Невиправдана наявність дискреційних повноважень

Загалом, можна помітити наступну закономірність: корупційний ризик тим більший, що вужчим є «коридор дій» для зацікавленої особи, а ширшим є такий «коридор дій» для представника влади.

З латинської мови discretio - це вирішення посадовою особою або державним органом віднесеного до їх компетенції питання на власний розсуд у порядку реалізації дискреційної влади [138, с. 19]. При реалізації дискреційних повноважень чиновник діє на власний розсуд, він обмежений якимись чинниками, встановленими законодавством, але ці обмеження досить часто надають йому можливість діяти, як йому заманеться у тій чи іншій ситуації. Як зазначає Г.Й.Ткач, розсуд «має місце тоді, коли правовий припис, не встановлюючи конкретного варіанту дій, наділяє орган певним ступенем свободи у вирішенні конкретної справи і прийнятті відповідного рішення, тобто він означає можливість вибору в межах, встановлених правовими нормами» [105, с. 265-268].

Обійтися без надання органам управління (їх посадовим особами) дискреційних повноважень, вочевидь, неможливо. Твердження про зворотне вимагало б створення правового регулювання, що жорстко врегулювало б всі можливі ситуації, які виникають в управлінській діяльності, що недосяжно, та і явно недоцільно. Правове регулювання має характеризуватися розумною гнучкістю, так само, «чіткість і однозначність» правового регулювання має сягати лише певної розумної межі, не більше того, надмірна «чіткість» може істотно шкодити [199, с. 366-367].

Водночас, не викликає сумнівів, що чим більші рамки дискреційних повноважень, у які поставлений певний орган, тим ширші можливості для корупції. Ймовірність корупційних проявів різко підвищується там, де дискреційне повноваження певного органу стикається зі значним приватним (наприклад, в отриманні земельної ділянки у власність або користування) або навіть відомчим (покращення статистичних показників щодо притягнення до відповідальності контролюючим органом) інтересом.

До таких ситуацій у правовому регулюванні земельних відносин можна віднести різноманітні рішення, які приймаються у процедурі розпорядження земельними ділянками державної та комунальної власності - ст.ст.118, 122, 128, 129, 136, 137, 150 та ін. ЗКУ, причому не лише рішення про власне передачу земельної ділянки у власність або користування, а і різноманітні згоди та погодження, що в багатьох випадках вимагаються.

Специфічним різновидом дискреційного рішення про розпорядження земельною ділянкою є рішення про зміну цільового призначення земельної ділянки, яке має прийматися уповноваженими органами державної влади та місцевого самоврядування у т.ч. щодо приватних земельних ділянок. У спеціальній літературі неодноразово вказувалося, що при прийнятті рішення про зміну цільового призначення земельної ділянки відповідний орган поставлений у надзвичайно широкі рамки [210, с. 9].

Широкі дискреційні повноваження надані державним реєстраторам при реєстрації земельних ділянок та державній реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Зокрема, відповідно до ч.6 ст.24 Закону України «Про Державний земельний кадастр» [54], підставою для відмови у державній реєстрації земельної ділянки, окрім «розташування земельної ділянки на території дії повноважень іншого Державного кадастрового реєстратора», «подання документів не в повному обсязі», «знаходження в межах земельної ділянки, яку передбачається зареєструвати, іншої земельної ділянки або її частини», є ще й «невідповідність поданих документів вимогам законодавства». Враховуючи, що відповідно до ч.4 цієї ж статті до складу поданих документів входить «документація із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки у формі електронного документа», яка, в свою чергу, згідно з вимогами ст.ст.50, 55, 56 Закону України «Про землеустрій» [34] включає велику кількість документів самого різноманітного характеру (рішення органів державної влади, місцевого самоврядування, довідки, розрахунки тощо), простір для діяльності Державного кадастрового реєстратора є дуже широким.

Показовим є обговорення питання про законність вимог державних реєстраторів сканувати технічну документацію із землеустрою, адресовану виконавцям документації, на професійному форумі землевпорядників України. Хоча вимога скасування, поза сумнівом, не ґрунтується на законі, що прекрасно усвідомлюють землевпорядники, багато хто з них рекомендував колегам погодитися із такими вимогами задля уникнення відмови в реєстрації. Найяскравіше з цього приводу висловився користувач «ANALITik»: «в реєстратора є 1000+1 причина не прийняти будь-яку заяву із документацією від будь-якого заявника чи ліцензіата на цілком законних підставах» [233].

