Заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем

ДОКУМЕНТ 7568 ВІД 3 ЧЕРВНЯ 1996 РОКУ

ДОПОВІДЬ ^[1]

Доповідач: п. Северін, Румунія, Соціалістична Група

Резюме

Доповідь заснована на двосторонньому підході. По-перше, автор доповіді намагаєть­ся показати, чому так важливо ліквідувати спадщину колишніх комуністичних тоталі­тарних режимів, і яким чином це можна зробити.

Автор сподівається, що ця доповідь буде корисна країнам Центральної та Східної Єв­ропи, де сьогодні відбувається унікальний процес переходу від колишніх комуністичних тоталітарних режимів до демократії, і покаже західноєвропейським країнам і Раді Євро­пи, як допомогти цим країнам успішно впоратися з тоталітарною спадщиною, не порушу­ючи права людини.

I. Проект Резолюції Link to the Adopted text

1. Зі спадщиною колишніх комуністичних тоталітарних систем упоратися нелегко. На інституціональному рівні ця спадщина містить у собі надмірну централізацію, міліта­ризацію громадянських інститутів, бюрократизацію, монополізацію й надмірне регулю­вання; на рівні суспільства, воно простирається від колективізму й конформізму до сліпої покори й інших тоталітарних моделей мислення. У такій ситуації дуже важко відтворити цивілізовану, ліберальну державу, засновану на принципі верховенства права — от чому необхідно ліквідувати старі структури й старе мислення.

2. Мета цього перехідного процесу очевидна: створення плюралістичної демократії, заснованої на верховенстві права й дотриманні прав людини. Принципи субсидіарності, свободи вибору, рівності можливостей, економічного плюралізму й прозорості процесу прийняття рішень відіграють важливу роль у цьому процесі.

3. Невдалий перехідний процес може викликати безліч небезпек. У кращому разі, замість демократії запанує олігархія, замість верховенства права — корупція, а замість прав людини — організована злочинність. У гіршому разі, результатом може стати «ок­самитова реставрація» тоталітарного режиму, якщо не насильницьке скинення молодої демократії. У цьому гіршому випадку новий недемократичний режим більшої країни може загрожувати своїм більш слабким сусідам. Ключем до мирного співіснування й ус­пішного перехідного процесу є виняткова обережність, аби правосуддя не перетворюва­лося на помсту.

4. Таким чином, демократична держава, заснована на верховенстві права, повинна, при ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, використовува­ти національні процесуальні засоби. Держава не може застосовувати будь-які інші засоби, оскільки тоді вона буде не краща за тоталітарний режим, який повинен бути ліквідова­ний. Демократична держава, заснована на верховенстві права, має у своєму розпоряджен­ні достатньо засобів для того, аби забезпечити правосуддя й покарання винних, однак вона не може й не повинна намагатися помститися замість того, щоб домагатися справед­ливості. Така держава повинна поважати права людини й основні свободи, такі, як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, і ці права повинні поширюватися навіть на тих людей, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися. Держава, за­снована на верховенстві права, також може захистити себе від відродження комуністич­ної тоталітарної загрози, тому що вона має у своєму розпорядженні достатню кількість засобів, що не суперечать правам людини й принципу верховенства права, і заснованих на кримінальному правосудді й застосуванні адміністративних заходів.

5. Асамблея рекомендує державам-членам ліквідувати спадщину колишніх комуні­стичних тоталітарних режимів шляхом реструктуризації старої правової й інституціо- нальної системи. Цей процес повинен ґрунтуватися на наступних принципах:

i. демілітаризація, яка повинна покласти край мілітаризації найважливіших гро­мадянських інститутів, наприклад, військовому управлінню в’язницями або існу­ванню військ Міністерства внутрішніх справ, що характерно для комуністичних тоталітарних систем;

ii. децентралізація, особливо на місцевих і регіональних рівнях, а також у державних установах;

iii. демонополізація й приватизація, які відіграють центральну роль у будівництві ринкової економіки й плюралістичного суспільства;

iv. дебюрократизація, щоб ліквідувати надмірне регулювання, характерне для ко­муністичної тоталітарної держави, і передати владу від бюрократів знову грома­дянам.

6. Цей процес повинен містити в собі зміну менталітету (зміни в розумах і серцях). Ос­новні цілі таких змін — викорінювання страху перед відповідальністю, неповаги до несхо­жості, екстремального націоналізму, нетерпимості, расизму й ксенофобії, які є частиною спадщини старого режиму. Усе це повинне бути замінене демократичними цінностями, такими як терпимість, повага до несхожості, субсидіарність і відповідальність за свої дії.

7. Асамблея також рекомендує, щоб злочинні діяння, вчинені окремими особами під час комуністичного тоталітарного режиму, переслідувалися й каралися згідно з нормами кримінального законодавства. Якщо кримінальне законодавство передбачає строк дав­нини за деякі злочини, цей строк може бути продовжений, тому що це всього лише про­цедурне, а не основне питання. Однак уведення й застосування ретроактивного кримі­нального законодавства неприпустимо. З іншого боку, дозволяється притягати до суду й піддавати покаранню будь-яку особу за будь-яке діяння або недогляд, яке на момент його здійснення не було кримінальним злочином відповідно до національного законо­давства, але яке вважалося кримінальним злочином згідно із загальними принципами права, визнаними у цивілізованих країнах.

8. Асамблея рекомендує, щоб кримінальне переслідування за подібні злочини від­бувалось паралельно з реабілітацією осіб, засуджених за діяння, які не вважаються злочинами в цивілізованому суспільстві, а також несправедливо засуджених осіб. Цим жертвам тоталітарних судів повинна бути призначена матеріальна компенсація, і ця компенсація не повинна бути (суттєво) нижче, ніж компенсація, призначувана особам, несправедливо засудженим за злочини, що підпадають під норми чинного криміналь­ного законодавства.

9. Асамблея вітає розкриття секретних документів для громадськості в деяких колиш­ніх комуністичних тоталітарних країнах. Асамблея рекомендує всім відповідним країнам надати зацікавленим особам, на їхнє прохання, доступ до матеріалів, що стосуються їх, з боку колишніх спецслужб.

10. Крім того, Асамблея рекомендує, щоб майно, у тому числі церковне, яке було неза­конно або несправедливо вилучене державою, націоналізоване, конфісковане або іншим способом експропрійоване під час комуністичного тоталітарного правління, було повер­нуто первісним власникам у цілості, якщо це можливо зробити, не порушуючи прав ниніш­ніх власників, які сумлінно придбали майно, або прав орендарів, які сумлінно орендували нерухомість, а також без шкоди для демократичних реформ. У випадках, коли це немож­ливо, має бути призначена матеріальна компенсація. Претензії й конфлікти, що стосують­ся окремих випадків реституції майна, повинні вирішуватися в судовому порядку.

11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які вони могли б бути притягнуті до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займа­ли високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне ввести адміністративні захо­ди, такі як закони про люстрацію або декомунізацію.

12. Асамблея підкреслює, що, загалом, ці заходи будуть сумісні із принципами верхо­венства права за умови дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, що є особистою, а не колективною, повинна бути доведена в кожному окремому випадку, що підкреслює потребу в індивідуальному, а не колективному застосуванні законів про люстрацію. По­друге, повинні гарантуватися такі права, як право на захист, презумпція невинуватості до доказу провини й право на судовий перегляд ухваленого рішення. Метою таких заходів у жодному разі не може бути помста, крім того, процес люстрації не повинен переслідувати незаконні політичні або соціальні цілі. Мета розглядів відповідно до законів про люстра­цію — не покарання осіб, визнаних винними (це входить у завдання кримінального зако­нодавства), а захист молодих демократій.

13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подіб­ні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві пра­ва, і були зосереджені на загрозах основним правам людини й процесу демократизації. Див. «Керівні принципи для забезпечення відповідності законів про люстрацію й подіб­них адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права».^[CCCLXVI]

14. Крім того, Асамблея рекомендує, щоб особи, чий статус змінився внаслідок засто­сування законів про люстрацію, у принципі не втрачали раніше придбаних фінансових прав. У виняткових випадках, коли представники правлячої еліти колишнього режиму призначали собі пенсії вищі, ніж у пересічних громадян, їх пенсії повинні бути зменшені до звичайного рівня.

15. Асамблея рекомендує владі відповідних країн переконатися, що їх закони, прави­ла й процедури відповідають принципам, що містяться в цій резолюції, і переглянути їх у разі потреби.

16. Нарешті, кращою гарантією ліквідації колишніх комуністичних тоталітарних сис­тем будуть глибокі політичні, правові й економічні реформи у відповідних країнах, які призведуть до формування насправді демократичного менталітету й політичної культу­ри. Таким чином, Асамблея закликає всі консолідовані демократії активізувати свою до­помогу й сприяння демократіям, що зароджуються у Європі, зокрема, що стосується під­тримки розвитку громадянського суспільства.

