Сергей Вячеславович Васильев Правовое регулирование электронной коммерции

Цивилистика — одна из древнейших отраслей права, история существования и развития которой насчитывает уже более двух тысячелетий. Столь значительное место в истории человечества для частного права, как формы общественного сознания, обусловлено прежде всего тем, что основополагающие принципы частного права — равенство участников правоотношений, свободная воля сторон — являются общечеловеческими принципами и основными ценностями, полученными в результате развития общества.

Сформировавшись во времена Древнего Рима, развив и оформив основные принципы и институты в период развитых рыночных отношений, в настоящий момент частное право стоит на пороге нового этапа развития. Предпосылкой данного развития является влияние научно-технического прогресса на общественные отношения и особенно внедрение новых информационных технологий.

Являясь частью системы общественного устройства, гражданское право воспринимало и отражало в новых институтах, категориях, нормах развитие экономических отношений и изобретение новых технологий. Так, изобретение книгопечатания привело к возникновению нового объекта гражданского оборота — авторского права, развитие торгового мореплавания и торговли в целом — к возникновению институтов оборотных ценных бумаг.

Гражданско-правовая доктрина всегда изучала практическое применение правовых институтов с учетом развития уровня техники для дальнейшего совершенствования данной отрасли. Например, еще в начале XX в. известные русские цивилисты рассматривали проблемы, связанные с совершением сделок купли-продажи при помощи автоматов. В 20-е гг. XX в. в периодике публиковался ряд статей о совершении сделок по телефону1.

1 См.: Канторович А. С. // Советская юстиция. 1923. № 2; Советская юстиция. 1924. № 11.

307

Очевидно, что происходящее в настоящее время бурное развитие различных технологий также не останется без внимания юристов.

Многие авторы небезосновательно предполагают, что изобретение компьютерных процессоров и новых средств коммуникаций изменит картину современной жизни и окажет влияние на человечество намного большее, чем изобретение двигателя внутреннего сгорания и книгопечатного станка1. Как следствие данного процесса явилось становление новой отрасли права — информационного права, ряд вопросов, относящихся к этой отрасли будет рассмотрен в предлагаемой работе.

Необходимо определить, что основным квалифицирующим признаком электронной торговли по отношению к другим гражданско-правовым институтам является особый способ передачи данных при заключении сделок, т. е. от традиционных сделок отличие в основном только в форме заключения, при этом характер и содержание правоотношений между сторонами договора не меняется. Таким образом, электронная торговля — это не новый вид договоров, а усовершенствованный способ оформления традиционных обязательств, таких как купля-продажа, возмездное оказание услуг, расчеты и др. При этом новый способ заключения договоров требует введения некоторых новых правил, касающихся порядка доказывания, наличия договорных отношений, порядка удостоверения содержания документа при помощи специальных технических средств, а также ряд новых правил о заключении контрактов и др.

Сделки, совершаемые с использованием вычислительной техники, являются предметом регулирования помимо отрасли гражданского права ряда других отраслей. Электронная торговля в современном виде не имеет территориальных ограничений, соответственно, возникает ряд вопросов, связанных с валютным контролем, налогообложением, применением норм материального права государств, к резидентам которых относятся стороны по сделке, и многие другие проблемы, в том числе публичного характера.

Существующие различия и несовершенство национальных правовых режимов, регулирующих использование безбумажных

1 См., например: Батурин Ю. М. Некоторые проблемы компьютерного права: Дисс. ... д-ра юрид.

наук. С. 5; Winn J. К. Open Systems, Free Markets and Regulation of Internet Commerce. 1998.

308

методов передачи данных, могут ограничивать способность коммерческих предприятий получать доступ на международные рынки.

В контексте настоящей статьи будут рассмотрены теоретические аспекты заключения сделок в электронной форме, включающие в себя сложившиеся в правовой доктрине подходы к таким ключевым для данной темы понятиям, как «документ», «информация», «электронно-цифровая подпись», а также освещен опыт развития правового регулирования других законодательных систем и возможности современного правового регулирования электронной торговли с использованием международных норм, в частности Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «Об электронной торговле» (далее — Типовой закон).

Следует отметить, что электронная торговля — термин, обобщающий способы заключения сделок, существующие уже несколько десятков лет и включающие в себя использование различных технологий — телеграф, телекс, факс, электронная почта, частные каналы обмена электронными сообщениями данных и Интернет. Безусловно, именно с появлением Интернет электронная торговля получила наибольшее распространение и стала объектом внимания законодателей, тем не менее, при регулировании электронной торговли следует учитывать торговую практику, не только использующую Интернет, но и существующую до ее появления, а также предполагать возможность появления новых технологий передачи данных, которые будут регулироваться законодательством об электронной торговле.

Научно-техническое развитие значительно отразилось на общественных отношениях, и в том числе на правовых отношениях. Появление новых технологий, способных обрабатывать, передавать информацию, требует специального правового регулирования.

Определяя отношения в сфере управления как «вертикальные» в силу того, что они основаны на отношениях власти и подчинения, гражданские отношения, основанные на равенстве сторон, как «горизонтальные», он признавал особый способ регулирования за информационными отношениями, определяя их как «ди-

309

атональные», т. е. с включением и управленческих и гражданско-правовых методов1.

Иную позицию в тот же период по поводу становления отдельной информационной отрасли права занимал В. А. Дозорцев, указывая, что информационные отношения отнюдь не представляют собой особую группу общественных отношений: «Появление ЭВМ вносит лишь новые технические правила. Точно так же изобретение новых средств производства не меняет сути самого производства и его цели — создания материальных благ»2.

Следует отметить, что лишь спустя два десятилетия информационные отношения стали объектом регулирования специальных законодательных актов, в их числе Федеральный закон от 26 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов»3, Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»4, Федеральный закон от 5 июня 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене»5.

По мнению Ю. М. Батурина, слабое развитие законодательства в этой области имеет позитивный момент, так как регулирование данной области должно быть максимально рациональным и базироваться на опыте сложившихся отношений, что вполне соответствует законодательным принципам исходя из основ рыночного регулирования информационных отношений и признания за ними частно-правового характера6. Необходимость дальнейшего развития регулирования ряда проблем уже в скором времени приведет к становлению новой отрасли информационного права. Освещая проблематику будущей отрасли, автор отводит граж-' данским правоотношениям лишь небольшую часть, ставя в разряд первоочередных проблем компьютерную преступность, соблюдение личных и гражданских прав.

Тем не менее, именно использование компьютерных технологий в сфере торговли и гражданских правоотношений является предметом наиболее при-

1 Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1975. С. 16.

2 Дозорцев В. А. Право и научно-технический прогресс. М., 1978. С. 24. 3СЗРФ. 1995.№1.Ст. 1. 4СЗРФ. 1995. №8. Ст. 609.

5 СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

6 Батурин Ю. М. Влияние НТП на юридическую жизнь. М., 1991. С. 33.

308 С- В. Васильев

Научно-техническое развитие значительно отразилось на общественных отношениях, и в том числе на правовых отношениях.

Появление новых технологий, способных обрабатывать, передавать информацию, требует специального правового регулирования.

В правовой доктрине еще в 70-е гг. XX в. возникла полемика о статусе регулирующих норм и методе правового регулирования отношений, связанных с информацией. Так, А. Б. Венгеров выделял особую правовую форму информационных отношений. Определяя отношения в сфере управления как «вертикальные» в силу того, что они основаны на отношениях власти и подчинения, гражданские отношения, основанные на равенстве сторон, как «горизонтальные», он признавал особый способ регулирования за информационными отношениями, определяя их как «ди-

309

атональные», т. е. с включением и управленческих и гражданско-правовых методов1.

По мнению Ю. М. Батурина, слабое развитие законодательства в этой области имеет позитивный момент, так как регулирование данной области должно быть максимально рациональным и базироваться на опыте сложившихся отношений, что вполне соответствует законодательным принципам исходя из основ рыночного регулирования информационных отношений и признания за ними частно-правового характера6. Необходимость дальнейшего развития регулирования ряда проблем уже в скором времени приведет к становлению новой отрасли информационного права. Освещая проблематику будущей отрасли, автор отводит гражданским правоотношениям лишь небольшую часть, ставя в разряд первоочередных проблем компьютерную преступность, соблюдение личных и гражданских прав. Тем не менее, именно использование компьютерных технологий в сфере торговли и гражданских правоотношений является предметом наиболее при-

1 Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1975. С. 16.

