ПРИЛОЖЕНИЕ G СТЕНОГРАММА РАБОЧЕЙ ГРУППЫ ЦЕНТРА ПРАВОВЫХ И ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ «НЕЗАВИСИМЫЕ КОМИССИИ, НЕЗАВИСИМЫЕ ПРОКУРОРЫ»

(МОСКВА, BAKER & MCKENZIE, 21.02.2012)

УЧАСТНИКИ:

Жуйков В.М., заместитель Председателя Верховного Суда в от­ставке, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, главный эксперт Центра правовых и эко­номических исследований

Морщакова Т.Г., заместитель председателя Конституционного Суда в отставке, доктор юридических наук, профессор, заслужен­ный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, главный эксперт Центра правовых и эко­номических исследований

Наумов А.В., доктор юридических наук, профессор Новиков И.А., эксперт Центра правовых и экономических исследований

Новикова Е.В., доктор юридических наук, научный руководи­тель Центра правовых и экономических исследований

Радченко В.И., первый заместитель Председателя Верховно­го Суда в отставке, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, главный эксперт Центра правовых и экономических исследований

Салыгин Е.Н., декан факультета права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, доцент

Субботин М.А., кандидат экономических наук, генеральный директор научно-консалтинговой компании «СРП-Экспертиза», старший научный сотрудник Института мировой экономики и международных отношений РАН, заместитель директора Центра правовых и экономических исследований

Тихомиров Ю.А., первый заместитель директора Института за­конодательства и сравнительного правоведения при Правительст­ве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации

Файерстоун Т., представитель Министерства юстиции США, посольство США в Москве

Федотов А.Г., кандидат юридических наук, эксперт Центра пра­вовых и экономических исследований, адвокат

Шаститко А.Е., доктор экономических наук, профессор МГУ им.

НОВИКОВА Е.В.:

— Приветствую, дорогие коллеги! Томас Файерстоун согласил­ся рассказать об интересующей нас проблеме, связанной с незави­симыми комиссиями и независимым прокурором.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Я расскажу о парламентском расследовании и независимых прокурорах. Оба института у нас (в США) существуют уже давно. Конгресс (и Палата представителей, и Сенат) имеет право прове­сти расследование, обе палаты имеют право требовать документы и получать свидетельские показания. Они также имеют право предо­ставить свидетелям, которые вызваны для дачи показаний в Кон­грессе, иммунитет. Это очень важно, потому что по американскому законодательству любой человек, который дает показания, имеет право ссылаться на пятую поправку к Конституции (в российской Конституции имеется сходная статья 51), которая устанавливает право не давать показания против себя. Если свидетель отказы­вается от дачи показаний, ссылаясь на пятую поправку Конститу­ции, то прокурор в обычном уголовном деле или Конгресс, когда он ведет расследование, имеет право предоставить свидетелю им­мунитет. Это обещание не использовать его показания против не­го в рамках уголовного дела, что нейтрализует право не свидетель­ствовать против себя. Поскольку показания не могут быть исполь­зованы против самого свидетеля в рамках уголовного дела, право не давать показания со ссылкой на пятую поправку исчезает.

Это очень важный прокурорский прием, мы его использу­ем в деятельности прокуратуры ежедневно. Вызываем свидете­ля, и, если он отказывается от дачи показаний, можно предоста­вить ему иммунитет и таким образом заставить его дать показа­ния. Это очень важное право, очень важный прокурорский прием, и Конгресс также имеет это право при проведении расследований. Если свидетель отказывается от дачи показаний после предостав­ления ему иммунитета, то он может быть посажен в тюрьму. Так что это очень сильный рычаг давления.

ЖУЙКОВ В.М.:

— А почему? Эта поправка действует только в рамках уголовно­го процесса? Поэтому он может быть посажен?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Потому что иммунитет — это судебный ордер.

ЖУЙКОВ В.М.:

— За отказ от дачи показаний свидетель может быть посажен?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Да, если ему предоставлен иммунитет.

ЖУЙКОВ В.М.:

— То есть получается, что ответственность наступает не за отказ от дачи показаний, а за отказ исполнить судебное предписание?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Да, формально — да.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Я, как адвокат, хотел бы, чтобы у нас было так же.

РАДЧЕНКО В.И.:

— А я как раз, как судья, не хотел бы, чтобы у нас такое было.

ШАСТИТКО А.Е.:

— Позвольте уточнить. Хорошо, а если свидетель не отказыва­ется давать показания, но в своих свидетельских показаниях он ничего ценного не сообщает, как тогда быть?

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Так тому и быть. Обычные показания.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Сошлешься на 51 статью Конституции у нас — тебя посадят не за отказ от дачи показаний против самого себя, а за неуважение к суду, потому что суд тебя просит, а ты его не уважаешь.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Но у вас нет этой практики. Если свидетель дает ложные по­казания в рамках парламентского расследования Конгресса, то это является уголовным преступлением, и такой человек может быть посажен в тюрьму. Таким образом, Конгресс имеет право заста­вить свидетелей, других субъектов расследования предоставить документы, дать показания и может наказать их за дачу ложных показаний. Это, конечно, ограниченный набор следственных ме­роприятий. При расследованиях у палат Конгресса нет права про­слушивать телефонные разговоры, проводить обыски, организо­вать негласное наблюдение, работу под прикрытием (undercover operations). Эти оперативные мероприятия они не имеют права проводить.

Хотел бы привести два примера. В США в 1927 году был ог­ромный скандал, который называется «Teapot Dome». Этот скан­дал связан с тем, что министр природных ресурсов (Secretary of the Interior) А.