Ще ширші можливості для відмови має Державний реєстратор прав на нерухоме майно згідно зі ст.24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [41]. Тут ми також бачимо, окрім формальних підстав для відмови, вказівку на те, що подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження.

Можна обґрунтовано стверджувати, що реєстратори стають чи не істиною в останній інстанції. Закон дозволяє їм тлумачити на свій розсуд достатньо проблемні питання підстав для формування земельної ділянки та виникнення прав на неї, причому такі, щодо яких навіть судова практика може істотно різнитися. Як вбачається, вони не можуть і не повинні займатися глибоким правовим аналізом ситуації, що пов’язана з формуванням земельної ділянки та реєстрацією речових прав на неї. Максимум, на що повинен уповноважувати реєстраторів закон - це формальний контроль за кількома легко контрольованими показниками. Для всього іншого є суд.

Очевидні диспропорції існують при регулюванні різних питань, пов’язаних із притягненням до відповідальності за ті чи інші порушення земельного законодавства. Причому відсутність визначеності у правовому регулюванні, а отже - і надмірні дискреційні повноваження, як це не парадоксально, часто зумовлюються не відсутністю правових приписів, а надмірним (і невдалим) правовим регулювання.

Яскравим прикладом є відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, передбачена ст.53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення [8] та ст.197-1 Кримінального кодексу України [10]. Жоден з кодексів поняття терміну «самовільне зайняття» не визначає, що, на наш погляд, зовсім не є їх недоліком. Адже термін «самовільне зайняття» має розумітися досить однозначно: за відсутності відповідного права на використання ділянки її «зайняття» є самовільним [190, с. 326].

Однак ще у 2010 році С.М.Чорній зазначав, що якщо громадянин отримав рішення уповноваженого органу про виділення земельної ділянки або отримав землю з інших законних підстав, але не отримав документа, який засвідчує право на земельну ділянку і почав використовувати цю землю, то його дії не можна кваліфікувати як самовільне зайняття земельної ділянки. В даних випадках це є використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа і тут необхідно подумати, чи являються дії такого громадянина протизаконними взагалі, якщо взяти до уваги, що одержання та реєстрація державних актів на землю займає часом дуже багато часу. Тому на законодавчому рівні потрібно звузити суть поняття «самовільне зайняття земельної ділянки», чітко визначити склад даного правопорушення, його ознаки. У противному випадку потерпають, в першу чергу, прості наші громадяни [223, с. 249-250].

Відтак, у багатьох випадках самовільного використання земельних ділянок покладати на користувача досить жорсткі заходи юридичної відповідальності було б не зовсім справедливо, адже часто відсутність оформленого права пояснюється тяганиною, яка допускалася різними державними органами та органами місцевого самоврядування. І це було проблемою.

Проте замість того, що вирішувати дійсну проблему - спрощувати надто ускладнений порядок оформлення прав на землю та усувати положення законодавства, які створювали можливості для зловживань, законодавець пішов найпростішим шляхом - він навів законодавче визначення «самовільного зайняття», причому таке, яке не відповідало первинному розумінню цього терміну, виведеного із двох складових поняття - прикметника «самовільне» та іменника «зайняття».

Визначення було надане у ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» [37], за ним, самовільне зайняття земельних ділянок - це «будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними». При цьому, ст.1 анонсує визначення термінів, що вживається лише «у цьому Законі», водночас, термін «самовільне зайняття земельної ділянки» у подальшому тексті Закону не зустрічається.

Подібна ситуація використовується для того, щоб, у необхідних випадках, посилаючись на положення Кодексу України про адміністративні правопорушення [8], ставити всіх фактичних користувачів земельних ділянок під загрозу застосування відповідальності, водночас, при наявності бажання (іноді добре мотивованого), не притягати до відповідальності за використання земельної ділянки, щодо якої прийнято рішення про її надання, проте ще не оформлене відповідне право [175, с. 59-65].

