особи, зумовлене каузою угоди, що укладається з замовником (в інтересах якого діє посередник), й прийняттям умовного волевиявлення посередника (це його дії від імені, за рахунок і в інтересах замовника, обмежені рамками наданих повноважень). Відносне правовідношення між посередником (виконавцем) та особою, в інтересах якої він діє (замовником), у межах якого і виникає повноваження, функціонально є передумовою безпосередніх дій посередника. Посередництво як діяльність, що спрямована на досягнення «корисного ефекту» (блага) для замовника, входить до структури такого відносного правовідношення, і складає його матеріальний зміст. Мета посередництва досягається лише при послідовній реалізації всієї сукупності правових зв’язків учасників цих відносин.

За другим - посередництво розглядається як «право­відношення», за якого правомірні (юридичні та/або фактичні) дії однієї особи (посередника), в межах наданих їй повноважень у інтересах, за рахунок іншої особи (замовника) щодо третіх осіб спричиняють виникнення, зміну або припинення прав і обов’язків безпосередньо у замовника. За «чистого посередництва» (посередник діє від власного імені, хоч і в інтересах замовника) відповідну господарську угоду за результатами виконання посередником своїх повноважень замовник укладає безпосередньо на підставі власного волевиявлення (хоч і не без сприяння посередника щодо встановлення відповідного господарського зв’язку). При «чистому посередництві» його зміст складають переважно фактичні дії. В той же час, при наданні представ­ницьких повноважень (діяти від імені, за рахунок та в інтересах замовника) посередник може укладати угоди, стороною в яких є замовник. Правові наслідки за ними виникають безпосередньо для замовника. При такій «змішаній» формі посередництва в його змісті переважають дії юридичного характеру.

Посередництво і представництво в господарському праві та процесі України

За третім - посередництво трактується як «прийом юридичної техніки» ^[13]. З точки зору прийомів юридичної техніки посередництво є дещо подібним до явища «умовної угоди» (у цьому аспекті «умовна угода» - це не лише угода, укладена з відкладальною умовою як прийом юридичної техніки, оскільки «умова» набуває більш широкого значення, як категорія, що дає сторонам можливість підпорядковувати собі майбутнє замість того, щоб залежати від нього). Дійсне посередництво, як і представництво, ґрунтується на роз’єднаності причини і дії в угоді. Причина, тобто діяння, стосується посередника (представника), а дія, наслідок цього діяння - замовника (принципала). Посередництво (як і представництво) містить штучне роздвоєння того, що в природному утворенні правовідношення є цілісним. Штучність структурної будови як посередництва, так і представництва, їхня спорідненість із умовою в складі угоди виявляється в тому, що корисний ефект угоди забезпечується перед настанням події, яка має його безпосередньо викликати (волевиявлення представника, посередника). З’єднання розірваного зв’язку причини та наслідку забезпечується юридичною нормою ^[14].

Правову природу господарського посередництва може бути визначено через такі притаманні йому ознаки.

1. Посередництво - це господарська діяльність, предметом якої є надання посередником (послугонадавачем) посередницької послуги іншій особі (послугоотримувачеві). Сутність посередництва, таким чином, розкривається через сутність посередницької послуги як

господарсько-правової категорії, - це юридична та/або фактична дія (сукупність дій) суб'єкта господарювання - посередника, що вчиняється ним від власного імені, але за рахунок і в інтересах іншого учасника господарських відносин - послугоотримувача, результатом якої є певний корисний ефект як нематеріальне благо, що має споживчу вартість і задовольняє потреби такого послугоотримувача.

Визначення посередництва як господарської діяльності не означає, що воно не може здійснюватися в інших сферах, крім сфери господарювання та/або мати некомерційних комерційного. Однак у сфері некомерційного посередництво є швидше винятковим загальнопоширеною практикою. Випадки посередництва суб'єктами некомерційного

характер, крім господарювання явищем, ніж провадження господарювання при

(казенними підприємствами, об'єднаннями підприємств делегуванні їм відповідних повноважень, органами державної влади в порядку надання управлінських («адміністративно-

господарських») послуг тощо) є в кожному разі індивідуальними (характеризуються спеціальними ознаками щодо кожного з випадків такого посередництва). В практиці господарювання трапляються випадки надання платних посередницьких послуг та/або виконання посередницьких функцій на підставі делегованих повноважень суб'єктами некомерційного господарювання (в такому разі отриманий дохід спрямовується статутних діяльності).