2 Дозорцев В. А. Право и научно-технический прогресс. М., 1978. С. 24. 3СЗРФ. 1995. №1. Ст. 1. 4СЗРФ. 1995. №8. Ст. 609.

5 СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

6 Батурин Ю. М. Влияние НТП на юридическую жизнь. М., 1991. С. 33.

310 С.В.Васильев

стального внимания и широкого обсуждения среди юристов различных стран.

К сожалению, российская цивилистика пока не уделяет много внимания данному аспекту правоотношений, несмотря на то, что может использовать серьезные работы предыдущих лет в этой области таких известных ученых, как С. С. Алексеев, М. И. Брагинский, А. Б. Венгеров, Г. Г. Воробьев, В. А. Дозорцев, О. С. Иоффе, О. Н. Садиков, И. Д. Тинновицкая и др.

Интересный подход к использованию машинных методов заключения договоров отражен в работе О. С. Иоффе «АСУ и заключение договоров поставки»1. В работе О. С. Иоффе предопределил многие проблемы использования современных технологий, исследуя правовые аспекты договоров поставки, в которых заказы от получателей принимает и обрабатывает автоматизированная система. Знаменуя качественный скачок, связанный с внедрением АСУ, в данный вид отношений, О. С. Иоффе не предполагает коренных изменений в сопредельной области правового регулирования. Таким образом, по мнению автора, действующие правовые нормы приспособлены к возникающим вопросам, связанным с использованием технических средств. В качестве примера приводится оценка принимаемых машиной решений через призму традиционных понятий договорного права: акцепта, отказа и встречной оферты.

При использовании машинного метода обработки заказов получателей техника обработки заказа строится так, что машина выдает одно из трех возможных решений: «принят», «не принят», «принят с определенным поправочным коэффицентом». Первое в правовых категориях означает акцепт, второе — отказ, третье — встречная оферта. При этом автор рассматривает и некоторые конфликтные ситуации. Так, указывает он, в западной литературе практически общепризнано, что если отрицательный ответ машины обусловлен неправильным использованием установленных символов покупателем и допущенные ошибки не были выявлены продавцом, покупатель вправе требовать либо возмещения убытков в виде так называемого отрицательного договорного интереса, либо признания договора заключенным на выдвинутых им условиях.

1 Иоффе О. С. АСУ и заключение договоров поставки // Правоведение. 1977. № 4.

Одним из основных аргументов в пользу единого регулирования машинного и традиционного метода заключения сделок является, по мнению О. С. Иоффе, то, что два данных метода существуют не отдельно друг от друга, зачастую эти методы пересекаются и действуют взаимосвязанно: сначала информация принимается и обрабатывается машинным методом, потом на основе исходных данных ЭВМ решение принимает человек, и наоборот. Поэтому «переход от машинного метода к традиционному требует единства правового регулирования, допуская дифференциацию в границах единства и только там, где она диктуется насущными практическими проблемами».

В своей работе О. С. Иоффе предлагает установить некоторые пределы применения машинного метода, указывая, что заключение подобным образом генеральных, многолетних договоров поставки или поставки индивидуализированного оборудования недопустимо. Рассматривая использование машинного метода по нескольким группам вопросов: а) порядок заключения договора; б) круг договорных условий; в) имущественная ответственность сторон — автор приходит к выводу, что наиболее значимым критерием при использовании машинного метода является возможность определять договорные условия. Так, программа приема заказов может не предусматривать условий, которые покупатель считает существенными, соответственно не может быть достигнуто соглашение по всем условиям договора, и наоборот, все условия договора становятся обязательными, если программа предусматривает их как константу, даже если покупатель их существенными не считает.

Поэтому основным критерием, по мнению О. С. Иоффе, для применения машинного метода заключения договора поставки является однородность отношений и максимальная стандартизация товара.

В период проведения данного исследования договор поставки регулировался Положением о поставках, многие нормы которого были диспозитивны, благодаря чему существовала возможность договорного видоизменения условий, в том числе, «не нарушая прямых законодательных запретов и не отступая от общих начал действующего законодательства, стороны вправе решить в договоре вопросы, которые вовсе не нашли отражения в законодательстве». О. С. Иоффе при этом отмечал, что «чем шире машинный метод будет применяться практически, тем чувствительнее станет потребность восполнения индивидуального регулирова-

312

ния, осуществляемого при помощи соглашения, регулированием общим, предполагающим издание соответствующего нормативного акта».

Многие авторы в тот период также указывали на необходимость принятия единого нормативного акта, регулирующего отношения, связанные с использованием документов, составляемых при помощи машинных методов. Так, А. Б. Венгеров в работе «Право и ЭВМ»1 предложил принять общее положение о порядке использования документации, обрабатываемой средствами вычислительной техники, основными разделами которого являлись следующие: понятие документа; условия юридической силы; требования к подлинникам и оригиналам, дубликатам и копиям документов; порядок удостоверения документов и доступа к ним; основные принципы юридической ответственности. Очевидно, что по замыслу А. Б. Венгерова основным предметом регулирования данного положения являлись управленческие отношения, поэтому в нем вряд ли бы нашли отражение институты гражданского права. Основным видом ответственности А. Б. Венгеров предполагал санкцию за несоблюдение формы электронного документа в виде признания документа не имеющим юридической силы, тем временем не решался вопрос об убытках потерпевшей стороны. Интересные предложения в плане гражданско-правовой ответственности участников отношений, связанных с использованием технических средств для заключения договора, высказывал О. С. Иоффе. Так как в то время ответственность лица без виновных действий с его стороны допускалась лишь в случаях, специально указанных в законе, а ошибки при передаче данных в ходе заключения договора нельзя было отнести к виновным действиям какой-либо из сторон, О. С. Иоффе предложил применять имущественную ответственность исходя из принципа справедливого распределения риска. Так, при передаче заказа или оферты на заключение договора ответственность должны нести покупатель или передающее лицо, а при обработке заказа и выполнении последующих действий — продавец2.

В то время уже многие юристы указывали на проблемы, связанные с использованием ЭВМ, не только в плане соотношения электронных и бумажных документов, но и на проблемы, носящие именно цивилистический характер. Так, О. Н. Садиков в ра-

1 Советское государство и право. 1981. № 2.

2 См.: Иоффе О. С. Указ. соч.

313

боте «Новые тенденции в правовом регулировании международного транспорта»1 указывал, что применение электронных документов является не единственной процессуальной проблемой доказательственной силы данных документов, не менее важным также предполагалось приведение к соответствующему уровню законодательства, регулирующего гражданские правоотношения. В частности, ставилась проблема правового регулирования и оформления порядка платежей, а также правовые гарантии интересов банков, осуществляющих расчеты за отгруженные товары с использованием электронных коносаментов, на основании унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов.

Приведенный выше обзор показывает, что в отечественном праве уже сложились традиции к исследованию проблематики, связанной с взаимодействием права и информационных технологий. Теперь необходимо осветить сложившийся в доктрине подход к функциональным понятиям, используемым в современной электронной торговле.

Наиболее используемое в электронной торговле понятие «информация» в различные периоды имело несколько смысловых значений. Как указывает А. Б. Венгеров, до 40-х гг. XX в. под информацией понимались сведения, сообщения, сигналы, а после 40-х гг. смысловая нагрузка этого понятия увеличилась и включила в себя также знания, память, опыт, ноу-хау2. Там же им были определены качественные признаки информации, имеющие значение и для современного подхода к проблематике информационных технологий.

Итак, квалифицирующими признаками информации являются:

а) самостоятельность по отношению к материальному носителю;

б) возможность многократного использования и неисчерпаемость ресурса;

в) сохранение информации у передающего субъекта;

г) возможность к сохранению, исполнению, агрегированию, синтезу;

д) количественная определенность; е) системность.

1 Советское государство и право. 1977. № 4.

2 См.: Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1975. С. 56.

314

Российский законодатель в Законе «Об информации, информатизации и защите информации» использует термин «информация» для определения следующих понятий — сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Тот же нормативный акт вводит понятие документированной информации, отождествляя ее с документом — зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.