Второе дело, на которое я хотел обратить внимание, это де­ло «Уотергейт» 1973 года. Это был скандал в отношении прези­дента Р. Никсона, и ключевым моментом в раскрытии этого пре­ступления было решение одного из помощников президента дать показания. Это был Джон Дин, главный юридический советник президента.

Было много примеров работы различных комиссий, они рас­следовали дело «Iran-Contra» (дело Оливера Норта) в 80-е годы и другие важные дела. В рамках этих дел Верховный суд принял много судебных решений о полномочиях Конгресса вести рассле­дование. Верховный суд не раз постановлял, что это одно из ос­новных прав парламента, важная составляющая американской демократии, потому что должен быть контрбаланс президенту, по­скольку нельзя доверять Министерству юстиции проведение рас­следования в отношении помощников президента, в отношении политических фигур, которые были назначены президентом. Это крайне важный институт, и без него американской демократии просто не существовало бы, как мне кажется. Такова роль в США института парламентского расследования.

Теперь я хочу сказать несколько слов об институте независи­мого прокурора. Здесь дело обстоит намного сложнее, и хотя это тоже очень важный институт, но в США его история менее удачна. Первый независимый прокурор был назначен Никсоном в свя­зи со скандалом «Уотергейт» в 1973 году. Тогда никакого зако­нодательства о независимом прокуроре в США не существовало.

Поэтому Никсон понял: раз его Министерство юстиции так­же замешано в этом скандале, нельзя доверять ему расследование этого дела, поэтому он назначил независимого прокурора. Фор­мально это было так: Никсон назначил нового министра юстиции Э. Ричардсона (Elliot Richardson), который по просьбе Никсона назначил независимого прокурора — Арчибальда Кокса (Archibald Cox). Это был профессор гарвардского университета (Harvard Law School), известный демократ, известный политический против­ник Никсона, чтобы всем было понятно, что это действительно независимый человек. Он оказался слишком независимым и на­чал требовать у Никсона документы и доказательства. Никсон от­казался их представить, тогда независимый прокурор обратился в суд, но Никсон отстранил его от должности. Никсон дал ука­зание министру юстиции Ричардсону отстранить независимо­го прокурора, но министр отказался это сделать. Тогда Никсон снял министра с должности и дал заместителю министра (William Ruckelshaus) указание отстранить независимого прокурора, но за­меститель министра также отказался это сделать. Никсон уволил заместителя министра, и только третий руководитель Министер­ства юстиции (Robert Bork) отстранил независимого прокурора.

Это все произошло в один день, в субботу вечером 20 октября 1973 года, эти события называются «Saturday Night Massacre», по­тому что убрали сразу трех независимых прокуроров.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Почти серийное убийство.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Да, почти серийное убийство. Потом назначили нового не­зависимого прокурора (Leon Jaworski), который тоже был извест­ным демократом.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Но чуть позже Никсон все же представил доказательства, по требованию судьи предоставил документы, пленки аудиозаписи. Я встречался с этим судьей, он мне это рассказывал.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Да, в конце концов, он все предоставил. Но это было уже в пе­риод расследования второго независимого прокурора, который то­же потребовал эти доказательства — документы, пленки, но Ник­сон опять отказался. Дело рассматривалось Верховным судом, и Верховный суд принял решение, что президент обязан предоста­вить все доказательства независимому прокурору. В результате Никсон сам ушел в отставку, потому что независимый прокурор расследовал дело, раскрыл весь этот скандал, Сенат готовил обви­нение в отношении президента, и Никсон ушел в отставку, что­бы ему не было предъявлено это обвинение, которое по-англий­ски называется «impeachment» (импичмент). Это был первый этап в возникновении института независимого прокурора: без законо­дательства, без законодательной базы, просто политическое реше­ние, процедура не была урегулирована, поэтому все это оказалось в суде, произошли эти сложные события, когда Никсон убрал не­зависимого прокурора.

После этого скандала в 1977 году Конгресс принял закон о не­зависимом прокуроре. Закон был направлен на то, чтобы не по­вторились такие ситуации, и определил процедуру назначения специального прокурора и его полномочия. Этот закон называет­ся по-английски «The Ethics in Government Act» 1977 года — закон о соблюдении этических правил при осуществлении государствен­ных полномочий. Неофициально его еще называют «Independent

Counsel Statute». В нем самое главное — это обязанность мини­стра юстиции назначить специального прокурора, когда возни­кают credible allegations, достоверные подозрения, достаточные основания считать, что имеет место нарушение закона со стороны определенных лиц — это президент, вице-президент, государст­венный секретарь (Secretary of State). Закон устанавливал ограни­ченный перечень этих лиц, и если возникали подозрения в отно­шении лиц, которые находятся в этом перечне, то министр юсти­ции был обязан просить специальный суд назначить специального прокурора. Это был специальный суд, который постоянно сущест­вовал в период действия «The Ethics in Government Act» 1977 года, он состоял из трех судей, которые формально назначали этого не­зависимого прокурора. Специальный суд формировался Конгрес­сом и, по обращению министра юстиции, назначал независимого прокурора. Кандидатуру независимого прокурора определял суд, а не министр юстиции. Конгресс имел право сделать запрос ми­нистру юстиции (генеральному прокурору), чтобы он обратился в суд с просьбой о назначении специального прокурора.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— То есть и суд тоже независимый, не входящий в судебную систему.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Здесь участвуют все три ветви власти — законодательная, ис­полнительная и судебная.