КЕРІВНІ ПРИНЦИПИ ДЛЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ЗАКОНІВ ПРО ЛЮСТРАЦІЮ Й ПОДІБНИХ АДМІНІСТРАТИВНИХ ЗАХОДІВ ВИМОГАМ ДЕРЖАВИ, ЗАСНОВАНОЇ НА ВЕРХОВЕНСТВІ ПРАВА

Для сумісності з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстра­цію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, при люстрації особливої уваги має бути приділено загрозі основним правам людини й процесу демократизації; помста ніко­ли не може бути метою таких законів, і процес люстрації не повинен переслідувати неза­конні політичні або соціальні цілі. Мета люстрації — не покарання осіб, визнаних винни­ми (це входить у завдання кримінального законодавства), а захист молодих демократій.

a) люстрацією повинні займатися спеціально створені незалежні комісії, до складу яких входять знані громадяни, запропоновані главою держави й схвалені парла­ментом;

b) люстрація може використовуватися тільки з метою усунення або значного зменшен­ня небезпеки, яку суб’єкт люстрації представляє для створення життєздатної віль­ної демократії у зв’язку із заняттям цим суб’єктом певної посади, де він може брати участь у порушеннях прав людини або перешкоджати процесу демократизації;

c) люстрація не може використовуватися для покарання, відплати й помсти; по­карання може накладатися тільки за вчинені в минулому злочини, на підставі чинного кримінального законодавства й відповідно до усіх процедур й гарантій кримінального судочинства;

d) люстрація повинна обмежуватися випадками, коли є всі підстави вважати, що, зай­маючи конкретну посаду, суб'єкт становитиме значну небезпеку для прав людини або демократії, тобто стосуватися призначуваних державних посад, які припуска­ють широку відповідальність за формування або реалізацію державної політики й практики в царині внутрішньої безпеки, або призначуваних державних посад, займаючи які суб'єкт зможе віддавати накази про порушення прав людини й/або чинити такі порушення, наприклад, у правоохоронних органах, службах держав­ної безпеки й розвідки, судових органах і прокуратурі;

e) люстрація не повинна застосовуватися до виборних посад, за винятком випадків, коли кандидат на таку посаду сам звертається з таким проханням — виборці ма­ють право обирати, кого вони прагнуть (засуджений злочинець може бути позбав­лений права голосу за рішенням суду, але це не адміністративна люстрація, а захід, передбачений кримінальним законодавством);

f) люстрація не повинна застосовуватися до посад у приватних або напівприватних організаціях, оскільки в таких організаціях дуже мало посад, якщо вони взагалі є, займаючи які, можна перешкоджати або загрожувати основним правам людини й процесу демократизації;

g) строк, на який особа втрачає право обіймати посаду, не повинен перевищувати п'яти років, тому що не слід недооцінювати можливість позитивних змін, що від­буваються у людини і його звичках; рекомендується, щоб дія заходів люстрації за­кінчилася не пізніше 31 грудня 1999 року, тому що на той час нові демократичні системи повинні бути консолідовані у всіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах;

h) особи, які віддавали накази, чинили серйозні порушення прав людини або суттєво сприяли таким порушенням, можуть бути відсторонені від посади; якщо організа­ція здійснила серйозні порушення прав людини, члени, співробітники або агенти цієї організації вважаються учасниками цих порушень, якщо вони займали висо­кі посади в цій організації, і якщо вони не споможні довести, що не брали участі в плануванні, керівництві або здійсненні такої політики, практики або дій;

i) ніхто не може зазнати люстрації винятково за зв'язок або співробітництво з органі­зацією, яка була законною під час цього зв'язку або співробітництва (за винятком випадків, описаних вище в підпункті h), або за особисті погляди або переконання;

j) люстрація може застосовуватися тільки відносно дій, роботи або членства в період з 1 січня 1980 року до падіння комуністичної диктатури, тому що малоймовірно, що особа, що не чинила порушень прав людини останніми десятьма роками, ро­битиме це тепер (цей строк, звичайно, не стосується порушень прав людини, які переслідуються відповідно до кримінального законодавства);

k) люстрація «свідомих співробітників» припустима тільки стосовно осіб, які на­справді брали участь, разом з урядовими організаціями (наприклад, спецслужба­ми), у серйозних порушеннях прав людини, які дійсно завдали шкоди іншим осо­бам, і які знали або повинні були знати, що їхня поведінка може завдати шкоди;

l) люстрація не повинна застосовуватися до осіб, які не досяглися 18 років на час участі у відповідних діях, сумлінно й добровільно відмовилися й/або припинили членство у відповідній організації або співробітництво з нею до переходу до де­мократичного режиму, або діяли під примусом;

m) особа в жодному разі не може бути піддана люстрації без повного відповідного процесуального захисту, зокрема, їй повинне бути гарантоване право на доступ до адвоката (який призначається, якщо суб'єкт люстрації не може дозволити собі оплатити послуги адвоката), право розглядати й заперечувати докази проти себе, право на доступ до всіх наявних обвинувальних і виправдувальних доказів, пра­во надавати свої докази, право на відкриті слухання на його прохання, і право на звернення до незалежного судового органу.

II. Пояснювальний меморандум п. Северіна

Зміст

A. Вступ.................................................................................................................................................................. пункти 1-9

B. Мета: Побудова демократичного суспільства................................................................................................................................................................... пункти 10-20

C. Методи: ліквідація комуністичних тоталітарних систем пункти................................................................................................................................ 21-41

1. Принципи................................................................................................................................................... пункти 21-22

2 Кримінальне судочинство................................................................................................................................................................. пункти 23-27

3. Адміністративні заходи пункти................................................................................................................................ 28-32

4. Створення інститутів...................................................................................................................................................................... пункти 33-38

5. Суспільство................................................................................................................................................ пункти 39-41

D. Проблема: правосуддя без порушення прав людини пункти................................................................................................................................ 42-68

1. Керівні принципи пункти 42-48

2. Албанія........................................................................................................................................................ пункти 49-56

3. Болгарія....................................................................................................................................................... пункти 57-60

4. Чеська Республіка..................................................................................................................................................................... пункти 61-65

5. Німеччина.................................................................................................................................................. пункти 66-68

E. Можливий внесок консолідованих демократій................................................................................................................................................................... пункти 69-71

F. Висновки й настанови...................................................................................................................................................................... пункти 72-76

A. Вступ

1. Запит про створення настанови про заходи щодо ліквідації комунізму (Doc. 6615) від 7 травня 1992 року був переданий на розгляд Комітету з юридичних питань і прав лю­дини 30 червня 1992 року (Ref. 1787). Запит вимагає провести експертизу законів і пра­вил, прийнятих у ряді країн Центральної та Східної Європи, у рамках заходів щодо ліквіда­ції комунізму, щоб з'ясувати, чи не є деякі з них несумісними з положеннями Європейської конвенії із прав людини (ЄКПЛ).

2. П. Єсперсен (Данія, Соціалістична Група) підготував доповідь Асамблеї (Doc. 7209), який був повернутий у Комітет без обговорення 3 лютого 1995 року. Моя доповідь спи­рається на вищезгадану доповідь і отримані на неї зауваження, але я буду спирати­ся головним чином на роботи п. Шандора (директора Центру політичних досліджень і порівняльного аналізу, м. Бухарест, Румунія) із загальних питань, професора Шуллера (професора університету м. Констанц, Німеччина) з питань ліквідації минулого в Німеч­чині, і д-ра Цепла (судді Конституційного суду Чеської Республіки) з питань змін у серцях і розумах у Східній Європі [3].

3. Я також беру до уваги слухання Комітету про заходи щодо ліквідації комуністичних тоталітарних систем, що відбулися 11 грудня 1995 року в Цюріху за участю цих трьох ек­спертів. З використаної мною літератури, я хочу відзначити тільки найбільш видатний тритомник Правосуддя перехідного періоду — як демократії, що розвиваються, справля­ються з колишніми режимами, під редакцією Нейла Дж. Критца.

4. Доповідь ґрунтується на двосторонньому підході. По-перше, я прагну показа­ти, чому так важливо ліквідувати спадщину колишніх комуністичних тоталітарних ре­жимів, і як це можна зробити. По-друге, я прагну обговорити питання про те, як домо­гтися справедливості без порушення прав людини. Я також викладаю план вирішення цієї проблеми, який, сподіваюся, буде прийнятним для широкої аудиторії. Я не ставлю за мету засуджувати яку-небудь конкретну ідеологію, чи то комунізм або будь-що ще; я засуджую тоталітаризм. Спадщина колишніх тоталітарних режимів фашистської спря­мованості була ліквідована в цьому столітті в низці країн, включаючи Німеччину, Італію й Іспанію, але, оскільки колишні тоталітарні режими комуністичної спрямованості впали тільки в 1989 році або пізніше, Європа вперше має справу з даною конкретною пробле­мою. Я сподіваюся, що моя доповідь буде корисна країнам Центральної та Східної Європи, у яких сьогодні йде унікальний процес переходу від колишніх комуністичних тоталітар­них режимів до демократії, і покаже західноєвропейським країнам і Раді Європи, як допо­могти цим країнам успішно впоратися з тоталітарною спадщиною, не порушуючи права людини.

5. Цей процес подолання спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, що також має назву «декомунізація», може бути визначений як ліквідація тоталітарного законодавства, інститутів, методів управління й політики, старого менталітету й особи­стих структур (номенклатури). Це дуже складний процес, який не може бути завершений в один день, але може зайняти роки й навіть десятиліття.