завдань, не підлягаючи

Непоодинокими є господарювання послуг, що в такому разі здійснюваним

на забезпечення виконання розподілу за результатами випадки, коли суб'єкти виступають споживачами надаються суб'єктами посередництво все ж є на професійних засадах.

некомерційного посередницьких підприємництва, - підприємництвом,

Комерційне посередництво є більш характерним для вітчизняної економіки. У той же час використання послуг посередника не обмежується однією лише сферою господарювання (проте, саме в цій сфері воно набуває особливого значення, - зменшуються витрати (як грошових коштів, зусиль, так і часу), пов'язані з пошуком інформації, веденням переговорів, укладанням угод).

В кожному разі ознака діяльності для посередництва (у сфері господарювання - діяльність господарська) дозволяє відмежовувати посередництво від інших суміжних правових категорій, зокрема представництва, оскільки сутність останнього визначається не через

діяльність, а через правовідношення. Згідно зі ст. 237 ЦК, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. У чинному законодавстві знайшла втілення концепція, за якою представництво трактується як правовідношення, а не як діяльність. Відповідно до цієї концепції, представництво - це правове відношення, за яким правомірні юридичні дії, здійснені представником від імені того, кого представляють, безпосередньо створюють, змінюють або

припиняють для останнього права та обов’язки. Трактування представництва як правовідношення видається виправданим, оскільки представництво - це не правочин або договір (двосторонній чи багатосторонній правочин) і не діяльність, а саме правовідносини. Останні виникають, змінюються, припиняються в результаті вчинення правочину чи укладення договору або ж вчинення дій юридичного характеру. Водночас, якщо діяльність представника щодо вчинення юридичних дій від імені довірителя є лише реалізацією відповідного правовідношення, яке вже виникло, то посередництво не можна розглядати з таких позицій. До того ж в аспекті аналізу правової природи посередництва слід розрізняти підставу провадження посередником своєї господарської діяльності та саму посередницьку діяльність.

Загалом, посередництво - це діяльність, яка, є різновидом господарської, здійснюється посередниками - суб’єктами господарювання в інтересах та за рахунок іншого учасника господарських відносин, який є замовником надання йому посередницької послуги. Суть посередницької діяльності в тому, що в процесі її здійснення один суб’єкт господарювання (посередник) діє в інтересах іншого учасника господарських відносин, створюючи подекуди для нього певні правові наслідки (виникнення, зміну, припинення прав і обов’язків). Мета - забезпечення інтересів одного учасника господарських відносин (замовника (послугоотримувача)) діями іншого (посередника (послугонадавача)). Через посередництво задовольняється потреба у вчиненні певної дії без особистої присутності самого учасника таких відносин. Мета посередництва, таким чином, обумовлена потребами господарського обороту і полягає ще й у тому, аби здійснювалося сприяння в укладенні договору між майбутніми контрагентами та/або укладались відповідні господарські договори. Суттю посередництва є надання одним суб’єктом господарювання (посередником) іншому учаснику

господарських відносин (замовнику) посередницької послуги (вона є послугою вартісного характеру, що має цінову визначеність). Результат посередництва не має упредметненого результату, полягає в отриманні одним учасником господарських відносин (замовником) певного корисного ефекту, а також в отриманні іншим суб'єктом господарювання (посередником) плати за надану ним посередницьку послугу. Об'єктом посередництва є саме послуга нематеріального характеру, яку (з економічної точки зору) слід розглядати як дію/діяльність, яка є корисною і споживається тільки в процесі її здійснення.

2. Посередництво є предметом господарської діяльності посередника. Характеризується тим, що є переважно основним (в окремих випадках, встановлених законодавством - виключним) видом господарської діяльності посередника, що випливає з такої ознаки цієї діяльності як систематичність.

3. Посередництво провадиться суб'єктом господарювання - посередником з дуалістичною господарською метою (забезпечення досягнення як інтересу послугоотримувача, так і власного господарського інтересу).