Следует обратить внимание на двойственный подход к определению в действующем законодательстве понятия «документ». Если в вышеуказанном нормативном акте документ отождествлялся с зафиксированной на нем информацией, то согласно п. 2 ст. 1 Закона «Об обязательном экземпляре документов» документ — это «материальный объект (выделено мной. — С. В.) с зафиксированной не нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Представляется, что применительно к гражданско-правовым целям отождествлять информацию и ее носитель нельзя. Так, право собственности на носитель информации или средство ее обработки вовсе не равнозначно абсолютному праву на саму информацию. Поскольку данная категория имеет первостепенное значение для определения юридического статуса сторон при доказательстве тех или иных фактов, имеющих юридическое значение в судебном производстве, целесообразно более подробно исследовать суть данного термина.

Термин «документ» возник от латинского слова documentum — доказательство, поучительный пример. Петр I ввел это понятие в русский язык и перевел его как письменное свидетельство. В ело* варе Даля документ — это «всякая важная деловая бумага»1, а в Энциклопедическом словаре 1913 г. данному термину присвоено два значения: «1) всякая бумага, составленная законным порядком и могущая служить доказательством прав на что-нибудь или выполнение каких-либо обязанностей; 2) вообще всякое письменное доказательство»2.

Характерно, что во всех приведенных определениях документ прежде всего характеризуется как материальный носитель, а затем указывается в качестве отличительного признака содержащаяся в нем информация.

Толковый словарь русского языка. СПб., 1903. Энциклопедический словарь Павленко. СПб., 1913.

315

Так, ГОСТ 16487 «Делопроизводство и архивное дело» определяет документ как средство фиксации сведений о фактах, событиях, явлениях объективной действительности и мыслительной деятельности человека1.

В статье И. Д. Тинновицкой и А. Б. Венгерова «Юридическая сила машинных носителей информации»2 указывалось, что документ — носитель такой информации, содержанию и способам фиксации которой действующее законодательство придает определенное правовое значение. При этом констатации того, что материальный носитель является документом, с признанием при определенных условиях его юридической значимости, недостаточно. Также необходимо подтверждение того, что документ создан правомерно и содержание его достоверно. Для традиционных бумажных документов определенным доказательством этому служат их реквизиты, подпись и печать. Для документов, составленных на машинном носителе, предстоит установить способы удостоверения наличия юридической силы. Основными требованиями, предъявляемыми к таким документам должны быть следующие:

а) документ, обработанный ЭВМ, должен быть создан лицом, в компетенцию которого входит решение вопросов, содержащихся в данном документе;

б) лицо, составившее документ должно идентифицировать себя в нем так, чтобы лица, обращающиеся к информации в данном документе, могли определить, от кого исходит документ;

в) в процессе создания документа должны быть соблюдены условия защиты информации так, чтобы в процессе использования документа существовали гарантии сохранения его содержания неизмененным.

Поскольку в материальном своем виде документ выступает как единство информации и ее носителя, то вид и форма последнего также оказываются весьма важными для наступления юридических последствий.

Действующее законодательство, устанавливая порядок документального оформления тех или иных отношений, указывает, как правило, не только вид информации, с которой оно связывает определенные юридические последствия, но и вид и форму документов, содержащих эту информацию.

1 БНА. 1977. № 44.

2 Советское государство и право. 1977. № 6.

316 С.В.Васильев

Тем не менее в юридической литературе встречается и иной подход к определению понятия «документ» через его содержание, т. е. через информацию, а не через форму — материальный носитель. Так, Я. М. Яковлев указывал, что «содержанием документа, отличающим его от других предметов, в которых письменными знаками закрепляются мысли человека, всегда являются данные об обстоятельствах, с наличием которых действующее право связывает юридические последствия, т. е. о юридических фактах»1.

Правовые последствия вызывает практически не столько носитель информации, сколько сама информация о фактах, событиях, процессах, явлениях, содержащаяся в документах. При этом с использованием ЭВМ меняются лишь способы фиксирования и передачи этой информации.

В современной юридической литературе в определении термина «документ» также основное значение придается категории информации. В. А. Белов под документом понимает информационную запись, выполненную на бумажном носителе, за содержание которой лицо, ее составившее, несет установленную законодательством ответственность2.

Автор использует термин «документ» в рамках изучения отдельного института гражданского права — ценных бумаг, поэтому в его определении присутствуют черты, имеющие первоочередное значение только для данного института. Во-первых, использование в определении категории ответственности характерно для отношений, в которых существуют права и обязанности сторон. При этом функция ценной бумаги заключается в удостоверении наличия имущественного права, а под ответственностью составителя документа понимается гражданско-правовая ответственность за неисполнение корреспондирующей данному праву обязанности должника. Представляется, что использование категории «ответственность» термин «документ» определяет исключительно с точки зрения обязательственного права, в котором участники правоотношений действительно имеют права и обязанности и несут ответственность за неисполнение обязательств.

Второй особенностью определения документа В. А. Беловым является замена общего термина «материальный носитель» на термин «бумажный носитель». Данный подход объясняется суще-

1 Яковлев Я. М. Классификация документов в советском законодательстве. Душанбе, 1964. С. 102.

2 Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 23.

317

ствовавшей в тот период дискуссией о возможности регулирования правовыми методами бездокументарных ценных бумаг. К тому времени только вступили в силу первая часть Гражданского кодекса РФ и Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»1, которые предусматривали осуществление и передачу прав, удостоверенных ценной бумагой в виде записи в обыкновенном или компьютеризированном реестре. Практика показывает возможность существования данной формы закрепления прав, удостоверенных ценной бумагой, для акций и облигаций. Более того, уже свыше 20 лет международная торговля использует в электронной форме такие ценные бумаги, как коносамент и складское свидетельство. Таким образом, представляется нецелесообразным отождествлять документ, представляющий собой ценную бумагу, именно с бумажным носителем.

Тем не менее, некоторые юристы признают, что особенность ценных бумаг, заключающаяся в возможности передавать права, удостоверенные ценной бумагой, требует специального регулирования в сфере электронной торговли. Так, Бенджамин Райт предлагает следующее исключение из общего правила, приравнивающего документ, существующий в виде записи на машинном носителе, к письменной форме:

«Там, где норма права требует, чтобы информация была в письменной форме, или предусматривает определенные последствия, если письменная форма не соблюдена, данное требование считается выполненным и информация считается облеченной в письменную форму, если информация существует в виде записи на машинном носителе, за исключением следующих случаев, которые ограничиваются нижеперечисленными:

i) информация, представленная в письменной форме на бумажном носителе, служит как уникальное и передаваемое физическое доказательство, например, оборотная ценная бумага или свидетельство о праве владения транспортным средством»2.

Предложенный В. Райтом проект нормы законодательства об электронной торговле помимо особого подхода к регулированию отношений, связанных с использованием ценных бумаг, отражает также и общую тенденцию в международном законодательстве об электронной торговле, направленную на отказ от использования категории «документ» и замену его содержательным эквивален-

'СЗРФ. 1996.'? 17. Ст. 1918. 2 Wright В. Electronic Commerce.

318 С.В.Васильев

том — «информацией». Типовой закон только два раза использует термин «документ» при перечислении, наряду с «записью» и «информацией», с целью охватить наиболее широкий круг отношений, регулируемых данным законом.

Международное законодательство имеет тенденцию к более диспозитивному методу регулирования гражданско-правовых отношений в части предъявления требований к документу как материальному носителю и обширнее использует правовую конструкцию информации при регулировании формы совершения сделки.

Тем не менее, отечественное гражданское законодательство не отказалось от использования термина «документ» в юридической технике. Гражданский кодекс РФ часто использует данную правовую конструкцию при регулировании отдельных видов обязательств и в общих положениях: долговой документ (ст. 408 ГК РФ), определение ценной бумаги как документа с определенной формой и реквизитами (ст. 142 ГК РФ), а также при определении требований к форме сделки и договора (ст. 160 и 434 ГК РФ). Таким образом, данная категория традиционно широко применяется в российском законодательстве и заменять ее в настоящее время не имеет смысла, при этом необходимо принять единый подход к толкованию данного термина, который будет применяться в рамках единого правового поля, а не к отдельным отраслям или институтам.