6. Через п'ять-сім років «декомунізації» у країнах Центральної й Східної Європи ста­ло очевидно, що ліберальна конституційна держава під верховенством права не завж­ди може покарати винних. Це може привести до глибокого розчарування, особливо се­ред жертв колишнього режиму. З іншого боку, у багатьох таких країнах негативні образи тоталітарного минулого згодом тьмяніють і замінюються певним ностальгічним відно­шенням. Люди прагнуть — і іноді намагаються повернути — такі «цінності», як рівність (безумовна рівність, а не рівність можливостей), колективізм, патерналістський протек­ціонізм, стабільність без прогресу (стагнація), заздалегідь визначене майбутнє й інші ат­рибути конформізму, характерні для комуністичної тоталітарної моделі.

7. Причина цієї ностальгії по минулому, цього прояву невдалості перехідного періоду, полягає серед іншого, у нездатності посткомуністичних урядів керувати очікуваннями людей. Ці уряди повинні були пояснити, наприклад, що демократія — нелегкий процес, що добробут не виникне сам по собі тощо. Народи Центральної й Східної Європи більш непохитно переносили б поточні труднощі, якби очікували їх.

8. У результаті, у деяких колишніх комуністичних тоталітарних суспільствах відбу­вається катастрофа первісного консенсусу стосовно змін, і стара система знову стає тією силою, з якою ідеали демократії змушені конкурувати. Це неправильно. Якщо згадати злочини, які були вчинені під час колишніх режимів, деякі з яких так само жахливі, як і злочини, скоєні нацистами під час Другої світової війни, стає зрозуміло, що комуністич­на тоталітарна система — не варіант. Проте, довгострокова демократизація реальна тіль­ки в тому випадку, якщо зміниться не тільки режим, але й відношення, поведінка й спосіб мислення людей. Це те, над чим ми повинні працювати.

9. Проте, заходи щодо ліквідації комуністичних тоталітарних структур повинні реалі­зовуватися таким чином, щоб уникнути розколу в суспільстві. Такий розкол можливий, якщо колишня політична еліта матиме підстави побоюватися помсти або неприйнят­тя з боку нового суспільства. Може бути небезпечним маргіналізувати цю еліту — такі дії можуть підірвати демократичні підвалини нової держави. Ті члени колишньої еліти, які готові й здатні інтегруватися й підтримати нове демократичне суспільство, повинні одержати шанс зробити це.

B. Ціль: Побудова демократичного суспільства

10. Країни Центральної й Східної Європи знищили раніше існуючі державні й сус­пільні структури й реформували найважливіші інститути, укомплектувавши їх нови­ми або переорієнтованими співробітниками. Правова система також була реформована, щоб пристосувати комуністичну ідеологію і її наслідки (наприклад, в'язниці або система ГУЛАГ) до нових умов.

11. Таким чином, в 1989 році метою було (і як і раніше має бути) відтворення цивілі­зованої, ліберальної держави під верховенством права. Вакуум залишатися не повинен: старі структури повинні бути ліквідовані, і на їхньому місці повинні бути створені нові, для того щоб не залишити місця для явищ, які п. Шандор назвав «примарою комунізму». Не можна допустити повторення кошмару, у якому цілі народи жили десятиліттями. Якщо спадщина колишніх комуністичних тоталітарних систем не буде ліквідована, то замість демократії виникне олігархія, замість верховенства права — корупція, а замість прав лю­дини — організована злочинність.

12. Ця мета може бути досягнута тільки за умови зміни менталітету. Ніякі залишкові структури старого режиму не повинні зберегтися ані в політичному житті, ані в еконо­міці, ані в індивідуальній і колективній поведінці. Не можна допустити, щоб тоталітар­ні організації, такі як комуністичні політичні організації або партії, або спецслужби ін­тегрувалися в нове плюралістичне суспільство, оскільки вони використовуватимуть демократію тільки як засіб для свого повернення до влади й не внесуть ніякого внеску в прогрес демократії. А якщо ні, то, дуже висока ймовірність потрапити в історичну паст­ку «оксамитової реставрації».

13. Таким чином, метою повинне бути створення й/або розвиток інститутів парла­ментської демократії на місцевому й національному рівнях. Повинні бути проведені за­гальні, вільні, справедливі й таємні вибори до цих органів. Необхідно демократизувати всі рівні влади й суспільства. У цьому контексті, велике значення має традиційний роз­поділ повноважень між законодавчою, виконавчою, і судовою владою. Роль парламенту, обраного всенародним голосуванням, має вирішальне значення: він повинен контролю­вати виконавчу владу. У керуванні повинні бути введені принципи підзвітності й прозо­рості. Також важливо, щоб виборцям були надані широкі можливості для активної участі в політиці й створенні нового демократичного суспільства.

14. Крім того, дуже важливо ліквідувати примат держави над громадянином, одну з головних рис комуністичних тоталітарних систем. Необхідно створити інститути, які будуть здатні захистити людину від держави, наприклад, адміністративні суди (у яких можуть бути оскаржені розв'язки виконавчої влади), уповноважені із прав людини й інші подібні інститути.

15. У тому ж ключі необхідна демілітаризація держави і її інститутів. Зокрема, повин­ні бути скасовані війська Міністерства внутрішніх справ, притаманні комуністичним то­талітарним системам; поліція, судова система й тюремна адміністрація також мають бути демілітаризовані. У більшості країн, ліквідація комуністичної тоталітарної бюрократії та­кож матиме життєво важливе значення. Це може бути досягнуте шляхом дерегулювання й децентралізації керування.

16. Таким чином, щоб мати можливість ухвалювати обґрунтовані рішення, виборці повинні мати доступ до об'єктивної й достовірної інформації. У цьому процесі життєво важливу роль відіграють незалежні інститути демократичного суспільства, такі, як віль­на преса й незалежні науково-дослідні центри й університети. Незалежні ЗМІ можуть на­віть розглядатися як четверта влада при створенні балансу влади в державі, заснованій на верховенстві права.

17. Не можна недооцінювати значення розвитку демократичної правової й судової системи. Необхідні повага прав людини і їх захист: у цьому контексті процесу демокра­тизації можуть допомогти приєднання до міжнародно-правових документів і інтегра­ція в міжнародні організації. Верховенство права повинне бути встановлене зсередини. Тут слід почати із прийняття нових демократичних конституцій. У більшості випадків, повинні бути повністю реформовані колишні комуністичні правова й судова системи, по­винні бути прийняті й впроваджені нові закони, зокрема, кримінальне й адміністративне законодавство. Повинна бути гарантована незалежність судової системи.

18. Побудова демократичного суспільства повинне йти рука об руку зі створенням ринкової економіки. Старі структури командної економіки повинні бути ліквідовані, аби забезпечити існування вільної конкуренції. Приватизація й земельна реформа, часто на основі реституції, виявилися досить успішними останніми кількома роками, у тому числі як спосіб підштовхнути економіку. З юридичної точки зору, ці заходи повинні ґрунтува­тися на визнанні й захисту власності, гарантіях свободи економічної діяльності, асоціацій і контрактів.

19. Що стосується економіки, то тут першорядне значення має демонополізація. Якщо не зруйнувати монополії, або дозволити їм відродитися, стане можливим створення еко­номічної й фінансової олігархії — олігархії, яка може бути заснована на корупції або бути джерелом корупції.

20. На психологічному рівні, що не менш важливо, розставання з комуністичним то­талітарним минулим припускає переоцінку цінностей: терпимість повинна заохочувати­ся, й людям повинна бути надана більша самостійність (причому людей потрібно навчи­ти користуватися нею). Люди повинні навчитися брати на себе відповідальність за свої дії, потрібно покласти край їх сліпій покорі вищим органам. Насамперед, вони повинні стати більш активними у всіх сферах життя. Це — одна з головних цілей при подоланні комуністичних тоталітарних систем і гарантія того, що вони ніколи не повернуться.

C. Методи: ліквідація комуністичних тоталітарних систем

• Принципи

21. Демократична держава, заснована на верховенстві права, при ліквідації спадщи­ни колишніх комуністичних тоталітарних систем повинна використовувати національні процесуальні засоби. Держава не може застосовувати будь-які інші засоби, оскільки тоді вона буде не краща, ніж тоталітарний режим, який повинен бути ліквідований. Як я вже згадував у вступі, значна кількість людей вважають, що демократична держава, заснова­на на верховенстві права, не має у своєму розпорядженні достатніх засобів для того, щоб забезпечити правосуддя й покарання винних. Проте, таке ставлення, саме по собі зрозумі­ле, часто можна пояснити скоріше бажанням помсти, ніж прагненням до справедливості. Справжня держава, заснована на верховенстві права, повинна поважати права людини й основні свободи, такі, як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, і ці права повинні поширюватися навіть на тих людей, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися.

22. Я вважаю за необхідне підкреслити в цьому контексті, що демократична держава, заснована на верховенстві права, здатна захистити себе від відродження комуністичної

тоталітарної загрози. Старі тоталітарні структури не сильніше, ніж молода демократія, поки ця демократія мобілізована. Демократична держава, заснована на верховенстві права, має у своєму розпорядженні достатньо засобів, що не суперечать правам людини й принципу верховенства права, і які засновані на кримінальному правосудді й застосу­ванні адміністративних заходів. Нижче я наведу огляд можливих заходів.