Министр юстиции имел право сам обратиться в суд либо Кон­гресс имел право попросить министра обратиться в суд. Если бы он отказался, он должен был объяснить свое решение. Здесь два важных момента — специальный независимый суд и то, что гене­ральный прокурор был лишен дискреции в вопросе неназначения специального прокурора, если возникали подозрения в отноше­нии лиц, имеющихся в перечне: президент, вице-президент, члены президентского кабинета, члены аппарата президента, высокопо­ставленные сотрудники Министерства юстиции, ЦРУ, Налоговой службы и Комиссии президента во время предвыборной кампании президента. Если были претензии в отношении этих лиц, то гене­ральный прокурор был обязан обратиться в суд с просьбой назна­чить независимого прокурора, а если возникли вопросы в отноше­нии других высокопоставленных лиц, то он имел право либо обра­титься, либо не обратиться.

ШАСТИТКО А.Е.:

— Значит, у генерального прокурора только два варианта — ли­бо он обращается, либо он подает в отставку. Не может быть такого, что он по каким-то своим причинам не обращается в суд, но в от­ставку не подает, и никаких последствий при этом не возникает?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Здесь есть тонкости. Сначала формально он имел право. По­том были приняты поправки в закон, и по этим поправкам он, как только получал информацию в отношении перечисленных лиц, уже был обязан провести предварительное расследование. Если он пришел к выводу, что подозрения необоснованны, он имел право не обращаться в суд. Но тогда он должен был объяснить свое ре­шение, объяснить, почему результаты его предварительного рас­следования привели к выводу, что нет обоснований для этих по­дозрений. Очень сложная процедура.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Если факты свидетельствуют, что надо проводить расследова­ние и нужен независимый прокурор, а генеральный прокурор гово­рит: «Нет, не надо», — и не запускает эту процедуру, то что будет?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Конгресс имеет право сделать формальный запрос, чтобы ге­неральный прокурор обратился в суд с просьбой назначить неза­висимого прокурора.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Конгресс, минуя генерального прокурора, может иниции­ровать процедуру, чтобы возник независимый прокурор, или не может?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Дело в том, что Закон утратил силу 12 лет назад, он уже не действует. Когда закон действовал, если генеральный прокурор отказывался обратиться в суд, он должен был представить доклад Конгрессу, объяснить, почему он отказался обратиться в суд. Этим все заканчивалось.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— А если Конгресс не согласен с этим?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Насколько я знаю, такого не было.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— То есть — фактически не было. И процедура не описана. Ина­че говоря, этого не происходит, потому что генеральный проку­рор, который в очевидной ситуации отказался бы обращаться в суд с просьбой о назначении независимого прокурора, просто совер­шил бы официальное самоубийство?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Он сам попал бы под подозрение.

НОВИКОВ И.А.:

— Правильно ли я понял, что если такое происходит, у Кон­гресса в любом случае остается право самостоятельно, без вме­шательства генерального прокурора, провести собственное рас­следование?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Конечно, совершенно верно. Но потом, после известного дела Клинтона, закон о независимых прокурорах утратил юриди­ческую силу, потому что было мнение, что независимый проку­рор по этому делу К. Старр (Kenneth Starr) действовал в интересах республиканцев, что дело дошло до другой крайности, когда неза­висимый прокурор стал инструментом политической оппозиции президенту. Закон отменили.

Сейчас процедура назначения специальных прокуроров опре­деляется подзаконными актами Министерства юстиции. Если воз­никает подозрение в отношении политического лица, если будет конфликт интересов, если Министерство юстиции проведет рас­следование, то генеральный прокурор имеет право назначить спе­циального прокурора. Но это дискреционное полномочие. Хо­тя должность называется «специальный прокурор», по сути, это тот же самый независимый прокурор, назначить которого имеет право генеральный прокурор. Если он в известной ситуации это­го не делает, он будет должен объяснить свое решение. Специаль­ный прокурор назначается из числа уважаемых юристов, которые не находятся на государственной службе, и он должен отчиты­ваться перед генеральным прокурором, а генеральный проку­рор должен отчитываться перед Конгрессом о результатах этого расследования. Но все это сейчас происходит под руководством Министерства юстиции и генерального прокурора.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Известен скандал с губернатором Иллинойса, который тор­говал местом сенатора, освобожденным Обамой. Здесь назначал­ся специальный прокурор?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Это было обычное уголовное дело, которое расследовалось в обычном порядке, обычным, не специальным, прокурором. Это был федеральный прокурор Чикаго. Он независим, потому что от­носится к федеральной системе, губернаторы не имеют никакого отношения к федеральной власти, так что федеральный прокурор провел расследование в отношении губернатора штата. Здесь ни­какого конфликта нет.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Хорошо, начался этот процесс против губернатора Иллиной­са. По какой процедуре его отстранили от должности губернато­ра? Он продолжал исполнять должности губернатора, а против не­го вели следствие? Как это было?

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Это не требуется, да. Я думаю, что он сам ушел.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Для привлечения к уголовной ответственности не требует­ся никого отстранять. У них нет иммунитета. В США был случай, когда федерального судью посадили по законам штата, он сидел в тюрьме штата и продолжал получать федеральную зарплату, по­тому что у него были полномочия. Это очень известный случай.

НОВИКОВА Е.В.:

— Я вынесла из сказанного Томасом, что не бывает никако­го взвешенного баланса между ветвями власти в отсутствие ин­струмента точечной, адресной подстройки, балансировки меж­ду ними.

ФАЙЕРСТОУН Т.:

— Совершенно верно.