Универсально приемлемым можно считать следующее определение: документ — информация о фактах, имеющих юридическое значение, зафиксированная на материальном носителе, к реквизитам и форме которого действующее законодательство может предъявлять специальные требования. Данное определение соответствует положению ст. 434 ГК РФ о форме договоров, согласно которому договор может быть заключен в любой форме, если законом не установлено иное. Однако общее правило о форме сделок в ст. 160 ГК РФ предусматривает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделки, или должным образом уполномоченными лицами. Причем использование при совершении сделки факсимильного воспроизведения подписи, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи согласно ст. 160 ГК РФ не общедозволено, а допускается только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

319

Итак, правовая конструкция, традиционно представляющая документ как материальный носитель (как правило, бумажный) юридически значимой информации, широко используется в действующем законодательстве и менять ее на новую правовую категорию, позволяющую расширить ее значение и применить к любой правовой информации на любом материальном носителе, нецелесообразно, а также противоречит принципу экономичности юридической техники. При этом остается необходимость в урегулировании на уровне законодательства отношений, связанных с использованием технических средств при совершении сделок.

Задачей нового законодательства в этой области должно стать не только снятие запретов и ограничений на совершение сделок в электронной форме, но и введение новых правил, обеспечивающих защиту интересов участников этих отношений. Прежде всего его нормы должны содержать положения о юридическом значении документов, составленных с использованием технических средств, а также порядок и способы использования электронной подписи и других аналогов собственноручной подписи.

Исследования американских экономистов, проведенные во всех крупнейших транспортных компаниях США в 1974 г., показали, что средняя стоимость документации по одной международной отправке груза составляла 351 долл., а общая стоимость, потраченная всеми исследуемыми компаниями за год на составление бумажной документации по отправке, составила 6,5 млрд. долл., или 7,5% стоимости всех экспортно-импортных отправок. При этом не учитывались суммы, направленные на составление документов для заключения контрактов'.

Необходимость в сокращении расходов на оформление транспортной документации привела к внедрению ЭВМ при составлении документов и учете отправки грузов, а затем при заключении контрактов.

Впервые страны Скандинавии посредством заключения трехстороннего соглашения об использовании электронных средств передачи данных стали использовать ЭВМ и составленные с использованием технических средств документы при перевозке грузов по отдельным направлениям.

В 1975 г. был подписан Монреальский протокол № 4, изменивший некоторые условия международных воздушных перевозок

1 См.: Садиков О. Н. Новые тенденции в правовом регулировании международного транспорта // Советское государство и право. 1977. № 4.

320

грузов по Варшавской конвенции 1921 г. Статья 5 Протокола устанавливала, что «при перевозке груза выдается авиагрузовая накладная или с согласия отправителя могут использоваться иные средства, сохраняющие запись о предстоящей перевозке».

Во внутреннее законодательство различных государств в тот период также включены были нормы, допускающие использование документов, изготовленных при помощи технических средств. В Хозяйственный кодекс ЧССР 1972 г. было включено положение, согласно которому «замену подписи механическими средствами следует считать-вполне достаточной только в тех случаях, когда это предусмотрено правовыми предписаниями или является общепринятым».

В СССР же с 1 июля 1987 г. стал действовать ГОСТ «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемой при помощи средств вычислительной техники»1.

В инструктивном письме Госарбитража СССР утверждалось, что стороны вправе в обоснование своих требований «представлять арбитражу любой экземпляр документа, подготовленного с помощью электронно-вычислительной техники».

Несмотря на то что попытки установить во внутренних законодательствах нормы о признании юридической силы за электронными документами имеют место уже в течение не одного десятилетия, в ряде правовых отраслей до сих пор остаются пробелы по данному вопросу. Так, в действующем Гражданском процессуальном кодексе РСФСР до настоящего времени не урегулирован вопрос о предоставлении в качестве письменного доказательства документа на машинном носителе. Отсутствуют в нормах законодательства и в правовой доктрине определения понятия «подпись документа», нет функциональной классификации документов, позволяющей определить возможность замены бумажного документа электронным эквивалентом. Для восполнения указанных пробелов следует обратиться к накопленному опыту стран, в которых электронный документооборот занимает уже значительное место во всех сферах деятельности.

Например, в США развитие правового регулирования данной области отношений идет по двум направлениям.

Первое направление предусматривает развитие норм законодательства, регламентирующего порядок допуска электронных

1 БНА. 1987. №17. С. 44.

321

документов в качестве средства доказывания и придания им юридической силы.

Национальная ассоциация разработчиков единообразных законов штатов и Американский правовой институт готовят пакет поправок в Единообразный торговый кодекс США (ЕТК). Согласно одной из поправок в соответствующих статьях указанного кодекса в целях использования электронных сделок и придания им статуса равного документам на бумажном носителе будут заменены следующие термины: «письменная форма» документа на «запись» и «подписанный» документ на «идентифицированный» документ. До настоящего момента поправки в Единообразный торговый кодекс еще не приняты, и действующая редакция определяет, что под термином «подпись» документа подразумевается любой символ совершенный или принятый стороной с намерением идентифицировать написанное. По обзорам судебной практики в США установлено, что подпись не обязательно должна содержать полное имя лица, подписывающего документ, — это могут быть инициалы, любой символ или идентификационный номер, содержащиеся в любом месте документа. Относительно данных усовершенствований многие юристы утверждают, что нет острой необходимости менять существующие термины. В качестве достаточно убедительного аргумента можно привести выдержку из решения суда по делу «Клайберн против Штата», которая иллюстрирует отсутствие противоречий между формальными требованиями действующего законодательства и формами информации, применяемыми с помощью новых технологий: «В сегодняшнем «безбумажном» обществе компьютерной информации суд не готов установить, ввиду отсутствия соответствующих норм права, что компьютерная дискета не удовлетворяет требованиям письменной формы в понимании действующего законодательства»1.

Второе направление развивается на уровне законодательств штатов и включает в себя принятие норм об электронно-цифровой подписи, определяющих атрибуты подписи, которые позволяют обеспечить ее относительную защиту и признать документ подписанным. Проект Калифорнийского правительственного кодекса2 в разделе о контрактах между частными лицами и госу-

1 Округ Колумбия 1993; 826 F. Supp. 955, 966.

2 Текст получен на сайте: www.magnet.state.ma.us.

322' •

дарственными органами определяет следующие требования к подписи:

1) подпись должна быть уникальна для лица, ее использующего;

2) должна существовать возможность сличения подписи для подтверждения ее достоверности;

3) проставление подписи должно происходить только по волеизъявлению лица, ее использующего;

4) подпись должна быть связана с информацией, которую она скрепляет, таким способом, чтобы невозможно было изменить информацию без нарушения подписи.

Тот же проект законодательного акта указывает и способы подписания контрактов при помощи ЭВМ, которые признаются как соответствующие требованиям формы:

1) способ подписания контракта с применением метода криптографической защиты, когда при помощи специальных программно-технических средств лицо, использующее подпись, вводит в документ только ему известный цифровой код;

2) биометрический способ, когда лицо, использующее подпись, проставляет ее в виде графического символа на специальном экране, который считывает информацию, но не воспроизводит ее визуально.

Более детально регулирует вопросы, связанные с использованием электронной подписи, принятый в 1997 г. Закон «Об электронной подписи» штата Юта, в различной степени воспринятый в последующем законодательством 16 штатов. Закон определяет ряд требований к электронной подписи, а также регламентирует работу специального института — государственных агентств по сертификации программных продуктов для использования электронных подписей. Одним из требований Закона является то, что электронная подпись должна содержать код сертификата, который выдан агентством программному обеспечению, только в этом случае доказательства, скрепленные электронной подписью, принимаются судом. В случае же если сторона, полагаясь на верность подписи, в которой содержится сертифицированный код, понесла убытки из-за подделки или несанкционированного использования подписи ненадлежащим лицом, ответственность перед потерпевшей стороной в пределах, установленных законом, несет агентство, которому принадлежит сертифицированный код.

В отечественном законодательстве вопрос об использовании электронной подписи регламентируется следующим образом.

323

Статья 5 Закона «Об информации, информатизации и защите информации» устанавливает, что юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных и телекоммуникационных систем может подтверждаться электронной (цифровой) подписью. Юридическая сила этой подписи признается при наличии в системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и соблюдение установленного режима их использования.