• Кримінальне судочинство

23. Злочинні діяння, вчинені окремими особами в період комуністичного тоталітар­ного режиму, повинні розслідуватися й каратися в рамках чинного кримінального зако­нодавства. Деякі люди вважають, що потрібно «почати все із чистого аркуша», амністу­вавши всіх, хто скоїв злочини за часів колишнього режиму. Я не згодний із цим підходом: мені здається, що це вкрай несправедливо стосовно жертв цих злочинів. Крім того, ам­ністія може навіть дестабілізувати нове суспільство, якщо потерпілі або члени їх родин вирішать взяти правосуддя у свої руки. Таким чином, представляється очевидним, що люди, які скоїли злочини, повинні бути притягнуті до відповідальності й покарані. Якщо, наприклад, колишній суддя допускав судові вбивства, або тюремний наглядач катував ув’язнених, вони повинні бути притягнуті до суду й покарані у випадку визнання їх вин­ними.

24. Як було вже мною зазначено, дуже важливо застосовувати чинне кримінальне за­конодавство. Це необхідно, оскільки в державі, що заснована на верховенстві права, при­йняття й застосування ретроактивного кримінального законодавства є неприпустимим. Цей принцип навіть включений до Європейської Конвенції із прав людини (стаття 7, пункт 1). У зв’язку із цим правилом виникають дві загальні проблеми: по-перше, це доз­воляє продовжити строк давнини, і, по-друге, як застосовувати це правило, якщо діяння явно було злочином, але не вважалося злочином формально?

25. Що стосується першого питання, Конституційний суд Німеччини ухвалив, що пи­тання продовження строку давнини — усього лише процедурне, а не основне питання, і, у такий спосіб продовження дозволяється в державі, що заснована на верховенстві пра­ва. Я згодний з такою інтерпретацією. Що стосується другого питання, навіть Європейсь­ка Конвенція із прав людини дозволяє надати суду й притягти до відповідальності будь- яку особу за будь-яке діяння або недогляд, який у той час, коли воно було скоєне, не було кримінальним злочином відповідно до національного законодавства, якщо воно було кримінальним злочином згідно із загальними принципами права, визнаним цивілізова­ними націями (стаття 7, пункт 2). Таким чином, дії, що явно порушують права людини, є караними, незалежно від існуючого національного законодавства (наприклад, законо­давства Німецької Демократичної Республіки).

26. Проте, іноді, як і раніше, складно розглядати жорстокі масові знищення й інші злочини проти людяності, вчинені в межах і в умовах тоталітарного режиму, як звичайні злочини. Зокрема, нерідко виникає проблема виконання наказів. Рішення у подібних ви­падках таке: якщо особа явно порушувала права людини, твердження цієї особи, що вона робила це за наказом, не виключає ані незаконності його дій, ані його особистої провини. Це рішення було застосовано, наприклад, у Німеччині, до прикордонників, які розстріля­ли біженців на кордоні НДР.

27. Переслідування за окремі злочини повинне йти паралельно з реабілітацією осіб, які засуджені за діяння, що не вважаються злочинами в цивілізованому суспільстві, а та­кож несправедливо засуджених. Незрозуміло чи, повинен кожний несправедливо засуд­жений особисто подати заяву про персональний перегляд його вироку в межах спеціаль­ного провадження, або конкретні види політико-судових рішень повинні бути взагалі скасовані. Я обрав би останній варіант, але це питання має бути обговорене. Таким жерт­вам тоталітарного судочинства повинна бути призначена матеріальна компенсація, і ця компенсація не повинна бути (суттєво) нижчою, ніж компенсація, що призначається осо­бам, несправедливо засудженим за злочини, що підпадають під норми чинного кримі­нального законодавства.

• Адміністративні заходи

28. Основне спірне питання у зв'язку із заходами щодо ліквідації комуністичних то­талітарних систем стосується прийнятності адміністративних заходів. Наприклад, в аме­риканській зоні після Другої світової війни колишні нацисти зазвичай втрачали право займатися своєю професією або право голосу. Багато країн Центральної та Східної Європи думали про застосування аналогічних адміністративних заходів. Однак більшість країн дійшла висновку, що позбавлення колишніх членів комуністичної партії права голосу, права брати участь у виборах або займати виборні посади суперечило б духу конститу­ційної держави, заснованої на верховенстві права.

29. Замість цього, більшість країн зробила вибір на користь люстрації. Метою люст- рації є відсторонення деяких осіб від державної влади, якщо їм не можна довірити владу відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою при­хильність демократичним принципам у минулому, і не мають інтересу й мотивів дотри­муватися їх зараз. Таким чином, люстрація допомагає демократії вкоренитися без загро­зи того, що люди, які займають високі державні посади, спробують цьому перешкоджати. Однак люстрація не застосовується до злочинців (осіб, які явно порушували права люди­ни за часів колишнього режиму) — їх справи повинні розглядатися відповідно до кримі­нального законодавства й процедур, а також до пасивних спостерігачів, які повинні вва­жатися невинуватими, поки їх провину не доведено, і повинні мати шанси брати участь у новому демократичному житті.

30. Люстрація як і раніше піднімає безліч серйозних питань, які будуть розглянуті в наступній главі. Загалом, можна сказати, що люстрація буде сумісна з демократичною державою під верховенством права тільки за умови дотримання деяких критеріїв. По- перше, провина, що є особистою, а не колективною, повинна бути доведена в кожному окремому випадку, що підкреслює потребу в індивідуальному, а не колективному засто­суванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися такі права, як право на захист, презумпція невинуватості до доказу провини й право на судовий перегляд ухвале­ного рішення (більш докладно керівні принципи викладені в пункті 46).

31. У цьому контексті слід додати, що, хоча ухвалювати й застосовувати ретроспек­тивне кримінальне законодавство не можна, існує можливість прийняття й застосування ретроспективних положень, що доповнюють адміністративні заходи, якщо вони не є не­пропорційно репресивними. Ця практика виявилася в цілому прийнятною, наприклад, у випадках, коли осіб, які займали важливі посади в правлячій партії і її репресивному апараті або чию участь у репресивних діях було доведено, згодом були позбавлені права займати державні посади (хоча їх пенсії не повинні автоматично відмінятися).

32. Інші дії парламенту або уряду в цій царині полягають у прийнятті декларацій, що засуджують злочини колишнього режиму. Це роз'яснення й осуд комуністичних злочинів мало би протистояти ностальгії за комуністичним минулим, що поширюється в деяких країнах. Також може бути корисним створення комітетів з вивчення історії комуністичної диктатури (як у німецькому парламенті).

• Створення інститутів

33. Можливо, парламент є найбільш важливим інститутом у посткомуністичному сус­пільстві. Створений на підставі всенародного голосування, парламент представляє народ, і йому надана дуже важлива роль контролю над виконавчою владою. Головною «зброєю» парламенту в цій царині є бюджет. Тому дуже важливо, щоб бюджетні процедури були максимально прозорими.

34. На рівні інститутів, основним завданням є децентралізація. Для комуністичних то­талітарних систем був характерний високий ступінь централізації. Це не означає, що цен­тралізовані держави обов’язково тоталітарні або комуністичні (дуже гарний контрпри­клад — Франція), але загалом можна сказати, що більш децентралізована структура дає більше влади народу й може запобігти поверненню тоталітарної комуністичної влади.

35. У цьому контексті підтримка низових громадянських ініціатив і неурядових ор­ганізацій може допомогти, використовуючи метафору доктора Цепла, децентралізації «сердець і розумів» у Центральній і Східній Європі. Незалежне культурне й етнічне самови­раження може також сприяти переходу від централізації, характерної для комуністичних систем (залежності й підпорядкування провідним політичним силам), до стимулювання соціального захисту, що сприяє активній адаптації до перехідного періоду й розвитку не­залежності окремих осіб і громад.

36. Реформа системи освіти також повинна розглядатися в довгостроковій перспек­тиві. Комуністична освітня система була заснована на вивченні напам’ять фактів — фак­тів, якими нерідко маніпулювали, щоб привести їх у відповідність до правлячої ідеології. Реформа системи освіти повинна, таким чином, заохочувати самостійне мислення учнів і розвивати їхню здатність критично оцінювати так звані факти.

37. Репресивний апарат відігравав центральну роль при комуністичних тоталітарних режимах. Таким чином, першочергове значення повинне надаватися реструктуризації спецслужб. Спецслужби повинні бути інтегровані в структури держави як демократич­ний інститут, що займається захистом національної безпеки, а не шпигунством за на­селенням, його переконаннями й поведінкою. Цей інститут має бути підданий повному й регулярному контролю — бажано з боку парламенту. Цей контроль повинен, у всякому разі, поширюватися на бюджет спецслужб.

38. Деякі країни відкрили архіви спецслужб для загального ознайомлення. Найкра­щим прикладом є, імовірно, Німеччина, де для цієї мети був створений спеціальний орган. За бажанням, жертви режиму можуть вивчити наявні на них досьє. Це стане на переш­коді, наприклад, використанню проти політичних опонентів у передвиборних кампаніях слухів про співробітництво зі спецслужбами, і, таким чином, сприятиме стабільності мо­лодого демократичного суспільства.

