§ 3. Обеспечительный платеж как гражданско-правовая сделка
Соотношение понятий «способ обеспечения», «обеспечительное правоотношение» и «обеспечительная сделка». Важнейшим направлением познания любых правовых явлений, в том числе способов обеспечения обязательств, следует признать поиск родового признака понятия, отражающего явление.
По справедливому замечанию В.А. Белова, «научно определить неизвестное понятие можно только через научную категорию; простое описание сути определяемого понятия «другими словами», которые сами не имеют точного научного значения, еще не есть определение и не может быть ни базой, ни сутью научной концепции»[94].Представляется, что для формирования целостной теории обеспечительного платежа указания на то, что последний является способом обеспечения исполнения обязательств, нельзя признать достаточным.
Цивилисты, чьи исследования посвящены конкретным способам обеспечения исполнения обязательств, по-разному определяют их родовой признак. Так, например, М.И. Брагинский рассматривал задаток как способ платежа, как соглашение и как способ обеспечения исполнения обязательств[95]; Б.М. Гонгало, разделяя позицию О.С. Иоффе[96], характеризует задаток исключительно через его функции, тем самым обозначая такие его родовые признаки, как платеж, доказательство, способ обеспечения[97]. Е.С. Куликов, называя свое исследование «Соглашение о задатке в гражданском праве России», заключает, что задаток – это сложная, многофункциональная конструкция, которая одновременно выступает платежом, стимулом, способом обеспечения, двусторонней сделкой, порождающей правоотношение[98]. Однако данные подходы не являются вполне последовательными, так как не позволяют определить родовой признак способа обеспечения исполнения обязательств.
Следует констатировать, что простое формально-логическое вычленение ряда признаков и определение на их основе понятия обеспечительного платежа не в состоянии раскрыть всей системной сложности предмета исследования.
Родовой признак «способ обеспечения исполнения обязательств» в общих чертах, безусловно, способен продемонстрировать ряд видовых отличий обеспечительного платежа. Однако если признать, что родовым признаком обеспечительного платежа является исключительно способ обеспечения исполнения обязательств, то становится затруднительным применение к нему в едином понятийном ряду таких видовых признаков, как условность, безвозмездность, акцессорность и другое.В поисках родового признака обеспечительного платежа считаем целесообразным обратиться к теории юридических фактов. Поскольку обеспечительный платеж возникает вследствие соглашения сторон, то это дает основание размышлять о «соглашении об обеспечительном платеже». Разделяя позицию М.И. Брагинского о том, что термин «соглашение» означает «основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделку»[99], и С.В. Сарбаша, отметившего, что соглашение, устанавливающее средство обеспечения исполнения обязательства, как сделка служит цели модификации базового правоотношения[100], считаем, что об обеспечительном платеже нужно говорить прежде всего как о договоре.
Договор в гражданском праве общепринято понимать сразу в трех значениях: как сделку (юридический факт), как правоотношение и как форму (документ)[101]. Полагаем, что и обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств можно понимать в этих же трех смыслах: как сделку (юридический факт), как обязательственное (акцессорное) правоотношение и как документ, однако первые два смысла являются наиболее значимыми.
Функциональную сложность, структурное содержание и внутрисистемные связи обеспечительного платежа можно обнаружить применительно к двум родовым признакам: юридический факт (сделка) и обязательственное правоотношение.
Исходя из сказанного, поиск видовых признаков обеспечительного платежа должен осуществляться в соответствующих двух направлениях, которые будут реализованы в настоящем и следующем параграфах работы.
Обеспечительный платеж как обеспечительная («прокредиторская») сделка. Акцессорное обязательство по своей функционально-субстанциональной сущности изначально призвано обеспечить и защитить имущественные интересы лица, которое является кредитором в основном обязательстве, и по отношению к исполнению этого обязательства.
Придерживаясь мнения, что все способы обеспечения исполнения обязательств без исключения выполняют обеспечительную функцию, отметим, что представляет значительную трудность отнесение обеспечительных сделок к регулятивным или к охранительным, так как, в сущности, они оказывают как стимулирующее, так и защитное воздействие на обеспечиваемые обязательства.
Однако, как нам представляется, все обеспечительные сделки в зависимости от обеспечиваемого интереса могут быть поделены на два вида: «прокредиторские» и «паритетные».
Разумеется, большинство из поименованных способов обеспечения исполнения обязательств следует отнести к «прокредиторским» сделкам, т.к. их главной целью является обеспечение интересов кредитора. А в качестве яркого примера «паритетной» обеспечительной сделки, т.е. сделки, обеспечивающей в равной мере интересы и кредитора, и должника, следует назвать задаток. В таких сделках велика роль и так называемых кредиторских обязанностей[102].