НОВИКОВА Е.В.:

— Это необходимый и важный подстроечный механизм, без ко­торого не бывает правового государства, значит, мы на правиль­ном пути, и остается эту идею воплотить, предоставив профес­сиональному обществу качественный экспертный совет. Какова может быть палитра его применения в России? У нас какие-то фор­мы гражданского контроля формально уже существуют, например, в виде парламентских расследований, которые очень уязвимы и ма­лоэффективны именно в силу многочисленных недостатков, зало­женных в закон. Есть опыт работы независимых комиссий в таких странах, как Канада, Австралия. Интересен опыт США, поскольку он демонстрирует не только отработанные процедуры, но и серь­езные противовесы между ветвями власти, а также гарантии эф­фективности работы комиссии, например иммунитет свидетеля.

Поэтому мы должны четко структурировать эти институты применительно к России. На мой взгляд, в их содержание вполне логично может войти задача общественной экспертизы по знако­вым уголовным делам, которая может подкрепляться ее статусом и общественным доверием, которые имеют независимые комис­сии и независимые прокуроры.

Если представить совокупность этих элементов как единый пакет, отражающий нашу инициативу, остается понять, кому он может быть адресован. Однако, по опыту других стран, мы пони­маем, что есть три принципиальных условия функционирования независимых комиссий — это независимое правосудие, независи­мая пресса (в нашей стране, с учетом ее специфики, прежде все­го телевидение) и третий важный элемент — наличие оппозиции.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Наличие оппозиции — это условие для создания всех этих форм.

НОВИКОВА Е.В.:

— Ни одной из этих предпосылок у нас на сегодня нет. Но если идти от обратного — и у нас появится политическая, идеологиче­ская и юридическая составляющие для появления этого институ­та, то это challenge, нереальный по сложности!

ЯСИН Е.Г.:

— Мое убеждение, что институты сами по себе не работают, они есть тогда, когда есть люди, которые их толкают. В сегодняшней ситуации имеется более-менее благоприятная обстановка, заклю­чающаяся в том, что люди, которые хотят использовать результаты выборов 4 декабря, проявляют активность — это оппозиция. Есть какие-то люди в аппарате правительства и в аппарате администра­ции президента, которые, может быть, тоже хотят. Нужно подать идею и искать союзников. Хотя в Правительстве, наверное, никто этого не захочет. Это ведь контроль за ними.

Что касается независимых прокуроров, должен сказать, что моя попытка понять, насколько и каким образом укоренено сло­во «независимый» в российском сознании, показывает, что это примерно как суверенная демократия. То есть можно что угод­но, но независимый — это как? А кто будет управлять? А кто бу­дет командовать?

НОВИКОВА Е.В.:

— Это наш главный вопрос.

ЯСИН Е.Г.:

— Перед нами западные эксперты в лучшие времена, в 90-е го­ды, ставили вопрос о том, что нам нужна независимая комиссия по тарифам, чтобы она не зависела от энергетиков, других мини­стерств. Мы создали эту независимую комиссию, но ее сразу «при­паяли» к какому-то заму, потом к какому-то министру — и все, и там сидит товарищ, который очень успешно ищет, кому подчи­няться, всегда находит, нет проблем. Нам в этом деле придется многое начинать сначала.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Я предложил бы прислушаться к тому, что сказал Томас. Он сказал, что не было закона, который устанавливал бы правомо­чия вести независимое расследование (в данном случае мы гово­рим про парламент) или требовать документы, но Верховный суд сказал: «Это — составная часть конституционализма, без этого нет конституционного строя» (во всяком случае — в США). Су­дьи Верховного суда истолковали это особым способом: создание независимых комиссий — это составная часть конституционных полномочий парламента.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Еще один интересный довод прозвучал: не может быть разум­ных законов, если у парламента нет инструмента контроля.

НОВИКОВА Е.В.:

— Это замкнутый круг, который должен быть разорван этим инструментом.

ТИХОМИРОВ Ю.А.:

— Обратите внимание, что американская система весьма специ­фична, она сильно децентрализована во всех своих построениях. Что можно взять? Конечно, это соблазнительный сюжет, но идеи независимого прокурора при той прокурорской системе, кото­рая есть у нас, предполагает, что вы должны врастить почку в тот ствол, который к этому будет расположен. То, что было предложе­но, конечно, небезынтересно, но я пока не представляю, как это вписывается в нашу систему, если мы не предложим других кон­структивных сюжетов.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Юрий Александрович прав, потому что у нас несколько не та среда и административная структура выстроена не так, как в США. Кто такой независимый прокурор? Возникает ситуация, когда (ги­потетически), допустим, кто-нибудь из министров, которого пре­зидент сдавать не хочет, оскандалился. В такой ситуации парла­мент должен иметь право назначить независимого прокурора, как человека, который вообще никоим образом не связан с действую­щей вертикалью прокуратуры, и выделить ему финансирование, предоставить право нанимать помощников. В данном случае рас­следование должен проводить независимый прокурор, который представит свои материалы суду. У прокурора все равно не будет конечного слова, если речь идет о преступлении. Если же речь идет не о преступлении, не об уголовном преследовании, тогда инсти­тут прокурора вообще нецелесообразно задействовать, тогда нуж­но применять институт парламентских или сенатских комиссий. Но в любом случае независимый прокурор должен быть незави­сим, комиссия должна быть независима, в том числе и от того пар­ламента, который ее сформировал. В этом суть.

Другой вопрос, кто должен и может инициировать назначение независимого прокурора. Кто, кроме парламента, может решать этот вопрос? Две палаты в парламенте — Сенат и Госдума. Совет Федерации — это звучит хорошо, но вы сами знаете, как появля­ются у нас сенаторы. Это может осуществлять одна Госдума, при всех ее недостатках, слабостях и несовершенствах. Такое право надо дать Госдуме.