• Суспільство

39. На рівні суспільства в цілому, зміцнення системи соціального захисту може ста­ти стратегічною гарантією забезпечення цивільної підтримки процесу демократизації. Слід підтримувати відродження середнього класу, приватної ініціативи й підприємниц­тва, щоб поступово замінити ними риси, які притаманні комуністичній тоталітарній добі, такі як дисципліна, покірність і слухняність, які не сприяють змінам і не підходять для демократичної системи вільного ринку.

40. Важливо також сприяти розвитку системи таких демократичних цінностей, як терпимість, права людини й верховенство права. Це, мабуть, є великою проблемою, тому що ніхто не може (і не повинен) насильно змінити мислення цілих поколінь, вихованих на тоталітарній комуністичній ідеології й системі цінностей. Але як тільки люди навчаться мислити самостійно, вони зможуть поступово скинути окови комуністичної ідеології за власним бажанням.

41. У зв'язку з цим дуже важливо розвивати повагу до несхожості. Більшість не може правити, враховуючи тільки власні інтереси: її політика повинна бути також спрямована на захист різних меншин (національних, мовних, сексуальних і соціальних).

D. Проблема: правосуддя без порушення прав людини

• Керівні принципи

42. Цей розділ стосується того, що я буду називати «декомунізацією», тобто законів про люстрацію. Ці закони спрямовані на ліквідацію комуністичної тоталітарної системи, утримуючи прихильників колишнього режиму осторонь від впливових посад за допомо­гою адміністративних заходів. (Я хочу підкреслити, що я не буду розглядати в цьому кон­тексті кримінально-правові заходи — як відзначалося в розділі С.2, я твердо впевнений, що злочинці й порушники прав людини повинні бути притягнуті до відповідальності від­повідно до норм чинного кримінального законодавства). Багато правозахисних організа­цій виражають стурбованість із приводу законів про люстрацію, через їх часто колектив­ний характер, їх протиріччя презумпції невинуватості і їх зворотної сили. Різний ступінь провини, включаючи пом'якшувальні обставини, також часто не передбачені такими за­конами, так що з колишніми агентами спецслужб поводитимуться не більш суворо, ніж з людьми, які були примушені до співробітництва зі спецслужбами.

43. Більшість людей погодяться, що особи, які скоїли злочини або порушення прав людини при тоталітарних режимах, не повинні залишатися при владі, де вони можуть перешкодити важкому й делікатному процесу переходу до демократії. Проте, мова йде не тільки про карних злочинців: багато з людей просто йшли за режимом, тому що в них не було сміливості кинути виклик режиму, втративши тим самим усі надії на успішну кар'єру й нормальне життя. І хто першим може кинути в них камінь? У своєму новорічному звер­ненні 1 січня 1990 року Вацлав Гавел заявив: «Усі ми несемо відповідальність, кожний у різному ступені, за те, що тоталітарна машина продовжувала працювати. Ніхто з нас не був просто жертвою, тому що всі ми допомагали створювати цей режим».

44. Але який ступінь причетності до колишнього режиму може перешкодити людині займати відповідальну посаду в новому демократичному суспільстві? Хіба всього лише членства в партії або організації, або в адміністративному апарату старого режиму, до­сить, щоб позбавити людину цього права, хіба це не форма колективного покарання, не­сумісного із принципами держави, заснованої на верховенстві права, й із правами люди­ни? Існує більша небезпека використання законів про люстрацію не за призначенням, а для перемоги в політичних баталіях або зведення старих рахунків, полювання на відь- ом, спрямованої проти лівих сил або інших політичних опонентів нинішнього уряду. Крім того, деякі люди можуть бути притягнуті до відповідальності, у той час як інші, не менш винні, залишаться безкримінальними. Правдивість матеріалів спецслужб, на яких ґрун­тується безліч таких законів, також сумнівна [4].

45. З іншого боку, чищення колишньої еліти комуністичних країн може коштувати цим країнам більшої частини їх убогих адміністративних, управлінських і наукових та­лантів, які вони не можуть собі дозволити втратити. У недавній доповіді, опублікованій Програмою по науці й правам людини Американської асоціації сприяння розвитку на­уки [5], був проаналізований вплив люстрації на наукові й академічні кола в Болгарії, Чехії й Німеччини. Хоча автори доповіді підкреслюють, що звільнені люди часто одержували свої посади в результаті політичного фаворитизму, так що їх звільнення відкривало до­рогу більш кваліфікованим фахівцям, з якими, можливо, несправедливо обійшлися в ми­нулому, вони підкреслюють погрозу, яку люстрація представляє для незалежної роботи представників наукових і академічних кіл [6], і погрозу науковій волі в цілому. У доповіді також критикувалося ставлення до багатьох нібито «заплямованих» учених, за якого їм нерідко не вистачало адекватного процесуального захисту, і яке, таким чином, до деякої міри повторювало репресивні дії самого тоталітарного режиму.

46. Для сумісності з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люст- рацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, при люстрації особлива увага повинна приділятися погрозі основним правам людини й процесу демократизації; пом­ста ніколи не може бути метою таких законів, і процес люстрації не повинен переслідува­ти незаконні політичні або соціальні цілі. Ціль люстрації — не покарання осіб, визнаних винними (це входить у завдання кримінального законодавства), а захист молодих демо­кратій. Герман Шварц визначив деякі принципи люстрації [7], і я згадаю тут найбільш важливі з них, на підставі яких можна оцінювати існуючі закони й нормативні акти:

a) люстрацією повинні займатися спеціально створені незалежні комісії, що склада­ються із видатних громадян, запропонованих главою держави й схвалених парла­ментом;

b) люстрація може використовуватися тільки з метою усунення або значного змен­шення небезпеки, яку суб'єкт люстрації представляє для створення життєздатної вільної демократії у зв'язку із заняттям цим суб'єктом певної посади, на якій він може брати участь у порушеннях прав людини або перешкоджати процесу демо­кратизації;

c) люстрація не може використовуватися для покарання, відплати й помсти; пока­рання може накладатися тільки за скоєні в минулому злочини, на підставі чинно­го кримінального законодавства й у відповідності з усіма процедурами й гаран­тіями карного судочинства;

d) люстрація повинна обмежуватися випадками, коли є всі підстави вважати, що, займаючи конкретну посаду, суб'єкт буде становити значну небезпеку для прав людини або демократії, тобто стосуватися призначуваних державних посад, які припускають широку відповідальність за формування або реалізацію державної політики й практики в області внутрішньої безпеки, або призначуваних держав­них посад, займаючи які суб'єкт зможе віддавати накази про порушення прав лю­дини й/або робити такі порушення, наприклад, у правоохоронних органах, служ­бах державної безпеки й розвідки, судових органах і прокуратурі;

e) люстрація не повинна застосовуватися до виборних посад, за винятком випадків, коли кандидат на таку посаду сам звертається з таким проханням — виборці ма­ють право обирати, кого вони прагнуть (засуджений злочинець може бути позбав­лений права голосу за рішенням суду, але це не адміністративна люстрація, а захід, передбачений кримінальним законодавством);

f) люстрація не повинна застосовуватися до посад у приватних або напів-приватних організаціях, оскільки в таких організаціях дуже мало посад, якщо вони взагалі є, займаючи які можна перешкоджати або загрожувати основним правам людини й процесу демократизації;

g) строк, на який особа втрачає право обіймати посаду, не повинен перевищувати п'яти років, тому що не слід недооцінювати можливість позитивних змін люди­ни і її звичек; рекомендується, щоб дія заходів люстрації закінчилася не пізніше 31 грудня 1999 року, тому що на той час нові демократичні системи повинні бути консолідовані у всіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах;

h) особи, які віддавали накази, робили серйозні порушення прав людини або суттєво сприяли таким порушенням, можуть бути відсторонені від посади; якщо органі­зація робила серйозні порушення прав людини, члени, співробітники або агенти цієї організації вважаються учасниками цих порушень, якщо вони займали висо­кі посади в цій організації, і якщо вони не здатні довести, що вони не ухвалювали участі в плануванні, керуванні або здійсненні такої політики, практики або дій;

i) ніхто не може зазнати люстрації винятково за зв'язок або співробітництво з органі­зацією, яка була законною під час цього зв'язку або співробітництва (за винятком випадків, описаних вище в підпункті h), або за особисту думку чи переконання;

j) люстрація може застосовуватися тільки відносно дій, роботи або членства в період з 1 січня 1980 року до падіння комуністичної диктатури, тому що малоймовірно, що особа, яка не порушувала права людини за останні десять років, буде робити це тепер (цей строк, звичайно, не стосується порушень прав людини, переслідуваних за кримінальним законодавством);

k) люстрація «свідомих співробітників» припустима тільки відносно осіб, які на­справді брали участь разом з урядовими організаціями (наприклад, спецслужба­ми), у серйозних порушеннях прав людини, які дійсно завдали шкоди іншим осо­бам, і які знали або повинні були знати, що їхня поведінка може завдати шкоди;

l. люстрація не повинна застосовуватися до осіб, які не досягли 18 років на час участі у відповідних діях, сумлінно й добровільно відмовилися й/або припинили член­ство у відповідній організації або співробітництво з нею до переходу до демокра­тичного режиму, або діяли під примусом;

m) особа в жодному разі не може піддатися люстрації без повного відповідного про­цесуального захисту, зокрема, їй повинне бути гарантоване право на доступ до адвоката (який призначається, якщо суб'єкт люстрації не може дозволити собі оп­латити послуги адвоката), право розглядати й заперечувати докази проти себе, право на доступ до всіх наявних обвинувальних і виправдувальних доказів, право представляти свої докази, право на відкриті слухання на її прохання, і право на звернення до незалежного судового розгляду.