Обеспечительный платеж, бесспорно, является «прокредиторской» обеспечительной сделкой. Как верно заметил З.И. Цыбуленко, «положительное значение данного способа обеспечения обязательств в отличие от других способов состоит в том, что предоставляет кредитору возможность возместить убытки, получить неустойку при наступлении предусмотренных договором обстоятельств без суда»[103].
Обеспечительный платеж как условная обеспечительная сделка. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 381.1. ГК РФ, «при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательств». Обозначенная норма дает основание поставить следующий вопрос: можно ли считать обеспечительный платеж условной сделкой, а обязательство, которое он обеспечивает, вероятностным?
В соответствии с п.
1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.На протяжении длительного времени судебная практика в отношении вопроса о том, могут ли при совершении сделок под условием в качестве условия выступать действия самих участников сделки, оставалась неоднозначной. В частности, имела распространение позиция, в соответствии с которой сделка не может быть заключена под условием, которое зависит от одной из сторон сделки, такое условие является незаконным[104].
С принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 спор был разрешен. В соответствии с ч. 2 п. 52 Постановления по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит, в том числе, и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя)[105].
Указанная позиция была отражена в дальнейшем и в судебной практике, в частности судами было признано соответствующим закону условие контракта об окончательной приемке результата работ после получения контрагентом положительного заключения уполномоченного органа и всех согласований документации, необходимых для начала работ[106].
Таким образом, при совершении сделок под условием в качестве условия (как отлагательного, так и отменительного) могут выступать действия самих участников сделки.
Как верно отмечено К.А. Новиковым, «передача в качестве обеспечения точно таких же заменимых вещей, которые являются предметом исполнения по основному обязательству (например, денег в обеспечение денежного долга), оправданна, когда имеется намерение обеспечить условное требование, которое может возникнуть или не возникнуть...
В остальных случаях выбор одинаковых предметов исполнения по основному и обеспечительному обязательству свидетельствует о том, что у должника не существует кредитной потребности, его долг может быть исполнен немедленно»[107].В данном случае трудно не согласиться с утверждением следующего характера: «...обеспечительным должен признаваться только тот платеж, который поступает кредитору в счет вероятностного обязательства – обязательства, которое, возможно, наступит, а возможно, и не наступит»[108]. Схожая позиция разделяется и иными учеными-цивилистами[109].
Следовательно, сказанное дает основания утверждать, что обеспечительный платеж – это условная сделка, совершенная под отлагательным условием.
Как не раз упоминалось в настоящей работе, обеспечительный платеж применяется сторонами отношений только в оговоренном между ними в договоре случае, и это событие носит негативный, «деликтный» характер (неисполнение чего-либо должником, наступление негативного последствия, зависимого от должника).
Так, законодатель в соответствие с абзацем 2 п.1 ст. 381.1 ГК РФ указывает, что при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Тем самым, стоит признать, что это негативные для сторон обстоятельства, иначе стороны не предусмотрели бы при их наступлении гарантии для кредитора – применение обеспечения, заранее предоставленного должником.
Обеспечительный платеж – безвозмездная обеспечительная сделка. По замечанию Л.А. Лунца, «возможность всегдашнего полезного использования денег как орудия обращения – их абсолютная хозяйственная полезность – приводит к тому, что для лица, пользующегося чужими деньгами, в особенности при неправомерности такого пользования, возникает обязанность платить проценты за это пользование»[110].
По нашему мнению, представляется в некоторой степени значимым решение вопроса о праве кредитора на сумму обеспечительного платежа.
Так, по мнению А.В. Степанченко, «денежная сумма, передаваемая в качестве обеспечительного платежа, поступает фактически в собственность стороны, в пользу которой сделано обеспечение» [111]. Автор аргументирует свою позицию следующим образом: денежные средства, переданные в качестве обеспечительного платежа, смешиваются с денежными средствами лица, его получившего; при возникновении денежного обязательства, обеспеченного внесением должником обеспечительного платежа, у другой стороны возникает право на зачет требования по данному обязательству на встречное требование лица, внесшего платеж, о его возврате; в соглашении сторон может быть предусмотрено, что обеспечительный платеж возврату не подлежит и остается у лица, его получившего.На наш взгляд, факт смешения денежных средств, представляющих обеспечительный платеж, с денежными средствами лица, его получившего, не вызывает сомнений и объясняется исключительно природой денежных средств, которые являются вещами (имуществом). Однако этот факт не свидетельствует о том, что обеспечительный платеж поступает именно в собственность стороны обязательства. Что касается права на зачет требования по возникшему обязательству (например, по возмещению убытков, причиненных арендованному имуществу) на встречное требование лица, внесшего платеж, о его возврате, то данный аргумент также представляется спорным. Не отрицая данной возможности, имеющейся у сторон обязательственного правоотношения, обеспеченного обеспечительным платежом, полагаем, что в этом проявляется лишь обеспечительный механизм обеспечительного платежа, но не находится ключ к решению обозначенной нами проблемы. Наконец, последний аргумент, предложенный автором, относительно того, что обеспечительный платеж остается у стороны, его получившей, вызывает возражение, поскольку анализ судебно-арбитражной практики в большинстве случаев свидетельствует об обратном – о возврате обеспечительного платежа после прекращения обязательства, хотя возможность его зачета, разумеется, не отрицается.