Посередництво - це діяльність в «чужому» інтересі, - таку думку висловив свого часу Є. О. Суханов. Посередником, є особа, яка може діяти як від власного імені, так і від чужого, однак так чи інакше в чужих інтересах. Посередництвом є діяльність, що безпосередньо чи в кінцевому рахунку створює, змінює або припиняє певні права, обов'язки для принципала (послугоотримувача, комітента тощо). До цього, на думку автора, зводиться суть посередницьких послуг як послуг «юридичного» характеру, що дозволяють зобов'язаним та уповноваженим особам досягати визначеного правового результату через посередництво інших осіб ^[15]. Б. Д. Завідов також вважає, що посередник може діяти як від власного, так і від чужого імені, однак завжди в чужому інтересі (при цьому змінюється або припиняється певне коло прав і обов'язків клієнта посередника, такою є суть цих послуг) ^[16]. Поняття «чужого інтересу» щодо посередництва потрібно розуміти через призму права (не слід підміняти правовий інтерес майновим). На думку В. А. Васильєвої, «чужим» юридичним інтересом

є потреба в реалізації правосуб'єктності іншої особи ^[17]. Такі правореалізаційні дії «замість» іншої особи складають предмет посередницької послуги. Критерій розмежування «свого» і «чужого» інтересу - факт виникнення прав і обов'язків у інших осіб в результаті дій посередника. Діяльність посередника, що здійснюється в чужому інтересі, - це виконання всіх дій відповідно до вказівок замовника. Якщо ж їх немає, посередник діє відповідно до власного уявлення про інтереси замовника. При виникненні спору щодо того, у чиєму інтересі вчинено правочин, правовизначальною є думка посередника, якщо інше не передбачено договором або законом. З точки зору господарського права, це вказує на наявність у посередника своєрідного дуалізму інтересів: з одного боку, посередник діє у власному господарському інтересі, маючи на меті отримання плати за досягнення визначеного соціально-економічного результату через надання посередницької послуги; а з іншого - посередник, як послугонадавач, неминуче діє в «чужому» інтересі (послуго- отримувача). Парадокс в тому, що посередник не може досягти власного господарського інтересу без задоволення інтересу послугоотримувача. Без діяльності в «чужому» інтересі (послуго- отримувача), не може бути посередництва у правовому розумінні.

Актуальним для практики господарювання є питання можливості здійснення посередницької діяльності в інтересах не одного клієнта (замовника), а одночасно в інтересах двох і більше. Йдеться про можливість одночасного посередництва в інтересах двох і більше осіб за їх згодою, чим зумовлюється необхідність нормативно-правового закріплення низки гарантій для осіб, в інтересах яких можлива така форма посередництва, передусім для усунення ризику можливого «конфлікту інтересів» у посередника.

Посередництво як господарська діяльність залежно від мети здійснення може бути підприємницьким (комерційним) та некомерційним. Однак мета провадження посередництва у сфері господарювання є завжди господарською, - спрямовується на отримання прибутку чи досягнення іншого соціально-економічного ефекту (надання підтримки партнерам, суміжникам, контрагентам - як діловим партнерам, з якими підтримуються сталі господарські зв'язки; забезпечення ефективності діяльності підприємств - учасників об'єднання підприємств шляхом централізації в

останньому функцій та повноважень посередництва - на зарубіжних ринках, зокрема, що обтяжливо для окремих учасників об’єднання).

4. Послугоотримувачем є учасник господарських відносин. Фізичні та юридичні особи є учасниками широкого кола відносин, які охоплюються предметом правового регулювання тієї чи іншої галузі. Кожна з таких галузей права визначає свій різновид правосуб’єктності щодо означеного суб’єкта як учасника відносин, що охоплюються її правовим впливом. Положення ГК встановлюють щодо суб’єктів господарювання спеціальну правосуб’єктність, яку розглядають як синонім терміна «господарська компетенція» (ч. 1 ст. 55, ч. 1 ст. 207), - передбачає здатність особи бути учасником господарських правовідносин, що виникають у процесі безпосереднього здійснення господарської діяльності (зокрема, з приводу встановлення організаційних зв’язків між елементами господарської інфраструк­тури). Коло учасників відносин у сфері господарювання визначено ст. 2 ГК. Відносини посередництва, в яких замовником (послугоотримувачем) не виступатиме учасник господарських відносин, не будуть господарськими.