Іншим прикладом, коли надмірне регулювання створює невизначеність у стані правового відношення та розширює розсуд правозастосовного органу, є врегулювання відносин із відшкодування шкоди за порушення земельного законодавства.

Загалом, вичерпне правове регулювання відносин із відшкодування шкоди передбачене цивільним законодавством України (ст.1166 та ін. Цивільного кодексу України [13]). Втім, на нього нашаровується ціла низка спеціальних приписів, передбачених земельним законодавством.

Так, ст.156 ЗКУ передбачає можливість відшкодування шкоди у певних, позитивно перерахованих у вичерпному (за формою) переліку, випадках порушення земельного законодавства: при вилученні (викупу) сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для потреб, не пов'язаних із сільськогосподарським і лісогосподарським виробництвом; тимчасовому зайнятті сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для інших видів використання; встановленні обмежень щодо використання земельних ділянок; погіршенні якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників; приведенні сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан; неодержанні доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Так, як вказує А.М. Мірошниченко, дана стаття шкідлива не лише тим, що створює непотрібне казуїстичне дублювання загальних положень цивільного законодавства; ще гірше те, що її формулювання можуть створити хибне враження, що у випадках заподіяння шкоди земельними правопорушеннями, не згаданими у статті, така шкода не повинна відшкодовуватися [190, с. 329]. Таке, тлумачення, звичайно, не є вірним, у земельно-правовій літературі наголошується, що передбачений у ст.156 ЗКУ перелік правопорушень виконує роль примірного, а шкода має відшкодовуватися й у разі її заподіяння іншими діяннями, не згаданими у ст.156 [133, с. 426]. Втім, сама по собі наявність ст.156 ЗКУ породжує двозначність, а отже, і створює привід для виправдання різних моделей поведінки правозастосовного органу, що прийматиме рішення про відшкодування шкоди.

Ще більше вона посилюється тим, що на виконання ч.2 ст.157 ЗКУ («порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України») уряд затвердив постанову «Про Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам» від 19.04.1993 №284 [72], якою, серед іншого, передбачено визначення розміру збитків спеціальними комісіями. Як вказує А.М. Мірошниченко [190, с. 329], дане положення іноді тлумачиться судами у той спосіб, що вимоги про стягнення шкоди за відсутності акта комісії не можуть бути задоволені. Таким чином, надмірне регулювання породжує невизначеність у здійсненні повноважень, що, в свою чергу, слід розглядати як додатковий корупціогенний ризик.

Тут же можна навести ще один приклад, коли надмірне регулювання лише породжує невизначеність. Розмір збитків, заподіяних внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу обчислюється за відповідною Методикою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів «Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу» від 25.07.2007 № 963 [81] (до речі, досить сумнівно, що повноваження на затвердження Методики випливають із закону, зокрема, охоплюються уповноваженням ч.2 ст.157 ЗКУ, згаданим вище). Відповідно до буквального змісту Методики, розмір шкоди має обчислюватися без врахування строку, протягом якого земельна ділянка була самовільно зайнята, що навряд чи відповідає положенням ст.1166 ЦК України [13] про відшкодування шкоди у повному обсязі. Таким чином, без Методики [81] розрахунок розміру шкоди, у т.ч. виконаний посадовими особами відповідних інспекцій, її обчислення було б більш однозначним і передбачуваним і давало б менше простору для невиправданого розсуду службової особи.

Очевидно, що у багатьох з описаних вище випадків без надання дискреційних повноважень можна було б взагалі обійтися, у т.ч. шляхом повного скасування певної дозвільної процедури. У такий спосіб, на наш погляд, слід було б поступити, зокрема, при вирішенні питання про зміну цільового призначення земельних ділянок. Ми притримуємося висловленої у юридичній літературі [190, с. 336-337; 210, с. 9; 177, с. 8-9; 221, с. 11] точки зору, згідно з якою від дозвільного порядку зміни цільового призначення земельних ділянок слід було б відмовитися взагалі, як і від самого поняття «цільове призначення».

При цьому у тих випадках, де надання органу дискреційних повноважень є виправданим, ймовірність існування корупційних проявів можна суттєво знизити за допомогою цілої низки законодавчих прийомів.