Та же статья устанавливает, что право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии. Порядок выдачи лицензий определяется законодательством Российской Федерации. К моменту вступления в силу данного Закона действовал Закон РФ от 19 февраля 1993 г. № 4524-1 «О федеральных органах правительственной связи и информации»1, в соответствии со ст. 10 которого органам Федерального агентства правительственной связи и информации (ФАПСИ) предоставлено право:

— определять порядок разработки, производства, реализации, эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации в Российской Федерации, осуществлять в пределах своей компетенции лицензирование и сертификацию этих видов деятельности, товаров и услуг;

— определять порядок и обеспечивать выдачу лицензий документации на производство и использование шифровальных средств;

— осуществлять лицензирование и сертификацию систем и комплексов телекоммуникаций, организаций, предприятий, банков и иных учреждений, расположенных на территории Российской Федерации, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

На основании вышеуказанных полномочий ФАПСИ предоставляет разрешения организациям и учреждениям всех форм собственности использовать средства защиты данных электронно-цифровой подписью. Однако цели ФАПСИ охватывают в основном публичные интересы и направлены на создание условий информационной безопасности на государственном уровне. Нормы, регулирующие деятельность данного органа, не предусматривают защиту интересов участников гражданского оборота и отношения участников электронной торговли с вышеуказанными

Ведомости РФ. 1993. № 12. Ст. 423.

324

органами строятся как административные. В действующем российском законодательстве отсутствуют институты ответственности, подобные институтам, предусмотренным в законодательствах американских штатов; нет регламентированного порядка определения надежности электронно-цифровой подписи, согласно которому компетентные органы должны выдавать разрешение на ее использование; отсутствуют гарантии допуска электронных документов, подтвержденных сертифицированной электронно-цифровой подписью, в качестве средства доказывания в судебном производстве.

Вопрос об использовании документов, подготовленных на ЭВМ и подтвержденных электронной подписью, в качестве доказательств по арбитражным делам получил разработку в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587, которое разъясняет следующее.

В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающие из данного договора, также заверенные электронной (цифровой) подписью.

Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в которой указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости он вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру.

В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, когда одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

Арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос о том, добровольно и 'со знанием ли дела стороны включили в договор процедуру рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она навязана одной

325

из сторон с целью обеспечения только своих интересов и ущемления интересов другой стороны, и с учетом этой оценки вынести решение по конкретному спору.

Следует отметить, что в США уже с середины 60-х гг. XX в. суды принимали в качестве доказательств электронные документы. Характерным примером является процесс по уголовному делу «США против Поиндекстер», где в качестве доказательства судом были приняты сообщения по электронной почте. Естественно, в данном процессе суд не устанавливал наличие соглашения сторон о допустимости в качестве доказательств электронных документов. Суды в США в каждом конкретном случае оценивают допустимость доказательств в виде электронного документа, а в случае сомнений в подлинности документа привлекают к процессу эксперта, знакомого с технологией составления документов данного вида.

Как видно из приведенного выше обзора, даже при незначительной степени регулирования электронной торговли прослеживаются различные подходы в разных правовых системах при решении отдельных вопросов. Поскольку электронная торговля должна получить международное развитие, целесообразно регламентировать унифицированные правила электронной торговли на международном уровне с тем, чтобы законодатели различных стран могли использовать их в качестве основы для создания своего законодательства об электронной торговле.

По своему содержанию договор как соглашение предполагает при его заключении выражение воли каждой из сторон, зафиксированное в определенной форме. Способы фиксации и сама форма договоров значительно изменились за последнее столетие.

С изобретением телеграфа, а впоследствии телефона торговые партнеры стали использовать данные средства при заключении сделок. В примечании к ст. 131 ГК РСФСР 1922 года указывалось, что предложение, сделанное по телефону, считается предложением присутствующему. Таким образом, стиралась грань, установленная законодателем того времени, в виде дифференциации по способам заключения договоров между присутствующими и отсутствующими. Развитие техники давало возможность сторонам совершать сделки не только без значительного интервала во времени, но и на значительном расстоянии.

Наиболее ярким примером расширения использования технических средств для совершения торговых сделок является развитие платежных систем в США.

326__________________________________С. В: Васильев

В 20-х гг. XX в, в американских банковских организациях появились первые прототипы современных кредитных карт, по видам услуг заменяющие клиентам векселя и дорожные чеки. В 30-е гг. создаются специализированные финансовые институты, которые занимаются тем, что оплачивают стоимость при покупке пользователями товаров, работ, услуг, одновременно кредитуя их на сумму покупки. В конце 60-х гг. появились первые автоматические машины, непосредственно связанные с обслуживающими их бан-. ками, которые предоставляли клиентам информацию о счете, а также ряд банковских услуг. В то же время путем объединения действий ряда американских банков создаются всемирно известные платежные системы MasterCard и Visa, действующие как коммерческие объединения без образования юридического лица. Регулирование отношений между участниками сделок с использованием электронных систем платежей производится в основном в соответствии с разработанными платежными системами правилами и в соответствии с договорами, заключаемыми с ассоциированными членами платежных систем. В начале 70-х гг. в США принимается ряд федеральных законов, направленных на защиту прав потребителя при использовании электронных средств расчетов.

В настоящее время расчеты с использованием пластиковых карт практически вытеснили наличные денежные средства. По данным журнала «The Economist» расчеты с использованием электронных платежных средств в США превышают расчеты наличными деньгами в десятки раз1. По прогнозам журнала в 1999 г. общий оборот денежных средств в сети Интернет составит 196 млрд. долл. США, из них около 7 млрд. — оборот розничных продаж, т. е. тех сделок, которые раньше потребитель совершал непосредственно в магазине. Динамика развития коммерции в Интернете прослеживается при сравнении с данными того же журнала за 1996 г. — тогда общий коммерческий оборот сети составлял 9,5 млрд., а на деловые операции между компаниями приходилось 600 млн. долл.

При этом следует отметить, что Интернет — это не материальный ресурс, а набор технических стандартов, позволяющих передавать информационные сообщения, для функционирования которого необходимо минимальное количество электроэнергии и наличие коммуникационной связи между компьютерами. Разработанная в 1964 г. в Военном ведомстве США технология, стала

E-commerce // The Economist. 1999. № 1.

327

одним из самых прибыльных и быстроразвивающихся направлений бизнеса, начиная с 300 пользователей в 1980 г., которыми были в основном научные институты и академические центры США, до 50 млн. пользователей во всем мире в 1999 г. Стремительное развитие данной отрасли было отмечено не только бизнесменами, но и политиками. В своем обращении к пользователям компьютерных сетей Президент США Б. Клинтон отметил, что «мир находится на пороге информационной революции»1.

Интернет как способ передачи данных нашел многостороннее применение в экономической сфере. Многие финансовые институты передают сообщения данных через сети Интернета, крупнейшие страховые компании предлагают оформить страховые полисы на web-страницах, с середины 1998 г. в сети Интернет проводятся аукционы Сотбис, а с 1 июля 1999 г. крупнейшая в мире инвестиционно-финансовая группа Meryll Lynch объявила о начале проведения финансовых операций в открытом доступе сети Интернет2.

Многообразие форм использования всемирной сети определяет также многообразие способов заключения сделок с использованием Интернета в качестве средства передачи сообщений данных. По критерию наиболее частого применения можно выделить следующие способы заключения сделок в Интернете.

1. Закрытые двусторонние сделки — сделки, совершаемые сторонами, которые предварительно в ходе сложившихся деловых связей или в отдельном контракте согласились, что определенные сделки между ними будут заключаться путем передачи сообщений данных через Интернет и такие сообщения будут иметь такую же юридическую силу, как и бумажные документы. Как правило, в соглашениях между сторонами предусмотрен порядок защиты передаваемой информации, способы удостоверения подписи, распределение рисков, связанных с ошибками в передаче данных, допущенных техническими средствами. Данным способом посредством Интернета заключается большинство контрактов. Законодательство и судебная практика ряда стран допускает, что если стороны предусмотрели возможность передачи данных подобным образом, такие сообщения могут быть использованы в качестве доказательств в суде.

1 Clinton W. J. A Framework for Global Electronic Commerce. 01.07.97 // www.iitf.nist.gov/elecom.

2 См.: Коммерсант-daily. 1999. 27 мая.