5. Посередництво - це завжди діяльність за рахунок послугоотримувача. Діяльність за власний рахунок не можна кваліфікувати як посередницьку в правовому розумінні. Діяльність суб’єкта господарювання, що провадиться останнім за власний рахунок (наприклад, у випадку подальшого перепродажу придбаного товару) здійснюється завжди на його власний розсуд, у своєму господарському інтересі. Цей процес відбувається під впливом ряду факторів: політичних, економічних, соціальних тощо. Однак ці фактори стосуються загальних умов функціонування на ринку, їх дія не є виявом індивідуального регулювання, заснованого на правовому відношенні між особою конкретного посередника та його контрагента. Це суттєво відрізняє посередника в його економічному розумінні від посередника в правовому сенсі. За рахунок клієнта (послугоотримувача) діють всі без винятку відомі чинному законодавству види посередників - комісіонер, брокер, агент, управитель майном та ін. Діяльності посередника за рахунок клієнта («за чужий рахунок»), означає юридичну, а не економічну можливість віднести результат своїх дій до майнової сфери іншої особи. Про можливість понести на чужий рахунок власні втрати може йтися в межах теорії торгівлі при економічному розумінні посередництва, коли продавець того товару, який має стабільний попит на ринку, покриває свої витрати та/або втрати від продажу

однієї партії товару за рахунок збільшення продажної ціни іншої партії товару. Така можливість допустима, однак регулюється суто економічними законами. Юридичну ж можливість несення на чужий рахунок як позитивних, так і негативних результатів власної діяльності, встановлено правом для випадків провадження діяльності «за чужий рахунок» (зокрема, посередництва).

6. Посередництво - це діяльність посередника (послугонадавача) переважно від власного імені. Посередницька діяльність (на відміну від представництва), як зазначає І. Н. Галушина, є такою лише тоді, коли вона здійснюється від власного імені ^[18]. К. П. Побєдоносцев, В. А. Удінцев при дослідженні інституту представництва також відрізняли від нього, виділяли в окрему групу відносини, що пов'язані з діяльністю опосередковуючої особи, яка здійснюється хоч і в інтересах, за рахунок іншої особи, однак від свого імені ^[19].

Висловлюються й протилежні точки зору, - договорами, які породжують відносини представництва, є договори доручення та агентування, за якими одна сторона (повірений у договорі доручення або агент у договорі агентування) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок іншої особи (довірителя в договорі доручення або принципала в договорі агентування) певні юридичні дії ^{[20] [21] [22]. Е. А. Щергіна зазначає, що комерційний посередник може діяти за 21 рахунок клієнта як від власного імені, так і від імені клієнта. А. Гордон, В. І. Синайський зауважують, що дія особи за чужий рахунок, у чужих інтересах, але від власного імені є одним із видів представництва, так званим «прихованим» (одностороннім)}

22 представництвом.

Таку ознаку посередництва, як діяльність від власного імені, можна вважати однією з ключових, оскільки її може бути

використано як критерій для відмежування посередництва від представництва. Характеристика посередництва як діяльності від власного імені посередника є загальним правилом. Комісіонер вчиняє за дорученням другої сторони (комітента) за плату один або декілька правочинів від свого імені (ст. 1011 ЦК), при управлінні майном - управитель за плату здійснює від свого імені управління майном (ст. 1029 ЦК), при транспортній експедиції - від власного імені діє експедитор, а при брокерській діяльності - брокер. Отже, спільним для всіх видів посередників є те, що вони виступають в господарському обороті від власного імені, хоч і в чужому інтересі.

Єдиним винятком з правила за чинним законодавством є агентська діяльність (комерційне посередництво), яка, відповідно до ст. 295 ГК, є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Це визначення комерційного посередництва вітчизняним законодавцем так чи інакше тяжіє до комерційного представництва. Більше того, в агентській діяльності за чинним законодавством комерційне посередництво та комерційне представництво ніби «розчиняються» одне в одному, що унеможливлює їхнє розмежування (ототожнення зазначених понять також неприпустиме). Відповідно до ч. 1 ст. 243 ЦК, комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері господарської (підприємницької) діяльності. Отже, якщо суб'єкт підприємництва укладає договір щодо здійснення представництва з іншим суб'єктом, який постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємництва, то в цьому разі, згідно зі ст. 243 ЦК, слід вести мову про комерційне представництво. Визначення законодавцем комерційного посередництва практично збігається з визначенням комерційного представництва, оскільки в обох випадках йдеться насамперед про «представницьку» діяльність від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем суб'єкта, якого представляють; крім того в кожному з випадків діяльність здійснюється самостійно, систематично, на комерційній основі як вид підприємництва. Комерційним представником, як і комерційним посередником, може виступати юридична чи фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю та зареєстрована як суб'єкт підприємництва (ч. 2 ст. 50 ЦК). Такий висновок випливає з цілей

