Проведення земельних торгів

Надання земельних ділянок у власність та користування на конкурентних засадах завжди є менш корупційно небезпечним, ніж надання земельних ділянок певній особі «напряму». Як правильно зазначає О.В.Глотова, проведення земельних торгів характеризуються принципами публічності угоди, достовірності угоди та принципу законності [120, с.

Оптимальним є те, що, за загальним правилом, визначеним ч.1 ст.134 ЗКУ, надання земельних ділянок державної та комунальної власності у власність та більшість видів користування здійснюється на конкурентних засадах (земельних торгах).

Втім, на наш погляд, на прискіпливу увагу заслуговує питання про те, чи виправданим є достатньо широке коло винятків, які встановлює закон із зазначеного загального правила. Необхідно погодитися з К.М. Караханян у тому, що на сучасному етапі розвитку ринку земель в Україні, беручи до уваги все більш зростаючу популярність земельних торгів, існує гостра необхідність чітко визначити, які землі можуть виступати об’єктом конкурентного продажу, а які становлять виняток із загального правила [150, с. 70]. Такі винятки передбачені, насамперед, ч.2 ст.134 ЗКУ.

Деякі положення цієї частини застережень не викликають. Так, зрозуміло, що, наприклад, у разі розташування на земельних ділянках об’єктів нерухомого майна (будівель, споруд) нікому іншому, ніж власники цих будівель і споруд, земельна ділянка передана бути не може. При цьому вище ми вже висловлювали підтримку точці зору, за якою адекватним титулом, на якому власник нерухомого майна має використовувати земельну ділянку, є право власності, але аж ніяк не право оренди.

Слід також зазначити, що формула «у разі розташування об’єктів нерухомого майна», що її містить абз.2 ч.2 ст.134 ЗКУ, повністю охоплює деякі інші положення ч.2 ст.134 ЗКУ - зокрема, «використання релігійними організаціями, які легалізовані в Україні, земельних ділянок під культовими будівлями».

Слушним в цілому є і поміщення до ч.2 ст.134 ЗКУ низки винятків, пов’язаних із тим, що у певних випадках особа, що здійснює ту чи іншу діяльність на земельній ділянці, вже відібрана на конкурентних засадах. Це справедливо, зокрема, для «надання земельних ділянок державної або комунальної власності для потреб приватного партнера в рамках державно - приватного партнерства відповідно до закону», оскільки Законом України «Про державно-приватне партнерство» передбачений відбір приватного партнера на конкурсі. Те саме стосується «надання в оренду земельних ділянок індустріальних парків керуючим компаніям цих індустріальних парків», оскільки, згідно зі ст.ст.18 та ін. Закону України «Про індустріальні парки» [55], керуюча компанія відбирається на конкурентних засадах.

Окремими випадками державно-приватного партнерства є концесія та оренда державного майна, тому окремо передбачати «використання земельних ділянок для здійснення концесійної діяльності» та «передачу в оренду, концесію майнових комплексів або нерухомого майна, розташованого на земельних ділянках державної, комунальної власності» (абз.абз. 23, 24 ч.2 ст. 134 ЗКУ) жодної потреби не було.

Виправданим є виняток щодо «надання земельних ділянок в оренду для реконструкції кварталів застарілої забудови», оскільки Закон України «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду» [45] справді передбачає проведення конкурсу. Втім, вжите в тому самому абзаці формулювання «будівництва соціального та доступного житла, якщо конкурс на його будівництво вже проведено» не наповнено конкретним змістом, оскільки відповідне законодавство не передбачає окремої конкурсної процедури по будівництву «соціального» та «доступного» житла (Закони України «Про житловий фонд соціального призначення» [44], «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» [46]).

Почасти виправданим є виняток для випадків «користування надрами, та спеціального водокористування відповідно до отриманих спеціальних дозволів». Виправданим він є для випадків надання дозволів на користування надрами, яке здійснюється на аукціонах (ч.2 ст.16 Кодексу України про надра [9], ч.1 ст.14 Закону України «Про нафту і газ» [32], постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами» від 30.05.2011 року № 594 [82]). Втім, дозволи на спеціальне водокористування на сьогодні видаються не на конкурентних засадах, через що відповідний виняток з правила про конкурентне надання земельних ділянок є невиправданим і може бути використаний для зловживань.

Загалом, відповідні положення ч.2 ст.134 ЗКУ, якими встановлена група винятків, пов’язаних із тим, що у певних випадках особа, що претендує на отримання земельної ділянки в власність чи користування, вже відібрана на конкурентних засадах, на даний час викладені надто казуїстично. Доцільно було б вжити загальне формулювання на зразок «використання земельних ділянок у випадках, коли для здійснення певної діяльності на земельній ділянці вже отримано дозвільний документ» або ж навіть більш жорстке правило, поширивши виняток лише на випадки, коли «дозвільні документи отримано на конкурентних засадах». Це було б виправданим саме через необхідність запобігти вчиненню корупційних правопорушень при набутті прав на земельні ділянки.