Денежные средства, передаваемые в качестве обеспечительного платежа, независимо от формы расчетов, выполняя первоначально обеспечительную, доказательственную и страховую функции, представляют собой «гарантированный денежный фонд», из которого в случае возникновения денежного обязательства, являющегося объектом обеспечения, кредитор вправе удовлетворить свой интерес. «Гарантированность» условно названного нами «денежного фонда» проявляется в том, что денежные средства находятся непосредственно у кредитора, это означает, что он ими владеет.
Обеспечительный платеж, в отличие от аванса или задатка, не облагается налогом на добавленную стоимость в момент поступления денежных средств кредитору, не облагается налогом на прибыль, т.е. фактически не учитывается как денежные средства собственно кредитора. При этом кредитор владеет этими денежными средствами до тех пор, пока не прекратится обязательство.
Возможность зачета денежных средств, составляющих обеспечительный платеж, в счет наступившего денежного обязательства, являющегося объектом обеспечения, еще не означает, что кредитор «автоматически» удовлетворяет свой интерес именно из этих средств. Во многих случаях должник, будучи платежеспособным, незамедлительно выплачивает кредитору ту денежную сумму, которая становится задолженностью должника в результате возникновения обязательства, предусмотренного договором. Если же обстоятельства, предусмотренные договором, так и не наступили, то, по общему правилу, денежные средства, переданные в качестве обеспечительного платежа, подлежат возврату, то есть, как нами было установлено ранее, обеспечительный платеж, по общему правилу, не выполняет платежную функцию.
Думается, что по ряду обстоятельств, описанных нами выше, денежные средства, передаваемые в счет обеспечительного платежа, поступают кредитору во владение, а не в собственность. Вероятно, с этим связана еще одна особенность обеспечительного платежа, обозначенная в п. 4 ст. 381.1 ГК РФ, о неначислении процентов за пользование суммой (денежными средствами) обеспечительного платежа. Действительно, если денежные средства находятся во владении кредитора, то это означает, что он не вправе ими распоряжаться, а следовательно, не обязан уплачивать проценты за пользование денежными средствами.
С решением вопроса о том, переходит ли денежная сумма, переданная в качестве обеспечительного платежа, в собственность или во владение кредитора, тесно связана и проблема возврата обеспечительного платежа. На эту проблему обращает внимание А.В. Степанченко, отмечая, что после перечисления денежных средств в качестве обеспечительного платежа «возникает риск того, что такое лицо, при наступлении обязанности возвратить такой платеж, его не возвратит, например, вследствие злонамеренного поведения – нежелания возвращать обеспечительный платеж или по причине отсутствия денежных средств либо ввиду возбуждения дела о банкротстве»[112].
Отметим, что действующее гражданское законодательство не содержит напрямую механизма, обеспечивающего сохранность денежных средств, переданных в качестве обеспечительного платежа. В то же время ГК РФ предусматривает специальные механизмы расчетов, обеспечивающие их безопасность. К примеру, речь идет о договоре счета эскроу, по которому банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром (ст. 860.7 ГК РФ). Кроме того, стороны вправе открыть специальный банковский счет, именуемый номинальным, который открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу – бенефициару (ст. 860.1 ГК РФ). Нельзя забывать и о праве сторон обязательства по своему соглашению внести денежные средства, являющиеся предметом обеспечительного платежа, в депозит нотариусу (п. 1.1 ст. 327 ГК РФ). При этом важно отметить, что указанные выше специальные механизмы не будут признаваться обеспечительным платежом по ряду признаков: владельцем счетов и депозита будет должник, деньги не передаются кредитору, нет смешения с его имуществом и прочее, а могут быть признаны иными обеспечительными конструкциями.