правовідносин комерційного представництва та/або посередництва: вони передбачають підписання договорів саме у сфері підприємництва, чим можуть займатися тільки суб'єкти господарювання (ст.ст. 42, 55 ГК). Як правило, комерційні представники, як і посередники, укладають від імені підприємців договори в тій галузі відносин, в якій вони володіють: а) більш кваліфікованими знаннями; б) достатньою інформацією.

Особливістю діяльності комерційного представника є те, що він одночасно може представляти інтереси кількох сторін угоди. Таке представництво допускається тільки за згодою сторін договору та в інших випадках, встановлених законом. Це один з винятків із загального правила ч. 3 ст. 239 ЦК, про можливість яких у цій нормі йдеться. Згода осіб, від імені яких діє комерційний представник, не є необхідною, якщо комерційний представник діє від імені декількох осіб, які не укладають між собою договори через спільного комерційного представника. Допускаються немонопольні агентські відносини і за комерційним посередництвом, коли агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошено цього агента (ст. 299 ГК). Не допускається здійснення угод комерційним представником від імені особи, яку він представляє, щодо себе особисто. Аналогічну заборону встановлено і для комерційного посередника. При буквальному аналізі й тлумаченні ст. 243 ЦК виходить, що визначення поняття

комерційного представництва, яке наведено в ч. 1 ст. 243 ЦК, обмежує зміст цього поняття, а це, в свою чергу, звужує сферу дії ст. 243 ЦК. Висновок: а) комерційним визнається тільки таке представництво, яке передбачає укладення представником договорів у сфері підприємництва, б) поняття комерційного представництва не можна поширювати на випадки, коли представник здійснює юридичні дії в процесі виконання договорів, а не їх укладення.

Разом з тим, в літературі зазначається, що термін «укладення договорів» в контексті аналізу ст. 243 ЦК не можна тлумачити обмежувально, адже про зміну та припинення договору може бути також укладено договір, і укладення таких договорів може охоплюватись поняттям комерційного представництва ^[23]. Головна відмінність комерційного представництва від звичайного полягає в

постійному, систематичному характері такої діяльності, спрямованої на отримання доходу повіреним. При комерційному представництві та/або посередництві зводиться нанівець фідуціарний характер, оскільки особистісно-довірчий зв'язок учасників не має значення. Для особи, яку представляють, в цьому разі головними є професійні якості повіреного як обізнаного та кваліфікованого суб'єкта господарювання (підприємця), його досвід і вміння діяти на ринку відповідним чином. Особистісних відносин між довірителем і повіреним, за таких обставин не виникає. Такий підхід характерний для будь-яких зобов'язань, в яких одна сторона, яка займається підприємництвом, зобов'язується надати певні послуги іншій. Таким чином, відповідно до господарського законодавства, в аспекті аналізу агентства у сфері господарювання, хоч законодавець таку діяльність і називає комерційним посередництвом, та за своєю суттю вона є комерційним представництвом (діяльністю, яка здійснюється за рахунок, від імені та в інтересах особи, яку представляють). Окрім того, Гл. 31 ГК «Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання» містить й інші положення, що характерні передусім для представництва: заборону діяти від власного імені, заборону укладати угоди від імені того, кого комерційний агент представляє, щодо себе особисто; правила щодо передоручення, тобто передачі комерційним агентом іншим особам прав, якими він володіє, в інтересах того, кого представляє. У чинному законодавстві (ст. 237 ЦК) представництво визначено як правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Законодавцем зроблено спробу розмежування суміжних категорій: «посередництво» та «представництво», а за критерій розмежування взято те, виступає особа від свого чи від чужого імені. Відповідно до ч. 2 ст. 237 ЦК, не є представником особа, яка, хоч і діє в чужих інтересах, але від свого імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів від імені другої сторони, яку вона представляє. Таке правило логічно пов'язане з положеннями ст.ст. 238, 239 ЦК, згідно з якими представник має діяти від імені того, кого представляє, а вчинений ним правочин створює, змінює, припиняє права і обов'язки безпосередньо для особи, яку представляють. За своєю правовою природою відносини представництва належать до організаційно-майнових правовідносин, головним змістом яких є сукупність прав і обов'язків сторін щодо створення передумов для виникнення безпосередньо у того, кого представляють, прав та обов'язків унаслідок вчинення правочинів