ЖУЙКОВ В.М.:

— По поводу парламентских комиссий. Здесь, я думаю, впол­не может быть аналогия с тем, что происходит в США, подход один. Парламент осуществляет контроль, несмотря на то, что у нас в Конституции это не записано (ведь именно из-за этого возника­ет проблема), — но у нас же была попытка проведения расследо­вания по Беслану. Правда, вы знаете, что это закончилось ничем.

РАДЧЕНКО В.И.:

— В СССР была независимая комиссия.

ЖУЙКОВ В.М.:

— В СССР была, но тогда у Верховного Совета были другие пол­номочия. Сейчас их нет, но я думаю, если это прямо и не пропи­сано в Конституции, все же это право нашего парламента, Думы и Совета Федерации, это вытекает из существа парламента.

Правда, я не уверен, что скажет по этому поводу Конституци­онный суд в нынешнем его составе. Потому что Конституцион­ный суд 90-х годов и действующий сегодня серьезнейшим обра­зом отличаются друг от друга В принципе, было бы хорошо, если через независимые комиссии можно было бы осуществлять кон­троль. Количественные параметры и процедура — это уже детали, я говорю пока в принципе.

По поводу независимого прокурора. У нас есть существенное отличие от США. Потому что там генеральный прокурор — это министр юстиции, он — в системе органов исполнительной влас­ти, назначаемый президентом. У нас где прокуратура? В 7-й главе Конституции «Судебная власть», она — не исполнительная власть.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Нет, это все-таки исполнительная власть.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Почему в главе 7-й Конституции — это понятно. Когда вклю­чили прокуратуру в 7-ю главу, там было только право прокурора поддерживать государственное обвинение, и это логично укла­дывалось в главу о судебной власти. А потом это убрали (там была отдельная история) и написали: «Полномочия прокуратуры опре­деляются федеральным законом». Федеральным законом опреде­лили те полномочия, которые были еще в 95-м году, там и над­зор, и следствие, и очень-очень много другого. Но тем не менее прокуратура не входит в систему исполнительной власти, которую возглавляют правительство и президент. Фактически — да, он ко­мандует, но назначается генеральный прокурор не президентом, а Советом Федерации по представлению президента, так же как федеральные судьи, поэтому в общем-то конституционно проку­ратура сейчас независима. Правда, какие у нее сейчас полномочия по поводу расследования? Практически никаких. Сейчас возник еще один орган, Следственный комитет, который непонятно к ка­кой системе относится. Раньше он, когда был создан, относился к прокуратуре, это было понятно, а теперь он вообще нигде — ни в исполнительной власти, ни в какой другой.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Теперь это исполнительная власть.

ЖУЙКОВ В.М.:

— И полномочий у прокуратуры по надзору за расследованием практически нет никаких.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Нет. За расследованием в МВД есть, а за расследованием в Следственном комитете — нет.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Кстати, и в МВД нет, потому что за дознанием МВД точно так же упразднили надзор. Так что прокуратура следствия не каса­ется ни в ФСБ, ни в МВД, ни в Следственном комитете.

ЖУЙКОВ В.М.:

— И вот предлагается, чтобы нынешний прокурор имел право возбудить уголовное дело в отношении любого министра и даже премьер-министра, только у президента — неприкосновенность.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Прокуратура не может возбудить ничего.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Сейчас — да. Поэтому, как назначать независимого прокуро­ра и как он будет расследовать дело, если по УПК расследовани­ем дел он не занимается, и более того, он даже отменять постанов­ление следователя не может. Здесь огромное количество проблем.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Принять закон о независимом прокуроре — без этого он не появится.

ЖУЙКОВ В.М.:

— То есть вне системы исполнительной власти. Так у нас про­куратура и сейчас вне системы исполнительной власти.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Нет, на самом деле она в ней. Прокуратура существует пра­ктически как внутриправительственное ведомство по надзору за законностью.

ТИХОМИРОВ Ю.А.:

— Конечно, практически да.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— И надзирает она за законностью прежде всего ведомствен­ных актов.

ТИХОМИРОВ Ю.А.:

— Но это де-факто, Тамара Георгиевна. Это же не модель, это де-факто.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— По функциям. Она надзирает за законностью ведомствен­ных нормативных актов и за законностью действий должностных лиц любого уровня.

ЯСИН Е.Г.:

— Я полагаю, что мы можем создать некую негенеральную про­куратуру или отдел расследований в парламенте и включить в со­став ее полномочий назначение независимых прокуроров для уча­стия в таких делах, которые расследуются парламентом. То, что потом придется изменять много законодательных актов и находить этому место, вопрос понятный. Нужно начать дискуссию, потому что это новый институт. У нас никогда не было независимых уч­реждений в системе власти, и если вы вводите разделение властей, то появление таких институтов неизбежно.

Какие-то инструменты контроля, прежде всего со стороны пар­ламента, абсолютно необходимы. Суд — это то, куда обращаются за результатом, и понятно, что мы имеем те суды, какие есть, но надо искать себе союзников. У нас есть два слоя. Один слой — это то, что мы можем предложить содержательно с точки зрения права. Нормы, какие-то подходы, независимое расследование, независи­мый прокурор, общественные советы и так далее — это все надо предложить. Мы не можем остаться в стороне. Если мы беремся выполнять некую функцию общественного, так сказать, эдвайзе- ра, советника, то мы должны учитывать эту политическую сторо­ну. Безусловно, нужны контакты с оппозицией. Но принципиаль­ный вопрос заключается в том, что нужно, чтобы это была не вне­системная оппозиция, а демократическая оппозиция, то есть это были бы и представители парламентских партий, и представители непарламентских партий и организаций, которые участвовали бы в развитии институтов, в разработке каких-то правовых норм. Там будут споры, драки, что-то не будет получаться, но что-то, может быть, и получится. Мы должны исходить из того, что независимая оппозиция, в конце концов, дойдет до того, что состоятся выборы, и она тоже получит какие-то места в парламенте. Значит, они бу­дут там действовать с более широкими правами. Кто у нас в пра­вительстве может быть союзником? Я не знаю.