47. Питання про фінансові права досить складне. У принципі, позбавлення фінансо­вих прав, наприклад, пенсійних, може розцінюватися як покарання, і, таким чином, не допускається. Однак були випадки, коли еліта комуністичних тоталітарних країн, що пра­вить, призначала собі пенсії, іноді у два або три рази перевищуючі пенсії звичайних гро­мадян, — наприклад, у Східній Німеччині. У цих випадках видавалося б логічним понизи­ти пенсії колишніх «номенклатурних працівників» до загального рівня. Проте, особи, які були звільнені зі своїх постів відповідно до законів про декомунізацію, не повинні повні­стю втрачати своїх фінансових прав.

48. Тут я має намір привести конкретні приклади різних «законів про декомунізацію», прийнятих у різних країнах, а саме в Албанії, Болгарії, Чехії й Німеччини [9]. Я проаналі­зую сферу їх застосування (чи застосовуються вони тільки до осіб, що працюють у дер­жавному секторі, наприклад, в органах державного управління, або також до кандидатів на обрання в парламент або журналістів), їхні визначення й ставлення до суб'єктів, склад й характер органу, що ухвалює рішення (комісія й/або суд), а також ставлення до фінансо­вих прав (наприклад, надання або позбавлення права на пенсію). Я також покажу, у якому ступені ці закони сумісні із принципами демократичної держави під верховенством пра­ва, опираючись на загальні принципи, проголошені у двох попередніх главах, принципи, з якими всі ми, як члени Ради Європи, я сподіваюся, згодні.

• Албанія

49. В останні кілька місяців в Албанії були прийняті й набули чинності два закони, які можуть уважатися «законами про декомунізацію»: Закон про геноцид і злочини проти населення, скоєних в Албанії під час комуністичного режиму за політичними, ідеологіч­ними і релігійними мотивами (від 22 вересня 1995 року), і Закон про перевірку офіційних й інших осіб у зв'язку із захистом демократичної держави (від 30 листопада 1995 року). При оцінці цих законів я буду опиратися на спостереження доповідачів по виконанню Ал­банією зобов'язань, п. Колумберга, лорда Фінсберга й п. Раффі [10].

50. Албанські закони про декомунізацію, які, як стверджується, були створені за зраз­ком чеського закону (але насправді вони не відповідають діючому на цей час чеському закону, який бере до уваги виправлення Чехословацького Конституційного суду), гово­рять, що особи не можуть займати високі посади — Президент Республіки, депутати, чле­ни уряду, високопоставлені чиновники, судді, прокурори, співробітники судової поліції, вищі поліцейські чини, армійські офіцери, режисери й редактори албанського радіо або телебачення, особи, що займають керівні позиції в державних страхових і фінансових ус­тановах, а також у державних банках, ректори й керівники університетів і вищих навчаль­них закладів і т. д. — якщо вони займали певні посади в період з 28 листопада 1944 року по 31 березня 1991 року. Положення, що включає в себе журналістів і керівників газет з ти­ражем більш 3000 примірників, було скасовано Конституційним судом 31 січня 1996 року.

51. Ці посади містять у собі, зокрема, кандидатів і членів Політбюро, секретарів і членів ЦК Партії праці Албанії на районних і аналогічних рівнях, міністрів, депутатів Народних Зборів, членів Президії, голів верховних судів, генеральних прокурорів і спів­робітників служби державної безпеки. Особи, зареєстровані службами державної безпе­ки як співробітники (інформатори, агенти, власники явочних квартир спецслужб, свідки в політичних процесах), також не мають права займати високі пости. Закони залишають­ся в силі до 31 грудня 2001 року.

52. Кілька албанських опозиційних партій, а також албанські журналісти й міжнарод­ні неурядові організації критично озиваються про закони про декомунізацію. Найбільш значна й регулярна критика стосується того, що албанські закони не дозволяють канди­датам у парламент брати участь у виборах. Це — не тільки порушення права, закріпленого в Конституції Албанії, права бути обраним, якого можуть бути позбавлені лише люди з ро­зумовими вадами й особи, присуджені до позбавлення волі, але цей захід, за аналогічними причинами, також може бути несумісний з державою, заснованою на верховенстві права.

53. Склад і характер комісії, яка буде перевіряти, чи «заплямований» кандидат на виборну посаду, і, отже, чи може він працювати чи ні, також зазнають критики. Як за­тверджується, комісія повністю перебуває в руках нинішнього уряду, тому що більшість її членів призначаються різними міністерствами. Голова комісії був призначений парла­ментом (голосами правлячої й опозиційної партій), що є гарним знаком. Проте, віце-голо- ва й один зі членів комісії були згодом призначені Радою міністрів (урядом), і по одному члену — Міністерством юстиції, МВС, Міністерством оборони й Національною службою інформації (секретною службою). Нейтральність комісії, таким чином, представляється вкрай сумнівною.

54. Компетенція комісії, схожа, по суті, з компетенцією судів, також зазнала різкої кри­тики. Комісія має право розслідувати й викликати людей для допиту, а у випадку відмови від дачі показань або неправдивих свідчень ці люди підлягають кримінальній відпові­дальності згідно з кримінальним законодавством. Спікер парламенту Албанії п. Арбнорі вказав, однак, що комісія, будучи адміністративним органом, не може призначити таке покарання самостійно, але повинна звернутися до суду для призначення такого покаран­ня (чого, очевидно, ще не траплялося). Проте, ці права комісії не відповідають класич­ним правам обвинувачуваного, таким, як право бути вислуханим, право на ознайомлення з матеріалами справи або право на допомогу адвоката. Аналогічне положення, спочатку включене в чехословацький закон про люстрацію, було скасовано чеським Конституцій­ним судом (див. пункт 62).

55. Можливість звернення до касаційного суду трохи обмежує повноваження комісії. П. Арбнорі завірив Комітет із правових питань і прав людини, що жодному з кандидатів не буде заборонено брати участь у виборах до винесення вердикту касаційним судом, за умови звернення кандидата до цього суду.

56. Для того, щоб стати сумісним із принципами демократичної держави під верхо­венством права, албанське законодавство повинне бути змінене в декількох питаннях, згідно з рекомендаціями, наведеними в пункті 46. Відзначу тут лише найбільш важливі з них:

a) сфера застосування: закон повинен застосовуватися лише до людей, що працю­ють у державному секторі на посадах, де вони можуть завдати шкоди правам лю­дини, наприклад, в органах державного управління, армії або спецслужбах; він не повинен застосовуватися до кандидатів на обрання в парламент; він повинен об­межуватися діями, роботою або членством у період з 1 січня 1980 року до падіння тоталітарного режиму;

b) метод: при люстрації «свідомих співробітників» повинна враховуватися ймовір­ність наявності неточностей або неправдивих відомостей у матеріалах файлів спецслужб; також слід брати до уваги можливість дії під примусом;

c) комісія: склад комісії повинен бути змінений, щоб виключити будь-яку мож­ливість упередженості (тобто слід уникати близьких зв'язків членів комісії з уря­дом, опозицією й політичними партіями).

• Болгарія

57. 9 грудня 1992 року болгарський парламент прийняв закон про люстрацію за на­звою «Додаткові вимоги до наукових організацій і Вищої атестаційної комісії». Цей так званий «закон Панева» (названий на честь його автора) про тимчасове введення додат­кових вимог до членів виконавчих органів наукових установ і Вищої атестаційної комісії, був затверджений Конституційним судом 11 лютого 1993 року на відміну від двох інших болгарських законів про люстрацію (одного, що стосується банківської сфери, й іншого, що стосується пенсіонерів), які були скасовані Конституційним судом. Закон припинив свою дію 3 квітня 1995 року відповідно до рішення парламенту про його скасування, але я, проте, згадаю його тут як гарний приклад.

58. Відповідно до «закону Панева», усі члени (або кандидати на обрання) керівних ор­ганів університетів і дослідницьких інститутів, а також Вищої атестаційної комісії (Цент­рального академічного органа, що займається, зокрема, розглядом і затвердженням при­судження академічних і наукових ступенів), повинні були представити письмові заяви, які підтверджують, що вони відповідають новим вимогам, передбаченим законом — не є колишніми членами комуністичної «номенклатури» (наприклад, що були функціоне­рами болгарської комуністичної партії вищої або середньої ланки, співробітниками або інформаторами спецслужб, або викладачами «ідеологічних» предметів). Відмова від під­писання такої заяви вважалася рівноцінною визнанню, що дана особа не відповідає цим вимогам. Це зобов’язання повинне було дотримуватися протягом п'яти років від дня на­брання законом чинності.