представником від його імені. Основним правом представника є повноваження діяти від його імені та за рахунок особи, яку від представляє. Але повноваження не лише надає представникові можливість діяти від імені особи, яку він представляє, а й визначає зміст і межі таких дій, стає видом і мірою можливої поведінки. Основний елемент цього складного за структурою права - це повноваження на власні позитивні дії, тобто можливість представника діяти певним чином від імені особи, яку він представляє. Але, як і кожне суб’єктивне право, повноваження також включає можливість вимоги, у даному випадку - право вимагати від того, кого представляють, прийняття на себе юридичних наслідків дій, що здійснені в межах повноваження. У свою чергу особа, яку представляють, має право вимагати, щоб представник діяв відповідно до повноваження і у його межах. Особливістю правовідносин представництва є те, що вони виникають і реалізовуються не в інтересах, того, хто безпосередньо укладає правочини (представника), а з метою здійснення і захисту прав та інтересів того, кого представляють. Цим підтверджується висновок про те, що, за загальним правилом, посередництво - це діяльність від власного імені посередника.

Цю ознаку можна використати як основний критерій для відмежування посередництва від представництва, оскільки останнє, за загальним правилом, здійснюється від імені довірителя. Виняток (йдеться про агентську діяльність) правила цього не спростовує, а лише свідчить про те, що використана вітчизняним законодавцем конструкція комерційного посередництва є невдалою, має невідповідність застосованої правової форми щодо змісту (за формою закріплена в ГК конструкція визначається як комерційне посередництво, в той час як за змістом своїм вона є комерційним представництвом, а тому тяжіє до останнього і, по суті, ототожнюється з ним).

У цьому аспекті доречним буде звернення до практики правового врегулювання діяльності комерційного агента зарубіжним законодавцем, оскільки для зарубіжної практики законотворення характерне визначення діяльності комерційного агента не як посередницької, а саме як представницької. У зарубіжному законодавстві для врегулювання агентських відносин застосовується правова форма представництва як діяльності, що здійснюється від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем іншої особи. Так, наприклад, відповідно до законодавства Німеччини (параграф 84 Німецького Торгівельного Зведення), торгівельним представником є

особа, що постійно займається промислом, і якій доручено постійно здійснювати представництво в інтересах іншого підприємця в угодах або укладати їх від його імені. В Німеччині торгівельний представник має статус основного суб'єкта торгівельного права - комерсанта. Торгівельний представник діє в інтересах лише однієї особи - свого принципала та від його імені ^[24]. Статусу торгівельних представників (в Німеччині) відповідає статус комерційних агентів (у Франції), що також визначається нормами торгівельного права. Відповідно до статті L134-1 Французького Торговельного кодексу, комерційним агентом є повірений, який, діючи як незалежний спеціаліст, не будучи зв'язаним трудовим договором, уповноважений на постійних засадах вести переговори, а за необхідності укладати договори купівлі-продажу, оренди або надання послуг від імені та за рахунок виробників, промисловців, комерсантів, або інших комерційних агентів ^[25]. Таким чином, статус комерційного агента у Франції відповідає статусу представника, а договір між комерційним агентом та довірителем вважається різновидом договору доручення. Як бачимо, французький законодавець при визначенні функцій комерційного агента - уповноваженої особи (представника) не застосовує терміна «посередництво». На відміну від торгівельного представника у Німеччині, який обов'язково повинен мати статус комерсанта, діяльність комерційного агента у Франції, незважаючи на те, що регламентується Торговельним кодексом, має цивільно-правову природу. Французька доктрина це пояснює тим, що, виконуючи дане йому доручення, агент діє не для себе, а від імені та за рахунок довірителя. Він не укладає торгівельної угоди, оскільки договори, підготовлені ним, чи щодо яких він вів переговори, мають майновий результат не у майні комерційного агента, а у майні довірителя ^[26].