НОВИКОВА Е.В.:

— Думаю, в правительстве могут найтись те структуры, кото­рые заинтересованы в активизации новых форм гражданского об­щественного контроля.

ЯСИН Е.Г.:

— Система описана самим Путиным в его статье про эконо­мику, где он говорит: «И следствие, и прокуратура, и суд, и пра­воохранительные органы, все — одна цепочка, которая работает против бизнеса». Мы можем даже без ссылки это цитировать, по­тому что кто-то из нас это сочинил, я не показываю пальцем. Вы лучше меня понимаете, что такая система не в состоянии выпол­нять свои функции, если мы хотим иметь демократическое госу­дарство хотя бы «на пять копеек». Поэтому есть экспертный слой, который мы оставляем за собой, но должны быть какие-то поли­тические ответвления, которые будут это реализовывать, потому что без этого усилия абсолютно бессмысленны.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Есть много форм общественного контроля, и при нашем полном параличе во всех официальных структурах мы должны предлагать их все. Мы сейчас даже представить себе не можем, что окажется наиболее приемлемым. Одну идею я знаю, как звучав­шую уже, правда, совершенно тайно и непублично, но практиче­ски, и это была идея именно о независимых прокурорах. Ее уже обсуждали, но у нее есть, конечно, совершенно явные структур­ные или институциональные дефекты в том, как она предлагает­ся, потому что предполагается, что эти независимые прокуроры будут «помощниками прокуратуры» в каком-то смысле. Они бу­дут независимыми, но они будут пользоваться какой-то поддерж­кой прокуратуры, может быть, аппаратом, оргтехникой, потому что представить в нашей социальной и общественной среде не­зависимую институцию, которая не имеет никакой опоры, никто не может, все двери закрыты. Если этой форточки, через которую происходит общение с другой частью официальной, но парализо­ванной системы, нет, то ничего вроде как и невозможно. Но во­прос в том, чтобы создать целую группу независимых прокуроров, чтобы они были как бы в спящем состоянии и в нужный момент вступали в действие. Эта идея уже есть.

Идею независимой экспертизы, безусловно, надо дальше раз­вивать, не давать ей увянуть, она существует уже реально, и Со­вет по правам человека при президенте проводит много экспер­тиз. Я знаю другие, неправительственные, в том числе профес­сионально действующие, организации, которые проводят очень много экспертиз с участием профессионалов. Но они в основ­ном касаются юридических вопросов, а не вопросов социально­го развития, контроля правительственных ведомств, поскольку пока этот контроль официально возложен на прокуратуру, а пар­ламент, по сути, такого контроля не осуществляет. Есть идея как-то соединить комиссии, которые мы хотели бы видеть как независимые, прежде всего экспертные инстанции (потому что в них должны действовать не должностные лица), с институтом уполномоченного по правам человека. Но мы должны обсудить следующее: если такие комиссии назначены, если они действу­ют, если они имеют публичное поручение, допустим, от парла­мента в какой-то области что-то предпринять, то главный во­прос связан с итогами их деятельности, с обязательностью этих итогов. Это касается и уполномоченного по правам человека, потому что по Федеральному конституционному закону у упол­номоченного нет никакого права, кроме права получить в ме­сячный срок от органов, в которые он направил свои рекоменда­ции, их реакцию на предложенные им меры. Эти органы должны прореагировать и сообщить уполномоченному о принятых мерах в письменной форме.

Но что означают в нашей концепции «принятые меры», это мы знаем, допустим, из ответа ГПУ на рекомендации Совета по пово­ду второго приговора по делу Ходорковского и Лебедева. Они ска­зали: «У нас в уголовном праве все в порядке, мы все необходимое уже сделали. Другие же общие предложения были уже отвергнуты общественностью». Что на самом деле является просто откровен­ной неправдой — и при ответе на первый пункт, что все сделано, и при ответе на второй, что общественность будто бы предложе­ния по общим вопросам не поддержала. Даже то, с чем ГПУ суме­ло согласиться, например с необходимостью расширения участия присяжных по делам об экономических преступлениях, оно тут же торпедировало, сказав, что это якобы разрушит весь УК. При чем здесь УК, вообще непонятно, потому что речь идет о процессуаль­ном законодательстве, и Совет предложил меры, как обеспечить, чтобы процессуальное законодательство в его нынешнем виде бы­ло приспособлено к возможности передачи дел из суда любого уровня при ходатайстве о рассмотрении дела с участием присяж­ных в ту инстанцию, где такой суд присяжных уже существует, и это, собственно, не требует дополнительных финансовых ресур­сов. Кроме того, надо еще учесть, что государство сильно сэко­номило на этом суде, когда оно исключило половину составов из его компетенции, хотя институт рассчитан был на более широкое применение, чем сейчас это имеет место. Это около 600 дел в год, которые рассматриваются по всей стране с участием присяжных — это же вообще мизерная цифра!