59. Основна проблема з «законом Панева» полягала в тому, що він не передбачав розгля­ду окремих справ незалежним органом і заперечування ухваленого рішення в суді. Представ­ляється, що цей закон порушував ряд основних прав, зокрема, право на справедливий судо­вий розгляд і право бути почутим. У зв'язку з цим закон був розкритикований в 1993 році в річному звіті Державного департаменту Сполучених Штатів з питань прав людини у світі, і в 1993 році — у річному звіті Міжнародної Гельсінкської Федерації із прав людини.

60. Оскільки сфера чинності закону була відносно обмеженою, його застосування, як стверджується, торкнулося лише близько 3000 людей, ніхто з яких не був звільнений з викладацької посади. Головним наслідком було те, що нове академічне керівництво ви­биралося відповідно до нових правових положень. Незважаючи на порушення «законом Панева» норм процесуального захисту, він, таким чином, може вважатися відносно м'яким прикладом, тому що він вплинув тільки на невелику групу людей — учених — і його на­слідки не були серйозними (на відміну від Албанії, Чеської Республіки або Німеччини, під­дані люстрації особи не були звільнені). Проте, щоб відповідати принципам, викладеним у пункті 46, закон було доречно змінити, щоб:

a) створити незалежну комісію для контролю над здійсненням люстрації;

b) забезпечити належний процесуальний захист, включаючи право на оскарження рішення в суді.

• Чеська Республіка

61. Однім із самих послідовних, із заходами, що далеко йдуть, а також зразком для багатьох інших країн, є Чехословацький закон про люстрацію, який у цей час — зі зміна­ми, внесеними Чехословацьким Конституційним Судом — застосовується в Чехії й Сло­ваччині [11]. Закон був прийнятий у жовтні 1991 року Чехословацькими національними зборами й повинен був залишатися в силі до 31 грудня 1996 року, але недавно його дію в Чеській Республіці було продовжено до 31 грудня 2000 року.

62. Сфера чинності чеського закону досить широка, але більш обмежена, ніж сфера дії албанського закону. Чеський закон поширюється на осіб, що займають державні високі пости, наприклад, в органах державного управління, армії, державної радіомовної кор­порації й агентстві печаті, а також на державних підприємствах; він не стосується ні кан­дидатів на обрання до парламенту, ні журналістів, ні керівників приватних підприємств. Особам, які займали певні пости в державному апарату або в комуністичній партії, або які були членами секретної поліції або народної міліції (серед іншого), заборонено займа­ти вищезгадані посади. Спочатку чехословацький закон включав у цю категорію також «свідомих співробітників» секретної поліції, але 26 листопада 1992 року Чехословацький Конституційний суд скасував це положення, тому що довести поза всякими сумнівами, що хто-небудь свідомо співробітничав зі спецслужбами, досить важко (через недостовір- ність матеріалів спецслужб) [12].

63. Чехословацький Конституційний суд також скасував усі статті закону про люст­рацію, що стосуються створення спеціальної комісії, яка повинна була розслідувати за­яви про те, що Міністерство внутрішніх справ, відповідальне за складання «довідок про непричетність», помилково визначало деяких людей як «свідомих співробітників» сек­ретної поліції. Суд ухвалив, що така комісія не буде незалежним органом, і не зможе мати судовій компетенції, передавши компетенцію відшкодування збитку судам загальної юрисдикції [13]. Конституційний суд звернув особливу увагу на той факт, що «оскільки комісія є адміністративним органом, вона не може застосовувати у своєму провадженні положення кримінально-процесуального кодексу (...) і не може сполучати це проваджен­ня з вимогами кримінального законодавства (...)» [14].

64. Міжнародна організація праці (МОП), у своєму розв'язку від 28 лютого 1992 року, піддала цей закон різкій критиці. МОП заявила, що закон про люстрацію відійшов від своєї первісної мети усунення з державних органів і установ осіб, які брали участь у по­рушеннях прав людини, засновуючи відсторонення від державної служби на політичних і ідеологічних поглядах. Реакція на успіх люстрації була також неоднозначною: у той час як у квітні 1993 року провідна чеська газета Lidove Noviny назвала закон про люстрацію «волаючим прикладом правової некомпетентності», застосування якого «повністю зале­жить від (...) сваволі окремих органів» і ґрунтується на недостовірних документах, у груд­ні 1995 року доктор Цепл, суддя Чеського Конституційного суду, позитивно відгукнувся перед комітетом про застосування цього закону у своїй країні.

65. Загалом, чеський закон про люстрацію, як представляється, відповідає умовам, викладеним у пункті 46. Але слід внести деякі зміни в цей закон, щоб:

a) обмежити люстрацію діями, роботою або членством у період з 1 січня 1980 року по 31 грудня 1989 року;

b) припинити застосування закону не пізніше 31 грудня 1999 року (насправді, поз­бавлення права обіймати посаду на підставі люстрації не повинне тривати більш п'яти років, що може бути досягнуте в Чехії ще до цієї дати для деяких осіб, які пройшли люстрацію в період між 1991 і 1994 роками).

• Німеччина

66. Заходи щодо люстрації в Німеччині були засновані на Договорі про об'єднання між Німецькою Демократичною Республікою (НДР) і Федеративною Республікою. Договір го­ворив, що державні службовці НДР, можуть бути визнані непридатними для обіймання громадських посад в об'єднаній Німеччині, якщо вони порушували принципи прав людини й верховенства права або працювали раніше в Міністерстві держбезпеки Штазі, і якщо — із цієї причини — вони непридатні для подальшого обіймання нинішньої посади [15]. На цій підставі всім державним службовцям колишньої НДР були розіслані анкети, що міс­тять різні питання за такими темами, як членство в політичних партіях або масових гро­мадських організаціях, або наявність орденів і знаків відзнаки, отриманих у НДР. Через це була звільнена велика кількість людей, особливо вчителів (за деякими даними до 50 000), хоча їм була призначена компенсації у вигляді пенсій. За словами п. Вольфганга Новака, державного секретаря з питань освіти Східнонімецької землі Саксонія, тільки в цій землі близько 13500 вчителів і адміністраторів були звільнені на цій підставі в період між 1991 і 1993 роками. Деяким східнонімецьким суддям було дозволено залишитися на посаді.

67. Процес люстрації в Німеччині включав, до деякої міри, розгляд свідчень коміте­тами з люстрації, які дозволяли державним службовцям, що зазнали люстрації, предста­вити докази, включаючи показання надійних свідків, того, що вони не служили колиш­ньому режиму й не підтримували його. Крім того, відповідальні відомства повинні були забезпечити зацікавленим особам можливість повноцінних юридичних слухань у про­цесі розгляду, у ході яких могла бути, зокрема, оскаржена достовірність матеріалів Шта­зі. Був гарантований доступ до судової системи для заперечування в суді рішення про звільнення.

68. Німецька практика, таким чином, може бути порівняна із чеською, тобто коло лю­дей, що постраждали в Німеччині, було ширшим, ніж у Болгарії, але не таким широким, як в Албанії. Для сумісності з керівними принципами, викладеними в пункті 46, Німеччині слід змінити свою практику, щоб:

a) обмежити люстрацію діями, роботою або членством у період з 1 січня 1980 року по 31 грудня 1989 року;

b) приділяти більшої уваги можливості неточності або недостовірності матеріалів Штазі; анкети також можуть бути не самим надійним засобом люстрації осіб, що діяли під примусом;

c) припинити застосування закону не пізніше 31 грудня 1999 року (що може бути складно у випадках звільнення державних службовців, близьких до пенсійного віку, але повинне застосовуватися стосовно більш молодих).

E. Можливий внесок консолідованих демократій

69. «Декомунізація» часто розглядається на Заході як проблема Центральної й Східної Європи. Проте, падіння Берлінської стіни й розширення демократичних інститутів у Європі, таких як Рада Європи, ліквідували ідеологічну конфронтацію, яка колись розділяла Європу Раніше західноєвропейські країни могли самовизначатися, протиставляючи свою систему системі в країнах Центральної й Східної Європи — як «антикомуністичні», «з антикоманд- ною економікою», «антитоталітарні» — але наразі це вже неможливо. Замість цього консолі­дованим демократіям довелося навчитися позиціонувати себе в позитивному сенсі — як демократичні держави, засновані на верховенстві права, з вільною ринковою економікою. Наповнити ці позитивні терміни реальним змістом виявилося не легше для консолідова­них західних демократій, ніж для нових демократій у Центральній та Східній Європі.

70. Консолідовані демократії повинні розуміти, що сьогодні вони перебувають в од­ному човні з новими демократіями Центральної та Східної Європи: може бути, Берлінська стіна більше й не існує в реальності, але вона продовжує жити в серцях і розумах багатьох людей на Заході, який не приділяє уваги тому, що відбувається в «тій, іншій частині» Євро­пи. Проблеми, які переживають країни з перехідною економікою, вважаються дитячими хворобами демократії, і тому на них не звертають особливої уваги. Однак дитячі хвороби, якщо їх не лікувати, можуть призвести до фатальних наслідків. Небезпека «оксамитової реставрації» тоталітарних режимів у Центральній та Східній Європі (будь-якого кольору й ідеологічних переконань) цілком реальна, і Захід повинен бути впевнений, що холодна війна не повториться.