Что касается проблемы возврата обеспечительного платежа в случае возбуждения дела о банкротстве кредитора, то, на наш взгляд, разумеется, этой проблемы можно избежать в случае использования безопасных способов расчетов, названных выше. Однако если все же встает вопрос о том, каким образом вернуть эти денежные средства, то думается, что ответ на него вновь напрямую зависит от того, в собственность или во владение передаются денежные средства, являющиеся предметом обеспечительного платежа. Поскольку мы придерживаемся позиции, согласно которой сумма обеспечительного платежа поступает во владение кредитора, постольку требование о ее возврате следует считать внереестровым, как требование о возврате чужого имущества.
Обеспечительный платеж – реальная обеспечительная сделка. Важным как с теоретической, так и с практической точки зрения является решение вопроса о моменте вступления в юридическую силу соглашения об обеспечительном платеже: с момента достижения согласия между контрагентами либо непосредственно с момента передачи предмета обеспечительного платежа? В зависимости от его разрешения следует вывод о возможности либо невозможности принудить сторону передать обеспечительный платеж другой стороне по обязательству.
В контексте действующего законодательства решение вопроса о консенсуальном или реальном характере для поименованных в ГК РФ обеспечительных сделок Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный предлагают решить исходя из буквального толкования текста ГК РФ. Судить о реальности обеспечительной сделки, по мнению названных ученых, можно «за счет использования в определении договора глагола в форме настоящего времени “передает”»[113]. По смыслу ст. 381.1 ГК РФ слово «передает» заменено словом «вносит», что позволяет заключить, что обеспечительная сделка, содержанием которой является обеспечительный платеж, является реальной.
Обеспечительный платеж – строго формальная обеспечительная сделка. Подчеркнем, что обеспечительный платеж возникает на основании соглашения сторон. Однако в законодательстве отсутствуют нормы, специально посвященные форме и содержанию такого соглашения. К примеру, по мнению О.Г. Ершова, «если исходить из того, что сумма обеспечительного платежа должна засчитываться в счет исполнения договорного обязательства, а если обязательство не наступило, то обеспечительный платеж подлежит возврату, – сумма обеспечительного платежа должна быть зафиксирована письменно. В противном случае у сторон будут сложности в доказывании, поскольку само соглашение об обеспечительном платеже является сделкой»[114].
Таким образом, следует признать, что отсутствие в законодательстве требований к форме соглашения об обеспечительном платеже является пробелом в праве, необходимость в восполнении которого продиктована потребностями реального имущественного оборота и необходимостью обеспечения гражданских прав и обязанностей.
Предлагаем п. 1 ст. 381.1. ГК РФ дополнить абзацем третьим следующего содержания:
«Соглашение об обеспечительном платеже независимо от суммы обеспечительного платежа должно быть совершено в письменной форме».
С учетом поддерживаемого нами подхода к форме обеспечительной сделки, содержанием которой является обеспечительный платеж, полагаем, что такую сделку следует признать строго формальной.
Важным является вопрос о существенных условиях такой сделки. В.А. Ойгензихт вслед за В.К. Бабаевым[115] заметил следующее: «…презумпция согласованной воли – это материально-правовая презумпция, являющаяся основанием для установления факта заключения договора с учетом всех обычных условий, не включенных в текст самого договора»[116]. В данном случае речь идет о том, что стороны договорного обязательства должны согласовать все существенные условия конкретного договора, а в отношении обычных условий действует презумпция согласованности воли.
Считаем, что с учетом правовой природы и специфики реализации функций обеспечительного платежа, к числу существенных условий договора, которым установлен обеспечительный платеж, кроме его предмета (в том числе размера), следует отнести обстоятельства, при наступлении которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспечиваемого обязательства.
Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж является обеспечительной «прокредиторской», условной (совершенной под отлагательным условием), безвозмездной, реальной, строго формальной сделкой, к существенными условиями которой относятся предмет (в том числе, размер) обеспечительного платежа, и обстоятельства, при наступлении которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспечиваемого обязательства.
Для восполнения пробела законодателя относительно формы сделки, в которую должен быть облечен обеспечительный платеж, устранения правовой неопределенности и актуализации гражданского законодательства в соответствии с потребностями делового экономического оборота, предлагаем дополнить § 8 главы 23 ГК РФ правилами следующего содержания:
а) соглашение об обеспечительном платеже независимо от суммы обеспечительного платежа должно быть совершено в письменной форме;
б) в соглашении об обеспечительном платеже должно быть указано обеспечиваемое денежное требование и обстоятельства, при наступлении которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспечиваемого обязательства.