328

2. Закрытое коллективное использование. При данном способе группа контрагентов с устойчивыми деловыми связями, возможно, члены одной биржевой площадки переводят систему коммуникаций в Интернете. Центральная организация (биржа) обеспечивает доступ определенного круга лиц к информации, находящейся в ее использовании, следит за выполнением пользователями всех стандартов безопасности передачи данных, а также за соблюдением всех правил проведения торгов, принятых участниками коллективного использования. Подобным образом функционирует Российская торговая система (РТС) — крупнейший в стране организатор биржевой торговли ценными бумагами российских эмитентов. До 1997 г. сделки в данной системе заключались по телефону, а затем подтверждались документами в письменной форме, однако рост объемов торгов и активности участников рынка ценных бумаг привел к необходимости создания технического центра РТС, использующего Интернет в качестве средства коммуникации.

3. Закрытое использование сети Интернет через посредника. Примером данного способа могут служить любые платежные системы, обеспечивающие с помощью своих технических средств доступ пользователям к своим счетам в обслуживающих банках. Использование Интернета является в данном случае лишь одним из видов коммуникации. Для использования Интернета банки-эмитенты пластиковых карточек должны принять и довести до сведения своих клиентов разработанные платежными системами стандарты безопасности и заключить договор о вступлении в платежную систему в качестве ассоциированного члена, с включением в него условий об обязанностях соблюдать стандарты безопасности и нести имущественную ответственность за технические риски.

4. Открытое предложение делать оферты. Данный способ используется всеми продавцами товаров, предлагающими свои услуги пользователям Интернета. Заключение сделок может происходить без каких-либо дополнительных мер обеспечения передаваемой информации, например, государственные службы регистрации автомобилей некоторых американских штатов принимают заявки на регистрацию автомобилей, осуществляют прием экзаменов по теории правил дорожного движения путем открытого доступа к своей информации в Интернете. Многие учебные заведения принимают заявки на поступление от абитуриентов путем предоставления доступа к своему серверу через Интернет.

329

Тем не менее использование данного метода сопряжено с риском несанкционированного использования информации. Покупатель несет риск того, что переданная им информация о кредитной карте будет использована другими лицами и деньги с прикрепленного к данной карте счета будут переведены без его ведома. Продавец, в свою очередь, несет ответственность за то, что полученные им данные не являются реквизитами фальшивой или украденной карты, в противном случае ему придется вернуть списанные поданной карте деньги и уплатить штраф банку.

5. Открытое предложение делать оферты с использованием различных систем защиты. Чтобы избежать возможных рисков в настоящее время активно используются системы электронной защиты информации. Наиболее распространенным алгоритмом совершения сделки является следующий. Пользователь обнаруживает на определенном ресурсе Интернета информацию или товар, требующие оплаты. Вместо того чтобы сообщать реквизиты своей кредитной карты, он запрашивает у продавца счет на оплату, подписанный электронно-цифровой подписью, счет поступает на компьютер покупателя, и последний, при согласии совершить платеж, ставит на нем свою электронно-цифровую подпись, затем счет отправляется в обслуживающий банк, который проверяет подписи сторон, состояние счета, и если все данные совпадают, покупатель получает товар или информацию, а продавец — гарантию оплаты.

Приведенная классификация отражает только наиболее часто применяемые способы заключения сделок. При этом очевидно, что все способы совершения сделок посредством Интернета, отражая потребности участников правоотношений, обеспечивают ту или иную степень защиты их интересов. Характерно, что в Интернете все чаще применяются закрытые способы заключения сделок, которые обеспечивают максимальную степень защиты. Однако распространение данных способов может привести к тому, что Интернет в скором времени перестанет быть единым информационным пространством, в котором могут реализовывать свои интересы все пользователи, а станет лишь общей формой пограничного существования различных закрытых коммерческих сетей. Поэтому чрезвычайно актуально уже в настоящее время в правовом регулировании электронной торговли отказаться от лишних формальных требований к уровню защиты электронной информации, поскольку данные требования, во-первых, тормозят развитие электронной торговли; во-вторых, дают необоснованное преимущество

330

документам, составленным на бумажном носителе, несмотря на то, что при современном уровне развития техники подделать бумажный документ даже проще, чем электронную информацию; в-третьих, установление чрезмерных требований к форме документов приведет к трансформации Интернета в среду, которая перестанет быть популярна среди пользователей из-за необходимости соблюдения дополнительных формальностей. Поэтому при постановке задачи правового регулирования нового института общественных отношений необходимо взвешенно применять императивные нормы, запреты и ограничения.

Наиболее значительной в области правового регулирования электронной торговли представляется работа различных международных организаций.

Так, например, в рамках комиссии Европейских сообществ 'осуществляется программа ТЕДИС, проводящая исследования в области юридической позиции государств по вопросам электронного обмена данными. Исследование ТЕДИС позволило разработать типологию существующих в настоящее время ограничений. Эти ограничения в основном сводятся к трем видам:

— ограничения, связанные с установлением в ряде областей права, часто различными способами, обязательств по составлению, выдаче, отправлению или хранению подписанных бумажных документов в силу причин, касающихся вопросов действительности соответствующего юридического документа или доказательственной силой данных, содержащихся в нем;

— препятствия, которые связаны с вопросами доказывания по континентальному и общему праву; сложность в доказывании того, обмен какой информацией действительно был произведен;

— трудности, связанные с определением конкретного времени и места заключения или завершения сделок, заключаемых с помощью ЭДИ.

При этом в исследовании делается вывод, что основное препятствие на пути использования ЭДИ создается требованием о необходимости письменных доказательств, в первую очередь в областях перевозок (оборотные коносаменты), методов платежа (чек, вексель, аккредитив) и урегулирования споров1.

Кроме указанной организации на международном уровне вопросами, связанными с использованием ЭДИ в торговых отноше-

1 См.: Материалы рабочей группы комиссии ЮНСИТРАЛ // www.un. or.at/uncitralv

331

ниях, занимаются Международная торговая палата, Международный морской комитет, Международный комитет железнодорожного транспорта, Международный союз автомобильного транспорта и др.

Наиболее значительное место в области регулирования электронной торговли принадлежит Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

В целях устранения юридических препятствий использования современных средств связи для заключения международных торговых сделок и установления определенности относительно юридической силы и действительности сделок, совершенных таким способом, Комиссия ЮНСИТРАЛ приняла в 1996 г. Типовой закон об электронной торговле. Как отмечено в Руководстве по принятию Типового закона, цель последнего состоит в том, «чтобы предложить вниманию национальных законодателей свод международно признанных норм, устанавливающих возможный порядок устранения некоторых таких юридических препятствий и создания более надежной правовой базы для так называемой «электронной торговли»1. Кроме того, нормы и принципы, закрепленные в Типовом законе, могут использоваться отдельными участниками электронной торговли при выработке договорных решений.

Следует отметить, что по своему содержанию и объекту регулирования Типовой закон, несмотря на то, что ряд его норм регламентирует процессуальные вопросы, является актом отрасли гражданского законодательства. Особое место в данном акте занимают нормы о форме договора и доказательственной силе электронных документов, т. е. положения, которые в отдельных правовых системах регулируются гражданско-процессуальными нормами. Так как Типовой закон имеет своей целью общемировое признание норм о международной электронной торговле, а гражданский процесс во многих правовых системах является частью отрасли гражданского права, потому вполне допустимо включение в данный нормативный акт процессуальных норм.

Все нормы настоящего Типового закона можно разделить на четыре группы.

Первая группа норм имеет общий характер и регламентирует сферу применения самого закона, дает определение используемым терминам и указывает общие принципы, в соответствии с

1 Руководство по принятию Типового закона об электронной торговле. ЮНСИТРАЛ. 1996. С. 2.

332

которыми следует толковать нормы закона (гл. I части первой Типового закона).

Вторая группа норм несет основную правовую нагрузку и устанавливает правила, минимально необходимые для признания принимающими Типовой закон государствами, для того чтобы электронная торговля могла осуществляться сторонами на территории данных государств (гл. II части первой Типового закона).

Третья группа представляет совокупность правил, которые обычно содержатся в соглашениях между сторонами — участниками электронной торговли и могут составлять базовый стандарт для ситуаций, когда обмен сообщениями данных происходит без предварительного заключения соглашения между сторонами. Данные правила носят диспозитивный характер и регулируют порядок признания передачи сообщения данных в качестве действия, направленного на совершение сделки (гл. III части первой Типового закона).