Виправданим, на наш погляд, є і виняток щодо «розміщення іноземних дипломатичних представництв та консульських установ, представництв міжнародних організацій згідно з міжнародними договорами України» (абз.9 ч.2 ст.134 ЗКУ). Слід погодитися з А.М. Мірошниченком та Р.І. Марусенком у тому, що продаж на земельних торгах (аукціоні) не може бути застосований і у випадку продажу земельних ділянок іноземним державам, іноземним юридичним особам для інших цілей, ніж «розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв» [196, с.

Не викликає заперечення виняток щодо «надання земельної ділянки, викупленої для суспільних потреб чи примусово відчуженої з мотивів суспільної необхідності для забезпечення таких потреб», та «надання земельної ділянки замість викупленої для суспільних потреб чи примусово відчуженої з мотивів суспільної необхідності та повернення такої земельної ділянки колишньому власнику чи його спадкоємцю (правонаступнику), у разі якщо така потреба відпала».

Поряд із цим, ще донедавна у ч.2 ст. 134 було передбачено цілу низку абсолютно невиправданих винятків, що створювали корупціогенні ризики й істотно нівелювали антикорупційний потенціал земельних торгів. Слід всіляко вітати виключення Законом України «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів» від 18.02.2016 року № 1012-VIII [69] абзаців шостого, чотирнадцятого, сімнадцятого, вісімнадцятого, двадцятого, двадцять першого, двадцять третього та двадцять шостого ч.2 ст.134 ЗКУ. Так, наприклад, було виключено положення щодо можливості неконкурентного надання земельних ділянок під розміщення інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції. Наразі, за загальним правилом, юридичні особи мають загальну правосуб’єктність, тобто нічого не забороняло створити будь-кому «оптовий ринок сільськогосподарської продукції» (навіть в розумінні Закону України «Про оптові ринки сільськогосподарської продукції» [47]) та на позаконкурентних засадах отримати права на земельну ділянку державної форми власності .

При цьому, цілком невиправданим видається виключений зазначеним Законом виняток щодо «будівництва, обслуговування та ремонту об'єктів інженерної, транспортної, енергетичної інфраструктури, об'єктів зв'язку та дорожнього господарства (крім об'єктів дорожнього сервісу)». Якщо це об’єкти державні, то надання земельних ділянок цілком може бути здійснене без застосування конкурентних засад (шляхом надання земельних ділянок у постійне користування).

Окрім ч.2 ст.134 ЗКУ, додаткові випадки, коли земельні торги не проводяться, передбачені іншими нормами земельного законодавства або випливають із них (п.6 розд.Х ЗКУ, ч.4 ст.13 Закону «Про фермерське господарство» [38], ст.3 Закону України «Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва» [30]) [196, с. 358]. Однак, видається, що ці випадки корупційними ризиками не характеризуються, а тому в контексті нашого дослідження можуть детально не розглядатися; будь-якої потреби у зміні відповідних положень нами не вбачається.

Попри те, що земельні торги потенційно є прозорим і ефективним інструментом надання земельних ділянок у власність та користування, на жаль, сьогодні антикорупційний потенціал цього механізму використовується далеко не повністю. Процедура проведення земельних торгів в Україні є безпрецедентно зарегульованою та складною, що, зрештою, і було причиною того, що до цього часу, незважаючи на гострий дефіцит коштів у бюджеті, земельні торги не набували свого поширення. Так, у місті Києві земельні торги з продажу права оренди земельної ділянки були проведені декілька раз лише на початку 2000 років відповідно до Положення про порядок продажу права оренди земельних ділянок в м. Києві, затвердженого розпорядженням Київського міського голови від 14.08.2000 р. №511 -МГ [104]; щодо набуття права власності на аукціонах, які проводилися з 2003 по 2007 рік, то було продано лише 14 земельних ділянок загальною площею 113,63 га на суму понад 1 млрд. гривень, а з 2007 по 2012 рік земельні аукціони взагалі не проводилися [236].

Однак, незважаючи на всі труднощі, наразі спостерігається тенденція активізації земельних торгів. Протягом 2014 року на земельних торгах було продано 853 земельні ділянки та права користування (оренди, суперфіцій, емфітевзис), що втричі перевищує аналогічний показник 2013 року. Надходження до Державного бюджету України та місцевих бюджетів склали 53,8 млн. гривень [280].