Суть колізії в тому, що агентський договір, який закріплено в чинному ГК, є продуктом англо-американської правової системи, а

норми, які регулюють комерційне представництво й закріплені в чинному ЦК, є продуктом романо-германської правової системи. В такому комбінуванні й співіснуванні норм права різних правових систем виявляється специфіка вітчизняного законодавства щодо регулювання інститутів представництва і посередництва. Саме тому розкрити треба й взаємозв’язок понять посередництва та представництва з системою права.

Представництво в системі англосаксонського права (Великобританія, США) в широкому розумінні включає в себе всі відносини, що склалися між двома особами, коли одна з цих осіб (агент) діє за іншу особу (принципала) та під її контролем. До категорії представників включаються і комісіонери, і торгівельні представники, і комівояжери, і брокери, і капітани суден, і адвокати ^[27]. Посередництво та представництво як самостійні інститути матеріального права континентальної Європи, в англо- американському праві мають єдину форму - форму агентства (agency), котра є своєрідним правовим феноменом, неадекватним праву континентальної Європи. Агентство (agency) - це правовідношення між двома особами, в якому одна особа виявила свою згоду діяти на користь, в інтересах та під контролем іншої особи ^[28]. Відносини агентства виникають, коли дві особи домовляються, що одна з них (агент) буде виконувати роботи чи надавати послугу в інтересах іншої особи (принципала) відповідно до вказівок останньої чи під її контролем ^[29]. Агент може бути уповноваженим на здійснення будь-яких (як фактичних, так і юридичних) дій. Передбачається, що особа, яка дає іншій особі (агенту) певні повноваження, одночасно дає згоду на здійснення агентом всіх юридичних угод, котрі є допустимими при здійсненні обумовлених повноважень. Агент може виступати як від імені принципала, так і від власного імені. Щодо третіх осіб агент може виступати: а) розкриваючи існування принципала, інформацію про особу принципала, вказуючи його ім’я (конструкція «відкритого принципала» - disclosed principal); б) розкриваючи існування принципала, але не вказуючи його імені (конструкція «частково

відкритого принципала» - partially disclosed principal); в) не розкриваючи існування принципала і укладаючи договір від свого імені (конструкція «нерозкритого принципала» - undisclosed principal). Агентом є особа, котрій інша особа доручила бути представником останньої і діяти за неї у правовідносинах із третіми особами. Агент у цьому розумінні є посередником (перебуваючи за своїм правовим статусом між принципалом і третіми особами), котрому доручено ведення справ принципала у правовідносинах із третіми особами ^[30]. З однієї сторони, агентські відносини в англо- американському праві мають багато спільного з відносинами представництва в розумінні континентального права: а) агентські відносини мають особистісно-довірительний (фідуціарний) характер, властивий представництву; б) діяльність агента може бути безоплатною (за винятком тих випадків, коли вона здійснюється на професійній основі); в) агента, що здійснюються ним в межах своїх повноважень, породжують зобов’язання в правовому відношенні для принципала, а не для агента (у більшості випадків агенти не хочуть бути потенційними відповідачами за збитками по договору, укладеному в інтересах принципала, і намагаються в очевидній і зрозумілій формі розкрити факт існування агентських відносин, інформацію про принципала, з усіма правовими наслідками такого розкриття); г) принципал має право (навіть у випадку укладення угоди від імені агента) вступити в прямі договірні зв’язки з третьою особою на основі укладеного договору між агентом та цією третьою особою; ґ) принципал несе деліктну відповідальність перед третіми особами за дії агента, що вчиняються ним при виконанні доручень принципала, незалежно від того, чи розкривав агент факт існування агентських відносин. Однак, з іншої сторони, агентські відносини не можна трактувати як відносини представництва в чистому вигляді. Це пов’язано з тим, що: а) предмет агентського договору можуть складати не тільки юридичні дії, але й дії фактичного характеру, б) за певних умов тільки агент, а не принципал, набуває прав та несе обов’язки за укладеним ним з третьою особою договором (наприклад тоді, коли діє в інтересах «нерозкритого» принципала і укладає угоди від власного імені). Отже, термін «агент» в англо- американському праві вживається як в широкому розумінні, охоплюючи всі види представництва й посередництва, так і у більш вузькому розумінні, коли агентом визнається особа, уповноважена

на укладення угод і вчинення інших дій в інтересах принципала та за його рахунок або ж на посередництво між сторонами при укладенні угод ними самими. В англо-американському праві не проводиться розмежування між діями за чужий рахунок від власного імені чи від чужого імені, так само, які і не має чіткої розмежувальної лінії між представництвом та посередництвом. Виділення критеріїв для віднесення агентських відносин до посередництва або представ­ництва є актуальним лише для континентальної системи права.