Последняя группа норм представляет собой специальные нормы о применении правил электронной торговли относительно отдельных видов обязательств и образует вторую часть Типового закона, при этом данные нормы никоим образом не сужают и не ограничивают сферу применения общих положений Типового закона (гл. I части второй Типового закона). Сфера применения Типового закона определена в ст. 1, где указано, что настоящий закон применяется к любому виду используемой в контексте торговой деятельности информации в форме сообщения данных. При этом в тексте содержится примечание о том, что сфера применения закона по усмотрению государств может быть расширена, т. е. закон может стать регулятором не только гражданских правоотношений, но и иных отношений по усмотрению принимающего государства, в частности к ним могут быть отнесены административные, финансовые и иные правоотношения. Допущение расширительного использования настоящего закона дает возможность рассматривать его как акт информационной отрасли права.

Типовой закон призван обеспечить основные процедуры и принципы, необходимые для содействия использованию современных методов передачи данных в самых разнообразных обстоятельствах. Вместе с тем Типовой закон является рамочным нормативным актом, поскольку в нем содержатся не все правила и положения, которые могут потребоваться для применения всех методов передачи сообщений данных. Соответственно, можно

333

предположить, что принимающее Типовой закон государство примет подзаконные акты, с тем чтобы дополнить деталями процедуры, вводимые Типовым законом.

К общим принципам, на которых основывается Типовой закон, могут быть отнесены следующие:

1) содействие международной и внутренней электронной торговле;

2) признание юридической силы сделок, заключенных с помощью новых информационных технологий;

3) содействие развитию и поощрение применения новых информационных технологий;

4) содействие унификации права и коммерческой практики в области электронной торговли.

На закрепление вышеуказанных принципов направлены нормы Типового закона, устанавливающие юридическую силу сообщения данных, независимо от каких-либо законодательных требований относительно письменной формы или подлинника документа.

Как указано в Руководстве, Типовой закон исходит из признания того, что юридические требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, представляют собой основное препятствие развитию современных средств передачи данных. Для разрешения данных препятствий Типовой закон использует так называемый функционально-эквивалентный подход. Суть его заключается в том, что требования к составлению документов на бумаге имеют своей целью обеспечение ряда функций, например: обеспечение того, что документ будет понятен для всех; обеспечение того, что документ не будет со временем изменен; создание возможностей для воспроизведения документа с тем, чтобы каждая сторона имела экземпляр, содержащий одни и те же данные; создание возможности для удостоверения данных посредством подписи; обеспечение того, что документ будет иметь форму, приемлемую для государственных органов и судов, и др. При этом Типовой закон исходит из того, что если электронные документы позволяют обеспечить реализацию вышеуказанных функций и сохраняют не меньший уровень безопасности по сравнению с документами, составленными на бумаге, то для признания их юридической силы не должны устанавливаться более жесткие стандарты надежности чем те, которые действуют для бумажных документов.

334

Сообщение данных, по своей сути, не может рассматриваться в качестве полного эквивалента бумажного документа, поскольку оно отличается от него по своей природе и необязательно выполняет все возможные функции бумажного документа. Поэтому в Типовом законе использован гибкий стандарт для использования документов в электронной форме: ст. 6 Типового закона устанавливает, что требование законодательства представить информацию в письменной форме считается выполненным путем предоставления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования. При этом в Руководстве отмечено, что требование предоставить информацию в письменной форме не следует смешивать с такими более жесткими требованиями, как предоставление «подписанного письменного документа», «подписанного подлинника» или «заверенного юридического акта», естественно, функциональное назначение данных форм иное, чем назначение письменной формы предоставить информацию для последующего использования, поэтому заменять данные формы электронным эквивалентом возможно только в предусмотренных законодательством случаях.

Применяемый подход может быть дополнен принимающим государством определенными видами ситуаций в зависимости от цели соответствующего формального требования. Одним из таких видов ситуаций может быть случай установления требований в отношении письменной формы, преследующих цель уведомить и предупредить конкретные фактические и правовые риски, например, относительно предупреждений, которые должны быть помещены-на определенных видах продуктов.

На подобном же методе определения эквивалента функции подписи бумажных документов строится правовая конструкция Типового закона, позволяющая заменять подпись электронным эквивалентом. В Руководстве предусмотрены следующие основные функции подписи: идентификация лица; обеспечение определенности того, что данное лицо лично участвовало в акте подписания; отождествление этого лица с содержанием документа. Кроме того, в зависимости от характера документа подпись может удостоверять намерение стороны принять на себя обязательства в соответствии с содержанием подписанного контракта; намерение лица подтвердить авторство в отношении данного текста или намерение лица одобрить содержание документа, написанного другим лицом и др. Согласно ст. 7 Типового

335

закона требование о наличии подписи считается выполненным, если:

а) использован какой-либо способ идентификации лица и указания на то, что это лицо согласно с информацией, содержащейся в сообщении данных;

б) этот способ является как надежным, так и соответствующим цели, для которой сообщение данных было подготовлено или передано.

При этом в законе не установлено каких-либо критериев для оценки надежности вышеуказанного способа. Поскольку оценка надежности будет всегда субъективна, разработчики Типового закона не стали формально закреплять данные требования и ограничились примерным перечнем в Руководстве следующих правовых, технических и коммерческих факторов, которые следует учитывать при оценке надежности подписи электронного документа: 1) сложность оборудования, используемого каждой из сторон; 2) характер их коммерческой деятельности; 3) вид и объем сделки; 4) функция требований о подписи в конкретной нормативно-правовой среде; 5) выполнение процедур удостоверения подлинности, установленных посредниками; 6) соблюдение торговых обычаев и практики; 7) любые другие соответствующие факторы.

Важное практическое значение имеют правила, применяющие функционально-эквивалентный подход к подлиннику документа. Если определять подлинник как носитель, на котором производится первоначальная запись информации, то говорить о подлинности сообщений данных невозможно, поскольку адресат ' сообщения всегда будет получать его копию. Тем временем, на практике, многие споры связаны с вопросом подлинности документов и в электронных коммерческих операциях также возможно искажение информации при передаче сообщений данных, в связи с чем данный вопрос должен решаться при регулировании электронной торговли. Поэтому Типовой закон подробно регламентирует возможность признания за сообщением данных соблюдения требований о подлиннике документа, а также устанавливает требования к сообщению данных, которым .последнее должно соответствовать, чтобы считаться подлинником.

Следует отметить, что в отношении торговых сделок расширенное толкование таких понятий, как письменная форма, подпись и подлинник, для устранения препятствий развития электронной торговли применяется и в ряде действующих норматив-

336 СВ. Васильев

ных актов, например, в ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже1 и в ст. 13 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров»2. При этом принимающее Типовой закон государство может прямым указанием в законе исключить определенные ситуации, при которых применение функционального эквивалента традиционных институтов письменной формы, подписи и подлинника недопустимо, однако следует иметь в виду, что многочисленные исключения из сферы действия ст. 5—8 Типового закона создадут лишние препятствия развитию современных методов передачи данных, поскольку в Типовой закон включены лишь самые основополагающие принципы и подходы, которые, как предполагается, должны найти общее применение.

В гл. III Типового закона содержатся нормы, представляющие собой некоторые правила передачи сообщений данных, которые сопряжены с такими институтами договорного права, как оферта и акцепт оферты. Типовой закон устанавливает, что контракты могут заключаться путем обмена сообщениями данных и такие контракты не могут быть «лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовались сообщения данных».

Типовой закон устанавливает стандартные нормы, определяющие, что означает получение сообщения данных, и атрибуты, которые позволяют определить, что сообщение данных, представляет собой волеизъявление составителя сообщения.

Немаловажное значение при разработке Типового закона признавалось за правилами о месте и времени составления контракта. В различных правовых системах время заключения контракта может определять такие вопросы, как момент потери оферентом права отзыва своей оферты, а адресатом акцепта — своего акцепта; применимость законодательства, которое вступило в силу в период проведения переговоров; момент перехода прав на товар и перехода рисков утраты или убытков; цена, когда она определяется по рыночной цене в момент заключения контракта, и др.

1 На его основе в Российской Федерации был принят Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (Российская газета. 1993. 14авг.).