ЖУЙКОВ В.М.:

— Это еще до того, как был изменен закон, а сейчас еще мень­ше. Из миллиона — 500—600 дел.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Ресурс есть — составление списков присяжных по всей стра­не обеспечивает эту деятельность, и ничего не нужно добавлять, но даже по этому поводу мы получили отказ. Поэтому что я вижу из всех предложенных форм? Комиссии, как мне кажется, могли бы быть приняты легче всего, в том числе и при их соединении с упол­номоченным по правам человека, именно в связи с тем мотивом, что «комиссия представила, но мы же знаем, как нам от этого оборониться, как нам устоять, несмотря на всякие рекомендации комиссии». Самый легкий путь двухвариантный: предложить пар­ламенту модифицировать закон «О парламентских расследовани­ях». В нем ничего нет, но он есть, и это дает зацепку. Мы можем предлагать изменить этот закон, расширяя в нем возможности для контрольных функций парламента. Эта проблема решается про­ще, но это будет бессмысленно, если все будет ограничено уголов­ными делами. Предмет надо полностью менять, потому что иначе это попадает в сферу конкуренции с официальными инстанциями уголовного преследования, у которых возможностей и институци­ональных, и финансовых, и кадровых гораздо больше. Добавлять парламентское расследование в качестве части к тому, что прово­дят эти официальные инстанции, никак нельзя. Надо, внося из­менения в этот закон, идти по другому пути, чтобы предмет дея­тельности органов, осуществляющих парламентское расследова­ние, расширять. Но все равно остается вопрос о том, как прописать в этом законе меры по результатам расследования.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Независимые парламентские комиссии, как я понимаю, дей­ствуют для того, чтобы решить вопрос о привлечении кого-то к от­ветственности. А идея общественной комиссии, как правило, — защитить человека, который был незаконно привлечен. Конечно, очень логично связать это с деятельностью уполномоченного по правам человека. Нужно связать это с Федеральным конституци­онным законом «Об Уполномоченном по правам человека», внести туда дополнения, чтобы на основании выводов комиссии закрепить за уполномоченным по правам человека право самому обратиться в суд соответствующей инстанции с тем, чтоб суд рассмотрел это.

ЯСИН Е.Г.:

— А комиссии при ком? Чьи комиссии?

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Они ни при ком. В том-то все и дело, что это комиссия, ко­торая, хотя она учреждается публичной властью, не требует обяза­тельного существования закона о комиссиях на все случаи, а тре­бует принятия конкретного акта об учреждении каждой конкрет­ной комиссии.

ЖУЙКОВ В.М.:

— Как добиться, чтобы наша власть утвердила состав комиссии?

НОВИКОВ И.А.:

— Возложить на нее формальные обязанности.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Тут же возникает проблема: финансирование государствен­ное, а комиссия независимая?

РАДЧЕНКО В.И.:

— Я никакого противоречия не вижу.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

—Я не вижу противоречия, я вижу здесь определенную сложность.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Решение о том, что комиссия рождается, может принимать только тот орган, который может распоряжаться бюджетом.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Который может выделить финансы.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Вспомним, что нам в Канаде говорили: «А бывает и так, что у комиссии в середине работы закончились деньги». Сенат им больше не дает, и комиссия прекращает работу.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Но это в середине.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Поэтому мы в начале года, допустим, при формировании го­сударственного бюджета 0,001 процента закладываем на финан­сирование такой комиссии и определяем, кто вправе этими день­гами распорядиться — парламент, уполномоченный по правам че­ловека, правительство.

НОВИКОВА Е.В.:

— Общий кошелек.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Общий кошелек — это лучше всего, потому что это большая гарантия независимости.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— На мой взгляд, идея эта — просто классная. Потому что она учитывает реалии нашей страны. Если будет бюджет, то обязатель­но появятся комиссии.

РАДЧЕНКО В.И.:

— Это точно.

НОВИКОВА Е.В.:

— Будет столько желающих сразу!

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Вот это, я полагаю, следующая фраза. Появится бюджет и появится желание его распилить. И тогда профанация идеи очень опасна, понимаете?

ЖУЙКОВ В.М.:

— Как можно называть комиссию общественной, если она со­здается парламентом или премьером?

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Она не общественная, она — независимая.

НОВИКОВ И.А.:

— Дело в том, что общественный контроль, в принципе, — это непременный атрибут.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Атрибут институтов государства.

НОВИКОВ И.А.:

— Вопрос общественного контроля — это то поручение, кото­рое дает общество. То есть теперь уже очередь государства обес­печить функционирование этого института за счет бюджета. Это естественная форма функционирования.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Это правда, но это — демократическая оценка.

ФЕДОТОВ А.Г.:

— Вы абсолютно правы. Но это проблема процедур — чтобы был назначен некоррумпированный человек.

НОВИКОВ И.А.:

— Нет-нет, нам надо продумать такую систему, чтобы она ра­ботала независимо от того, кого назначат.

НОВИКОВА Е.В.:

— И кто ее финансирует.

НОВИКОВ И.А.:

— Здесь было высказано несколько очень хороших идей, Томас говорил о парламентских расследованиях, парламентских комис­сиях и о независимом прокурорском расследовании. Независимое прокурорское расследование было потом сведено на нет в резуль­тате изменения законодательства, но парламентское расследова­ние осталось. Что касается вопроса парламентского расследова­ния, мы говорим о нескольких очень важных моментах. Первый момент — это защита тех людей, которых называют информато­рами. Должна быть железобетонная защита. Поэтому здесь мы обязательно наталкиваемся на необходимость дополнительного закона. Независимо от того, о каких комиссиях мы говорим, мы обязательно нуждаемся в новом законе о защите этих людей, сви­детелей, и он должен понуждать людей к разговору, раскрытию информации.