По-перше, можливо мінімізувати або взагалі виключити контакт органу чи посадової особи із зацікавленим суб’єктом. Цього можна досягти різними способами - створенням управлінських моделей за принципом «єдиного вікна» (включаючи т.зв. ЦНАПи, про які велася мова вище), автоматизацією прийому документів, застосуванням засобів електронного зв’язку, знеособленням виконавців у спілкуванні з зацікавленою особою тощо. В наступному розділі роботи буде розглядатися можливість застосування

описаних прийомів до різних управлінських процедур у сфері земельних відносин.

По-друге, при встановленні правового регулювання слід максимально прагнути уникнення «монополії» на прийняття певного рішення. Якщо для реалізації своїх інтересів особа має багато альтернативних шляхів (наприклад, якщо вона може звертатися до різних реєстраторів при реєстрації земельних ділянок), ризик корупційних проявів істотно зменшується: навіщо платити хабар чиновнику А., якщо чиновник Б. може зробити те саме без цього? Тут же слід врахувати і можливість ефективного та швидкого оскарження небажаного рішення. За її наявності ризик корупції на нижчому рівні істотно зменшується.

По-третє, ризик корупції істотно зменшується у разі існування контрольного механізму, що перевіряв би обґрунтованість дискреційних рішень, причому бажано - не лише при оскарженні такого рішення зацікавленою особою. При цьому кращі результати досягаються тоді, коли існує персональна відповідальність за прийняте рішення (чого немає тоді, коли йдеться, наприклад, про колегіальний орган - комісію, раду тощо), або коли рішень настільки багато, що притягти всіх осіб, які були причетні до їх ухвалення, практично неможливо (наприклад, у випадку погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки).

По-четверте, дискреційність можна істотно зменшити, позбавивши орган або посадову особу можливості обирати з корупційних мотивів дуже популярний варіант поведінки - неприйняття будь-якого рішення взагалі, що для зацікавленої особи означає в більшості випадків те саме, що і відмова, яку, втім, в будь-який момент можна перетворити на позитивне рішення. Так, наприклад, як вбачається з вироку апеляційного суду Черкаської області від 16 січня 2015 року, заявник протягом періоду з січня 2012 року до травня 2013 року декілька разів звертався до начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської райдержадміністрації з заявою щодо видачі йому містобудівних умов та обмежень у використанні земельної ділянки, додавши

при цьому усі необхідні документи. Однак, жодної відповіді на ці звернення отримано не було. І лише у травні 2013 року при черговому зверненні до цієї службової особи йому було неофіційно повідомлено про необхідність сплатити 1000 доларів винагороди за надання такого висновку [235]. Корупційна небезпечність таких неправомірних дій особливо висока, оскільки бездіяльність представника держави або територіальної громади може бути (і часто є) елементом вимагання неправомірної вигоди, що є ознакою кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368

«Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» Кримінального кодексу України [10]. Корупційний мотив повністю нівелюється, зокрема, у випадку, коли законодавство ефективно впроваджує (а не лише декларує) принцип «мовчазної згоди» - позитивне рішення вважається прийнятим, якщо протягом встановленого строку не прийнято рішення про відмову. За такого режиму зацікавленій особі просто немає сенсу пропонувати чиновнику неправомірну вигоду.

По-п’яте, дискреційні повноваження можуть бути обмежені розумним встановленням оціночних вимог до прийнятого рішення. Такий шлях з багатьох міркувань є набагато доцільнішим, аніж встановлення процедурних вимог до прийняття рішення. Складна процедура, на окремих ланках якої приймаються самостійні рішення без встановлених законом змістовних вимог до них, навпаки, підвищує корупційні ризики (див. вище), а не зменшує їх, через ускладнення оскарження та встановлення режиму колективної безвідповідальності для чиновників. Яскравий приклад - вже розглянута вище процедура зміни цільового призначення земельних ділянок (ст.20 ЗКУ). Попри свою багатоступеневість, вона так і не забезпечила обґрунтованості зміни цільового призначення. Навпаки, створений порядок стимулював корупцію, кричущі факти необґрунтованої, а іноді - навіть злочинної зміни цільового призначення земель природно-заповідного фонду України, лісогосподарського призначення, водного фонду тощо є на сьогодні надзвичайно поширеними.

1.2.4.