2 Конвенция вступила в силу 1 января 1988 г.; СССР присоединился к Конвенции 23 мая 1990 г. (постановление ВС СССР от 23 мая 1990 г. № 1511-1 // Вестник ВАС РФ. 1994. № 1).

337

Место заключения контракта может иметь значение для определения обычной практики, обязанности платить налоги, компетентного суда в случае судебных споров и применимого права.

Тем не менее нормы Типового закона минимально регулируют условия о месте составления контракта в электронной форме. Причиной этому является нежелание разработчиков Типового закона навязывать принимающим государствам нормы коллизионного права. Поэтому в Типовом законе присутствует только одна статья, регламентирующая данный вопрос также в контексте других международных документов. Для приведения в соответствие со ст. 10 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» в текст ст. 15 Типового закона были включены ссылки на «коммерческое предприятие», «основное коммерческое предприятие» и «обычное место жительства» при определении условия о месте получения сообщения данных. Довольно часто пользователи, участвующие в электронной торговле, осуществляют передачу данных из одного государства в другое, не зная местонахождения информационных систем, через которые осуществляется такая передача данных. Кроме того, местонахождение некоторых систем передачи данных может меняться без ведома обеих сторон. Поэтому цель Типового закона заключается в том, чтобы отразить тот факт, что местонахождение информационных систем не имеет значения, и установить более объективный критерий, а именно коммерческие предприятия сторон. Основная причина включения нормы о месте получения сообщения данных заключается в стремлении учесть обстоятельство, которое является характерным для электронной торговли, но которое, возможно, не урегулировано надлежащим образом в действующих нормах права, — это то, что информационная система адресата, в которой получено сообщение данных, зачастую расположена за пределами той юрисдикции, которая действует в месте нахождения адресата.

Момент отправления и получения сообщения данных связан в основном с наличием правовых последствий, связанных с направлением и получением оферты или акцепта, поэтому эти условия более детально регулируются в Типовом законе.

При передаче сообщения данных стороны могут договориться, что сообщение данных считается принятым только с момента получения отправителем подтверждения от адресата о получении сообщения данных, другие специальные нормы, регулирующие особенности оферты и акцепта в виде сообщений данных, ука-

338

зывают, что сообщение данных считается полученным, когда оно поступает в указанную адресатом информационную систему или в момент, когда сообщение данных извлекается адресатом из информационной системы, которая не является информационной системой адресата.

При разработке Типового закона рассматривался ряд правил об ответственности участников электронной торговли. Однако данные положения не вошли в текст Типового закона, во-первых, по причине того, что данные правоотношения еще недостаточно сложились и отсутствует устойчивая практика определения ответственности, во-вторых, по причине того, что основным исходным принципом, которого придерживались разработчики Типового закона, является автономия воли сторон, т. е. законодатель оставляет регулирование ответственности на усмотрение договаривающихся сторон. Представляется, что следование данному принципу может привести к установлению неправомерно широких освобождений от ответственности, которые могут быть навязаны сторонами, обладающими более развитыми технологиями и большими возможностями при ведении переговоров. Кроме того, к вопросам, требующим правового регулирования на уровне закона и не отраженным в тексте Типового закона, относятся вопросы ответственности третьей стороны, предоставляющей услуги по передаче сообщения данных, и вопросы распределения риска, когда не имеется вины ни одной из сторон.

Не регламентированы в Типовом законе правила, устанавливающие переход рисков при возникновении целого ряда ситуаций, например: непередача сообщения; изменение содержания сообщения; задержка сообщения; передача данных ненадлежащему адресату; разглашение конфиденциальных данных; аннулирование первоначального сообщения; временная или постоянная невозможность пользоваться средствами передачи данных. Представляется, что принимающие Типовой закон государства должны самостоятельно регламентировать указанные ситуации.

Нормы Типового закона, регламентирующие применение электронных сообщений данных в отдельных видах обязательств, пока ограничиваются лишь двумя статьями, посвященными договору перевозки грузов, поскольку, как отмечено Комиссией ЮНСИТРАЛ, перевозка грузов является областью, в которой наиболее вероятно использование электронных сообщений и в которой наиболее остро ощущается необходимость в правовых рамках, облегчающих применение таких сообщений. Конструкция

339

данных норм также использует функционально-эквивалентный подход, в ст. 16 Типового закона перечислен широкий круг различных документов, используемых в контексте перевозки грузов. При этом ст. 17 Типового закона предусматривает возможность обращаемости и передаваемости товарораспорядительных документов посредством использования электронных средств, а также допускает случаи, когда возможно комплексное использование бумажного носителя информации о грузе и сообщения данных.

В целом Типовой закон способен решить возникающие проблемы, связанные с отсутствием унифицированных норм, регламентирующих электронную торговлю. Тем не менее, работа по созданию и разработке новых правил еще не закончена. В настоящее время в рамках Комиссии ЮНСИТРАЛ готовится проект Типового закона «Об электронной цифровой подписи», в планах Комиссии намечено разработать типовое соглашение о применении электронных сообщений данных в торговле. Представляется, что российская цивилистика также должна принять участие в становлении новых правил с целью способствовать интеграции России в мировое экономическое пространство.

Изучение материалов рабочей группы по созданию проекта Типового закона и исследовательских работ в советском гражданском праве показывает, что многие проблемные вопросы, связанные с использованием технических средств передачи данных, изучались в гражданско-правовой науке задолго до начала правового регулирования электронной торговли. Например, в работах О. С. Иоффе были освещены такие актуальные темы, как «конфликт форм» при заключении договоров с использованием технических средств, распределение рисков технических ошибок при передаче данных. Таким образом, российская правовая доктрина имеет опыт изучения проблем, который может быть использован в новом правовом регулировании. Несмотря на то, что Типовой закон в той форме, в которой он предложен к принятию Комиссией ЮНСИТРАЛ, пока не принят ни одним государством, не обращать должного внимания на правовое регулирование электронной торговли нельзя, поскольку электронная торговля имеет экстерриториальный характер и, следовательно, принципиально важно привести к единым стандартам законодательство государств. В случае совершения сделок традиционным способом возможны способы защиты интересов сторон, находящихся в разных государствах с различными правовыми требованиями к форме

340

документа, в виде легализации документа консульскими службами или путем проставления апостиля, которые в частности подтверждают, что документ составлен в форме, соответствующей требованиям внутреннего законодательства. Для документов, составленных в электронной форме, такая процедура не предусмотрена и вряд ли возможна, поэтому одним из способов избежания спорных ситуаций, связанных с нарушением формы, является принятие государствами единообразных норм.

На форуме «Интернет, право и публичный порядок»1 были разработаны общие принципы, на основе которых государства будут принимать законодательство об электронной торговле. Такими принципами предполагаются следующие.

1. Удаление ограничений, препятствующих развитию электронных сделок и электронных подписей, в том числе ограничений, которые вызваны неопределенностью в праве.

2. Признание эквивалентного подхода к электронным подписям и электронным документам.

3. Гармонизация и унификация законодательства, регулирующего электронную торговлю.

4. Признание свободы договора и автономии воли сторон при регулировании электронной торговли.

5. Признание необходимости установления правил, регулирующих отношения с использованием существующих технологий и технологий, которые могут возникнуть в будущем.

6. Признание необходимости регулирования частно-правовыми методами с использованием механизмов рыночного регулирования.

Представляется, что становление нового законодательства данной области является перспективой ближайшего будущего. Отрасль информационных технологий является одной из наиболее интенсивно развивающихся, и отставание в данной сфере может привести в последующем к формированию общего экономического пространства без участия российской экономики. Поэтому представляется необходимым привлечь внимание российских юристов к вопросам правового регулирования электронной торговли и использовать опыт отечественной гражданско-правовой науки в данной области независимо от того, на каком уровне используются новые технологии.

1 Форум проходил 23—24 октября 1997 г., материалы получены 5 мая 1999 г. // www.un.or.at/uncitral.

<< | >>

↑

Источник: М. И. Брагинский. Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. проф. М. И. Брагинского. — М.: Издательство НОРМА,2002. - 432 с.. 2002

Еще по теме Сергей Вячеславович Васильев Правовое регулирование электронной коммерции:

- Гражданское право России - Гражданское право Украины - Диссертации по гражданскому праву -