Складна процедура проведення земельних торгів, з одного боку, стимулює корупцію на кожній із її стадії, а з іншого боку - зовсім не забезпечує прозорого і конкурентного продажу земель державної та комунальної власності, тобто не ліквідовує корупційні ризики з точки зору основного питання - продажу чи надання в користування земельної ділянки саме особі, яка запропонує найвищу ціну.

Як вже зазначалося, за оцінкою Держземагентства України, проведення земельних торгів включає в себе 32 кроки [256] (насправді, на наш погляд, їх більше, оскільки окремі виділені Держземагентством «кроки» насправді являють собою самостійні багатоступеневі процедури).

Вважаємо за необхідне розглянути процедуру проведення земельних торгів з точки зору можливості мінімізації закладених у неї корупційних ризиків. Ми утримуємося від детального розгляду елементів процедури підготовки земельних торгів, що пов’язані із загальними питаннями землеустрою, оцінки земель, реєстрації земельних ділянок та речових прав на них - відповідні питання розглядаються в інших структурних частинах роботи. Зупинімося лише на процедурних моментах, що пов’язані із власне земельними торгами у їх вузькому розумінні, і розглянемо пов’язані із ними корупційні ризики.

Перш за все, звертає на себе увагу, що при проведенні земельних торгів вимагається оцінка земель (експертна та нормативна). Це передбачено, зокрема, ч.4 ст.136 ЗКУ. При цьому для закупівлі послуг з виконання робіт по оцінці земель необхідно провести окремий конкурентний відбір в порядку, визначеному законодавством про державні закупівлі (ч.6 ст.136 ЗКУ, Закон України «Про здійснення державних закупівель» [61], наказ Міністерства аграрної політики і продовольства України «Про затвердження Порядку закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах» від 25.09.2012 року № 579 [96]).

Потреба у проведенні відбору оцінювачів та необхідність проведення двох видів оцінки істотно ускладнює та здорожує процедуру земельних торгів і передбачає цілу низку корупційно небезпечних ситуацій: при відборі виконавця робіт, при визначенні розміру оплати його послуг, при визначенні власне оцінки земельної ділянки. При цьому в проведенні оцінки (як нормативної, так і експертної) при правильній побудові аукціонної процедури (яка могла б допускати зниження початкової ціни) потреби немає жодної, адже саме аукціон визначає дійсну ринкову вартість земельної ділянки чи права на неї. І нормативна, і експертна грошова оцінка при проведенні аукціону повністю зайві. Як правильно вказує на те О.Г.Полішук, реалізація норм закону, що вимагають встановлення стартової ціни на рівні експертної оцінки, має призвести до того, що аукціон просто не відбудеться через відсутність конкуренції, якщо тільки оцінювач випадково чи навмисно не помилиться у бік меншої ціни. Отже, дане правило саме по собі здатне заблокувати проведення земельних аукціонів, або ж стимулювати маніпуляції із оцінкою [209].

У процедурі підготовки земельних торгів дуже багато й інших зайвих стадій. Так, незрозуміло, навіщо необхідне затвердження переліку земельних ділянок, які виставляються на земельні торги (ч.ч. 1, 2 ст. 136 ЗКУ). Власник, звичайно, має визначитися щодо відчуження чи передачі земельної ділянки в користування; втім, виділяти таке рішення власника в окрему стадію і висувати до нього якісь додаткові вимоги - значить, лише невиправдано ускладнювати правове регулювання, стимулювати виникнення спорів і, зрештою, стимулювати корупцію - адже чим більша невизначеність, тим більше простору для неї.

Істотною проблемою є те, що існуючий механізм проведення земельних торгів передбачає обов’язкове залучення виконавця земельних торгів (ч.3 ст.135 та багато інших положень глави 21 ЗКУ). Таким чином, навіть ті власники земельних ділянок, які цілком спроможні організувати земельні торги власними силами (це стосується, наприклад, громад великих міст), змушені витрачати час і значні кошти, винаймаючи «виконавця торгів». Ситуація, коли закон зобов’язує витрачати державні та комунальні кошти навіть тоді, коли жодної потреби в цьому немає - явне безглуздя.

Перелік зайвих стадій можна продовжити, включивши до нього передачу документів та матеріалів на лот виконавцю земельних торгів (ч.1 ст.137 ЗКУ), формування інформаційної картки на лот (ч.2 ст.137 ЗКУ, наказ Мінагрополітики України «Про затвердження форм документів, необхідних для проведення земельних торгів» від 25.09.2012 року № 580 [97]), сплату реєстраційного внеску (ч.ч.7, 9, 10 ст.135 ЗКУ), прийняття документів від учасників земельних торгів (ч.ч.7, 10 ст.137 ЗКУ, наказ Мінагрополітики України «Про затвердження форм документів, необхідних для проведення земельних торгів» від 25.09.2012 року № 580 [97]), внесення до книги реєстрації учасників торгів порядкового номеру учасника і номеру лота, який він виявив бажання придбати (ч.8 ст.137 ЗКУ), реєстрацію (вже другу) учасників земельних торгів у день проведення земельних торгів та видача таблички з номером (ч.ч.9, 10, 11 ст.137 ЗКУ). Без усього цього цілком можна було б обійтися, не ускладнюючи процедуру проведення земельних торгів. Варто пам’ятати, що будь-яке ускладнення процедури - це додаткові корупційні ризики.

