9. Власть и принуждение

Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.

(в основном дореволюционные авторы, в советский период проблема не рассматривалась).

Тарановский:

Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к.

Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.

Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и дестабилизатором.

Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.

Власть может оказаться антиправовой.

Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.

Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного и другого – вот стержень права.

Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент регулирования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного принуждения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.

Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые институты насилия.

С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.

10. Право и закон. Понятие правового закона

В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:

1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений.

Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.

Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.

В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).

В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.

2) по содержанию

Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.

Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.

С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.

Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.

Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.

Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.

Применительно к разным правовым системам:

Понятие правового закона.

Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.

Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).

Критерии, признаки правового закона:

1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.

2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.

Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).

Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.

3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.

Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.

Правовой закон может быть создан только профессионалами.

4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.

Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот.

Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.

Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.

Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.

Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.

Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.

Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.

Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.