71. Таким чином, консолідовані демократії також повинні брати участь у цьому про­цесі. Програми співробітництва й допомоги на міжурядовому рівні, реалізовані Радою Єв­ропи, Європейським Союзом й іншими міжнародними інституціями, дуже важливі, і цій «допомозі демократичному розвитку» варто всіма силами сприяти. Але не слід забувати, що ліквідація спадщини колишніх комуністичних тоталітарних режимів також містить у собі зміни в серцях і розумах, і цього неможливо добитися на міжурядовому рівні. Кон­солідовані демократії повинні допомогти своїм молодшим братам побудувати ефективне громадянське суспільство, починаючи з низів. Саме тут допомога країн Західної Європи дійсно може виявитися дуже корисною.

F. Висновки й рекомендації

72. Таким чином, можна зробити висновок, що спадщина колишніх комуністичних тоталітарних систем, у тому числі надмірна централізація, мілітаризація цивільних інс­титуцій, бюрократизація, монополізація й надмірне регулювання, може бути переборе­на й ліквідована. Метою має бути створення плюралістичної демократії, заснованої на верховенстві права, на повазі до прав людини й відмінностей, на застосуванні принципів субсидіарності, свободі вибору, рівності можливостей, економічному плюралізмі й прозо­рості процесу прийняття рішень. Розподіл влади, свобода ЗМІ, захист приватної власності й розвиток громадянського суспільства — от деякі із засобів для досягнення цієї мети.

73. При роботі зі спадщиною колишніх комуністичних тоталітарних режимів право­суддя повинне бути забезпечене всім: як жертвам колишнього режиму, так і колишній правлячій еліті. Нездатність знайти правильний баланс між забезпеченням справедли­вості й призначенням компенсації жертвам, і наданням членам колишньої правлячої елі­ти (не злочинцям) шансу інтегруватися в нове демократичне суспільство, може поста­вити під загрозу основи нової держави, через розчарування жертв або через порушення прав людини, на яких заснований новий режим.

74. Таким чином, при ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних сис­тем, демократична держава повинна застосовувати процесуальні засоби, засновані на вер­ховенстві права. Вона не може застосовувати будь-які інші засоби, оскільки тоді вона буде не кращою, ніж тоталітарний режим, який повинен бути ліквідований. Демократична де­ржава, заснована на верховенстві права, має у своєму розпорядженні достатньо засобів для того, щоб забезпечити правосуддя й покарання винних, однак вона не може й не по­винна намагатися помститися замість того, щоб домагатися справедливості. Держава, дій­сно заснована на верховенстві права, повинна поважати права людини й основні свободи, такі, як право на справедливий судовий розгляд і право бути почутим, і ці права повинні поширюватися навіть на тих людей, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримували­ся. Держава, заснована на верховенстві права, також може захистити себе від відродження комуністичної тоталітарної загрози, тому що вона має у своєму розпорядженні достатню кількість засобів, що не суперечать правам людини й принципу верховенства права, і за­снованих на кримінальному правосудді й застосуванні адміністративних заходів

75. У главі C я докладно виклав можливі кримінальні, адміністративні, організаційні й соціальні заходи. У главі D я звернув особливу увагу на закони про «декомунізацію» або люстрацію, і навів конкретні керівні принципи, якими повинні бути такі адміністративні заходи, щоб домогтися справедливості без порушення прав людини. Я не прагну повто­рювати все це тут. Я рекомендую країнам Центральної та Східної Європи, які прийняли або планують прийняти закони про люстрацію або аналогічні адміністративні заходи, пе­ревірити їхню відповідність запропонованим керівним принципам, і переглянути їх, якщо це необхідно. Це дозволить уникнути скарг на ці процедури в контрольні механізми Ради Європи в межах Європейської конвенції із прав людини, процедури моніторингу Комітету Міністрів або процедури моніторингу Асамблеї в рамках Наказу № 508 (1995).

76. Я також закликаю всі зацікавлені країни застосовувати організаційні та інші за­ходи, запропоновані в главі С. Консолідованим демократіям, відповідно до ідей, викладе­них у главі E, слід також розглянути можливість активізувати свою «допомогу демокра­тичному розвитку», і зосередити свої програми надання допомоги більш конкретно на неурядових організаціях і діяльності на низовому рівні, щоб допомогти будівництву гро­мадянського суспільства, без якого нові демократії, що долають спадщину колишніх ко­муністичних тоталітарних систем, просто можуть не вижити.

Комітет, що представив звіт: Комітет із правових питань і прав людини.

Фінансові витрати Асамблеї: немає.

Посилання на Комітет: Doc. 7209 і Reference No. 1995 of 3 February 1995.

Проект Резолюції одноголосно прийнятий Комітетом 20 травня 1996 року.

Члени Комітету: Mr Hagard (голова), Mr Schwimmer, Mrs Err (віце-голова), Mrs Aguiar, MM. Akςali, Alexander, Arbnori, Bartumeu Cassany, Berti, Bindig, Bobelis, Bu_ar, Cimoszewicz, Cioni, Clerfayt, Columberg, Deasy, Dees, Deniau, Fenech, Filimonov, Fogas, Frunda, Fuhrmann, Fyodorov, Galanos, Mrs Gelderblom-Lankhout, MM. Grimsson, Guenov, Gurel, Mrs Holand, MM. Holovatiy, Hunault, Jansson, Jaskiernia, Jeambrun, Karas, Kelam, Kirkhill, Koschyk, Kovalev, La Russa, Loutfi, Maginas, Magnusson, Martins, Meszaros, Moeller, Nemeth, Pantelejevs, Poppe, Rathbone, Rhinow, Robles Fraga, Rodeghiero, Rokofyllos, Severin, Sole Tura, Solonari, Stretovych, Tahiri, Trojan, Weyts, Mrs Wohlwend.

N.B.: Прізвища членів, що прийняли участь у голосуванні, виділені курсивом.

Секретарі Комітету: Mr Plate, Ms Chatzivassiliou і Ms Kleinsorge.

[1]. Комітет із правових питань і прав людини.

[2]. Європейська конвенція із прав людини, стаття 7, пункт 1.

[3]. AS/Jur (1995) 49, AS/Jur (1995) 47 rev., AS/Jur (1995) 45.

[4]. Досвід Чехії показує, що, наприклад, співробітники спецслужб іноді заробляли до­даткові бонуси, шляхом введення до матеріалів вигаданих імен, приписуючи інформацію, отриману від однієї людини, трьом або чотирьом, або реєструючи людей у якості «канди­датів для співробітництва» навіть після їхньої відмови співробітничати зі спецслужбами.

[5]. Morton H. Sklar and Krassimir Kanev, Decommunization: A new threat to scientific and academic freedom in Central and Eastern Europe, Washington D.C., September 1995.

[6]. Згідно із цією доповіддю, 3000 болгарських вчених і викладачів вузів (близько 10% від загальної кількості) були відсторонені від участі в будь-якій адміністративній діяльності на п'ять років (стор. III). У Німеччині були звільнено 50 000 учителів, а також більша частина (до 25%) університетських професорів, а в Чехії офіційний рівень звіль­нень серед вчених і викладачів сягав лише 5,6% (стор. IV).

[7]. Herman Schwartz, Lustration in Eastern Europe, Parker School of East European Law, Vol. 1, No. 2 (1994), pp. 141-171.

[8]. Дійсно, деякі особи, що зробили такі порушення багато років тому, згодом відрекли­ся від цих дій і переконань, що є їхнім підґрунтям, і постраждали у зв'язку з таким зреченням.

[9]. Інші колишні комуністичні тоталітарні країни застосовують — або планують за­стосовувати — подібні підходи, але закони й правила в цих чотирьох країнах можна вва­жати такими, що найбільш далеко йдуть і є найбільш реалізованими; саме тому я вибрав їх як приклади.

[10]. AS/Jur (1996) 10, pages 10-13.

[11]. Спочатку закон про люстрацію майже не застосовувався в словацькій частині Че­хословацької Федерації, і ця картина не змінилася після оксамитового «розлучення» цих двох країн.

[12]. У той же час, це положення заподіяло багато шкоди, тому що в період, який пе­редував парламентським виборам у червні 1992 року, деякі газети незаконно поширили списки імен приблизно 140 000-160 000 передбачуваних колишніх «співробітників». Ба­гато списків виявилися неточними або просто неправдивими, але вони все-таки були ви­користані для звільнення й осуду людей, навіть у приватних організаціях, до яких закон про люстрацію не застосовується.

[13]. Судом першої інстанції в цих випадках є обласний, а не районний суд.

[14]. Постанова Конституційного суду Чеської й Словацької Федеративної Республіки про Закон про люстрацію від 26 листопада 1992, передруковане в Neil J. Kritz, Transitional Justice, Volume III, p. 364.

[15]. Федеральне Міністерство внутрішніх справ Німеччини, яке перевірило правиль­ність моєї інформації — за що я їм щиро вдячний — підкреслило у зв'язку з цим, що сам по собі факт роботи на Міністерство державної безпеки не є достатньою підставою для розірвання договору.