М.В. Шульга, аналізуючи земельне законодавство та виходячи з проведеного аналізу, цілком правильно зазначає, що земельний аукціон самостійного значення не має, а його результати повинні мати продовження у вигляді укладення договору оренди, який щодо конкретної земельної ділянки може бути укладено лише з чітко визначеним суб’єктом - переможцем аукціону [226, с. 168]. Поміж тим, така, закріплена в чинному законодавстві модель, за якої договір укладається «за результатами» земельних торгів (ч.ч.1, 12 ст.135, ч.ч. 21, 24, 25, 27, 29 ст.137 ЗКУ), заслуговує на гостру критику.

У спеціальній літературі було переконливо доведено, що при проведенні аукціону в момент оголошення переможця завжди укладається договір (усний), і вимагати після цього укладення ще одного, письмового та нотаріально посвідченого договору жодного сенсу немає [198; 208, с. 76-78]. Принагідно слід зазначити, що в Україні вже успішно функціонує механізм укладення на аукціоні («публічних торгах») усного договору без його подальшого дублювання ще одним договором. Йдеться про звернення стягнення на предмет іпотеки (ст.ст. 41-49 Закону України «Про іпотеку» [35]).

Незважаючи на те, що чинні правила про земельні торги були ухвалені Верховною Радою України порівняно недавно (Закон України «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо порядку проведення земельних торгів у формі аукціону» від 05.07.2012 року № 5077-VI [56]), до них уже вимушено вносилися зміни (Закон України «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо здешевлення вартості робіт з підготовки та проведення земельних торгів» від 24.10.2013 року № 661-VII [60]), спрямовані на спрощення процедури торгів шляхом відмови від вимоги публікації кількох оголошень про торги в «паперовому» вигляді - як виявилося, цієї вимоги виявилося достатньо, щоб практично заблокувати проведення торгів. Втім, ці зміни мали дуже і дуже обмежену спрямованість.

Нещодавно було зроблено чергову спробу дещо спростити процедуру проведення земельних торгів - Законом України «Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів» від 18.02.2016 року № 1012-VIII [69] було виправлено кілька очевидних недоречностей в регулюванні відносин з проведення торгів. Втім, і ці зміни були, по своїй суті, лише косметичними.

Відзначимо, що в Україні існують законопроектні напрацювання, які дозволяють комплексно вирішити задачу належного врегулювання аукціонних відносин в нашій державі, включаючи відносини щодо проведення земельних торгів. Йдеться про проект закону України «Про аукціони» [281], розроблений Центром комерційного права.

Цей законопроект покликаний запровадити універсальне регулювання проведення аукціонів у всіх тих випадках, коли майно підлягає продажу на аукціонах (при продажу майна боржника у процедурі виконавчого провадження, у т.ч. при зверненні стягнення на предмет застави, у процедурі санації або ліквідаційній процедурі, при продажу конфіскованого майна, при продажу та наданні в оренду земельних ділянок). Пропонується замінити розрізнене правове регулювання єдиним актом, який створить уніфіковані умови для прозорого продажу майна на аукціоні за максимальну ціну.

Зазначений проект побудований, виходячи із того, що договір на аукціоні укладається в момент оголошення переможця. Це дозволяє уникнути багатоступеневості, яка існує зараз при укладенні договорів на аукціонах, істотно спростивши механізм укладення договору і зменшивши ймовірність виникнення спорів та корупційних проявів. Пропоновані проектом процедури є простими та прозорими, позбавленими всіх тих недоліків, якими зараз характеризується глава 21 ЗКУ. Особливо слід виділити запропоновану у проекті ідею впровадження електронних торгів (ст. 19).

Ця ідея характеризується величезним антикорупційним потенціалом, при цьому при її продуманій реалізації може бути забезпечена максимальна простота у проведенні земельних торгів, яка дозволить відмовитися від послуг виконавця торгів навіть «пересічним» громадянам, що не мають спеціальних юридичних знань.

На наш погляд, у випадку проведення земельних торгів електронні торги (аукціон в електронній формі) цілком можуть стати єдиною формою проведення торгів, оскільки саме на таких торгах ймовірність зловживань і корупційних проявів є мінімальною.