Кроме того, Томас говорил, что правомочия по проведению не­зависимых расследований принадлежит Минюсту, Сенату и Пала­те представителей, причем палатам раздельно. И он сказал: «У нас известен случай с Никсоном, когда никто не дал свидетелю имму­нитета, но ему иммунитет дал Сенат». То есть только один из не­скольких органов.

НОВИКОВА Е.В.:

— Многосекционность корабля должна быть.

НОВИКОВ И.А.:

— Мы должны продумать комиссию как институт, который бу­дет функционировать на равных условиях, независимо от того, кто ее назначил. Но после того как кто-то ее назначил, она должна быть самостоятельным институтом, который пустится уже в сво­бодное плавание в течение определенного срока и будет должен выполнить свою функцию независимо ни от чего. После своего возникновения комиссия уже не должна быть регулируемой, вот что важно.

Еще один момент, на который я обратил бы внимание, — по­рядок назначения независимых или специальных прокуроров. Не­важно, кто инициирует этот процесс — далее вопрос разрешает­ся судом из трех судей, которых выбирает парламент. И уже су­дьи назначают независимого прокурора, который будет проводить расследование.

МОРЩАКОВА Т.Г.:

— Это разумная вещь, но только, упаси бог, если у нас будет со­здан такой суд из трех судей. У нас уже есть дисциплинарное су­дебное присутствие из шести судей, три из которых из Верховно­го суда, а три из арбитражного суда.

НОВИКОВ И.А.:

— Да, но это вопрос абсолютной открытости, публичности — доступа общества к информации едва ли не на ежедневной, еже­недельной основе. Вы представляете, если в нашем обществе, ко­торое интересуется этими вопросами, будет доступ к такой инфор­мации? Как будет функционировать этот институт? Может ли он быть манипулируемым? Ответ — да, но надо просто продумать ка­кие-то дополнительные инструменты. При наличии полной глас­ности, открытости этот институт будет более независим.

ЯСИН Е.Г.:

— Я считаю, что мы должны подготовить текст, доклад, опубли­ковать его и провести обсуждение. Предложить его для обсужде­ния в парламенте, в общественной палате, в каких-то еще местах, где присутствуют средства массовой информации, чтобы этот до­клад прозвучал. Учитывая его мягкий экспертный характер, он ни­каких революций не произведет, но создаст некое настроение, мо­жет быть, если мы будем активно продвигать его.

Мы должны рассчитывать на то, что наши предложения долж­ны стать инструментом в руках тех людей, которые будут зани­маться этими вопросами. Поэтому вопрос парламентских рассле­дований — это дело парламента. Но такого парламента, в котором есть соответствующие партии.

СУББОТИН М.А.:

— Можно и нужно обсуждать механизмы, необходимые для развития институтов общественного контроля в дальнейшем. Се­годня говорили, что американский опыт построен на том, что это федеративное государство, сильно децентрализованное, и тамош­няя система совсем не похожа на российскую. С моей точки зре­ния, это как раз плюс для России, потому что в нашей централи­зованной системе институт независимых прокуроров вводить на­много легче, чем в стране, где действует размытая по регионам власть. Другими словами, можно попробовать обернуть минусы сложившейся ныне в России системы государственного устрой­ства во благо.

В свое время предприниматель А. Лебедев в письме кандида­ту в президенты Владимиру Путину предлагал использовать опыт института специальных прокуроров США для повышения эффек­тивности борьбы с коррупцией. Он предложил в качестве первого расследования дело Магнитского. Кроме того, он указал на воз­можность подать иск российского государства к Березовскому и Абрамовичу об истребовании незаконных доходов от «Сибнефти», поскольку они сами в лондонском суде признали, что не платили за этот актив. Наконец, Лебедев отметил важность института не­зависимых спецпрокуроров для «возврата украденных и отмытых за рубежом денег», которые он оценил в сумму свыше 500 млрд долларов: «Журналистам известны основные факты, счета, юрис­дикции, юристы, физические и юридические лица, задачи рассле­дований и даже расценки юридических процедур, но пока непо­нятно, какому правоохранительному органу в России представить эту информацию. Это должна быть структура, которая не помога­ет этим самым коррупционерам, а такую в настоящее время най­ти непросто»[543].

С одной стороны, в стране пропала функция контроля, а с дру­гой — отстроена вертикаль власти, которая остро нуждается в та­ком институте.

Теперь по поводу институтов, которые можно было бы исполь­зовать для осуществления контроля. В России есть фактически два омбудсмена, один — действующий, по правам человека, вто­рой — предполагаемый, по инвестициям (обсуждается идея созда­ния такой структуры), и, в принципе, есть еще Общественная па­лата. Она появилась как квазипарламент, как попытка организо­вать обратные связи власти с обществом в отсутствие нормального парламента, нормальных партий. Можно думать и обсуждать про­блему трансформации Общественной палаты, когда она не будет исполнять несвойственные ей функции квазипарламента, а будет заниматься каким-то другим общественно полезным делом. Мно­гие вопросы становления гражданского общества можно было бы решать в рамках трехсторонних переговоров парламента, прави­тельства и некоего «профсоюза» гражданских организаций в фор­ме Общественной палаты. Поскольку проблемы экологии, гра­достроительства, исторических памятников, гражданских прав и многие другие будут требовать своего решения еще многие годы, Общественная палата в своем новом качестве могла бы иметь пра­во на запросы, инициировать проведение экспертиз, расследова­ний и т.п. Это, конечно, в идеале.