У країнах з континентальною системою права розуміння посередництва і представництва різниться залежно від належності до дуалістичної чи моністичної системи приватного права. В тих країнах, де приватне право представлене торгівельним та цивільним правом (Франція, Німеччина), представництво здійснюється в рамках цивільного права, а посередництво - в рамках торгівельного права. В країнах з моністичною системою приватного права існує проблема розмежування цих двох суміжних категорій. Характерним для країн континентальної системи права також є те, що економічне поняття посередництва та представництва не співпадають з їх юридичними поняттями. З економічної точки зору не має значення: наділений представник повноваженнями укладати угоди чи ні, діє він від імені особи, інтереси якої представляє, чи від власного імені, - він все одно є посередником (особою, яка за своїм статусом, змістом здійснюваної діяльності стоїть між виробником та споживачем товару). За такого підходу поняття посередництва та представництва змішуються, переплітаються.

Таким чином, порівняння договору про комерційне представництво за ЦК та агентського договору за ГК дозволяє зробити висновок: одні й ті ж майнові відносини по-різному врегульовано в цих нормативно-правових актах. Предметом агентського договору за ГК не є певні специфічні відносини, відмінні від представницьких, навпаки - він побудований за моделлю договору доручення. З метою усунення колізії може бути запропоновано внесення змін до ГК шляхом викладення в новій редакції Глави 31 з назвою «Посередництво у сфері господарювання». Важливо чітко розмежувати комерційне представництво і посередництво, які є хоч і суміжними, та цілком самостійними правовими інститутами, що опосередковуються й відповідними договірними конструкціями (представницького та/або посередницького характеру).

Господарське посередництво за підставою виникнення може бути як договірним, так і недоговірним. У той же час,

посередницький договір і, відповідно, таке посередницьке договірне правовідношення, що виникає на його основі, є найпоширенішою юридичною підставою посередництва. Специфічною юридичною підставою посередництва може бути квазі-договірне зобов’язання з ведення чужих справ. Своєрідність такого ведення справ, порівняно з традиційним посередництвом, яке здійснюється на підставі посередницького договору в рамках договірного посередницького правовідношення, полягає в наступному. Гестору (посереднику за квазі-договірним зобов’язанням з ведення чужих справ) ніхто не надає повноваження (права) на вчинення посередницьких дій, оскільки немає замовника посередницької послуги, тому посередником він є лише внаслідок своєрідного ретроспективного погляду на нього, тобто вже після вчиненні дій, що мають ознаки посередницьких. Ця специфіка квазі-договірного ведення чужих справ не розглядається як перешкода при зарахуванні особи, яка їх веде, до когорти посередників. У випадку ведення чужої справи без уповноваження йдеться про невисловлене волевиявлення іншої особи, яке мається на увазі, оскільки його за всіма конкретними об’єктивними умовами господарського обороту обов’язково особа б висловила, якби особи мала ті відомості, які мав в своєму розпорядженні гестор ^[31].

З урахуванням виділених ознак, господарське посередництво - це господарська діяльність суб’єктів господарювання - посередників, що здійснюється ними від власного імені й предметом якої є надання посередницьких послуг з господарською метою (отримання прибутку та/або досягнення іншого соціально- економічного результату) учасникам господарських відносин в їхніх інтересах та за їх рахунок.

Класифікувати господарське посередництво можна: за метою провадження (підприємницьке (комерційне) та некомерційне); за сферами провадження (посередництво у сфері зовнішньо­економічної діяльності, туризму, реклами, банківської діяльності, страхування, інвестування тощо); за правовими підставами здійснення (договірне та недоговірне); за ступенем обов’язковості здійснення (обов’язкове та факультативне); за правовим статусом посередника (універсальне та спеціалізоване); за засадами здійснення (професійне та непрофесійне); за обов’язковістю ліцензування (ліцензоване та неліцензоване).