Доступ к системе разрешения споров в рамках ВТО

Система разрешения споров в рамках ВТО доступна только для членов ВТО. В деле «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган решил:

Важно с самого начала подчеркнуть, что процесс разрешения споров в рамках ВТО доступен только для членов ВТО.

Система разрешения споров в рамках ВТО является межправительственной системой раз­решения споров, касающейся прав и обязательств членов ВТО. Только члены ВТО имеют право

инициировать процедуры в отношении нарушений Правил ВТО. Секретариат ВТО не может инициировать разбирательство по нарушению Правил ВТО по собственному желанию, также как не имеют такого права и физические лица, международные организации, неправительствен­ные организации или промышленные ассоциации.^[705]

В данном разделе рассматриваются случаи, когда члены могут использовать систему разреше­ния споров в рамках ВТО. Здесь изучаются основания исков, то есть основания, по которым может быть подана жалоба в рамках системы разрешения споров ВТО. Помимо этого, данный раздел рас­сматривает, какие виды мер могут быть оспорены. В данном контексте возникают три вопроса: во- первых, могут ли быть обжалованы меры частных лиц; во-вторых, могут ли быть обжалованы меры, утратившие законную силу; и в-третьих, возможно ли обжаловать законодательство как таковое, вне зависимости от его применения в конкретных случаях.

З.2.4.1. Основания, по которым может быть подана жалоба

Каждое охваченное соглашение содержит одно или более положений о консультациях и уре­гулировании споров. Эти положения оговаривают случаи, когда член может прибегнуть к систе­ме разрешения споров в рамках ВТО. Для GATT 1994 соответствующие положения изложены в статьях XXII и XXIII. Особую важность имеет статья XXIII:1 GATT 1994, которая гласит:

Если страна-член считает, что любая выгода, полученная ею, прямо или косвенно, по настояще­му Соглашению, аннулируется или сокращается, или что достижение любой цели Соглашения затрудняется в результате

(a) невыполнения другой договаривающейся стороной ее обязательств по настоящему Согла­шению, или

(b) применения другой договаривающейся стороной любой меры, независимо от того, находит­ся она или нет в противоречии с положениями настоящего Соглашения, или

(c) любой другой ситуации, то договаривающаяся сторона может, в целях удовлетворительного разрешения вопроса, сделать письменные представления или предложения другой догова­ривающейся стороне или сторонам, которых, по ее мнению, это касается.

В деле «Индия - Количественные ограничения» (India - Quantitative Restrictions), Апелляцион­ный орган постановил:

Данный спор возник в рамках статьи XXIII GATT 1994. Согласно статье XXIII, любой член, ко­торый считает, что выгода, полученная им прямо или косвенно в рамках GATT 1994, аннули­руется или сокращается в результате неспособности другого члена выполнить обязательства, может прибегнуть к процедурам разрешения споров, описанным в статье XXIII.

Положения о консультациях и разрешении споров большинства других охваченных согла­шений включают, посредством ссылок, статьи XXII и XXIII GATT 1994. Например, статья 11.1 Соглашения СФС (Соглашение о санитарных и фитосанитарных мерах) под названием «Консуль­тации и разрешение споров», гласит:

Положения статей XXII и XXIII GATT 1994, как описано в Договоренности о разрешении спо­ров, будут применимы к консультациям и разрешению споров в рамках данного Соглашения, кроме особо предусмотренных случаев.

Как в деле «Индия - Количественные ограничения» (India - Quantitative Restrictions), аннулиро­вание или сокращение выгоды (или препятствие реализации цели) может, и скорее всего, станет результатом нарушения обязательств, предусмотренных в охваченных соглашениях. Однако ан­нулирование или сокращение также могут стать результатом «применения другим членом лю­бой меры, вне зависимости от того, противоречит она или нет положениям» охваченного согла- шения.^[707] Аннулирование или сокращение также могут стать результатом «существования любой другой ситуации».^[708]

Соответственно, в отличие от других международных систем разрешения споров, система ВТО предусматривает три типа жалоб:

• жалобы, связанные с невыполнением обязательств (нарушения);

• жалобы, не связанные с невыполнением обязательств; и

• жалобы по другим ситуациям.^[709]

В случае жалоб, не связанных с невыполнением обязательств или жалоб по другим ситуаци­ям, истец должен продемонстрировать аннулирование или сокращение выгод, или что сущест­вуют препятствия для достижения цели.^[710] Третейская группа в деле «Япония - Пленка» (Japan - Film) решила в отношении жалоб, не связанных с нарушением:

Нужно продемонстрировать, что конкурентное положение импортируемых продуктов, имею­щих доступ к соответствующему рынку на льготных условиях, ухудшается в результате приме­нения мер, которые сложно предугадать.^[711]

В том деле, Соединенные Штаты, истец, не смогли доказать такую причинную связь.^[712] Согла­сно заявлению третейской группы в деле ««EC - Асбест»» (EC - Asbestos), аннулирование или сокращение выгод существовало бы в рассматриваемом случае, если бы мера:

...имела в качестве последствия нарушение конкурентного отношения между канадским асбе­стом и асбестосодержащими продуктами, с одной стороны, и субститутными волокнами и про­дуктами их содержащими, с другой стороны.^[713]

Однако в случае жалоб, связанных с нарушением, существует презумпция об аннулировании или сокращении преимуществ, когда истец доказывает существование нарушения.^[714] Статья 3.8 ДРС гласит:

В случаях нарушения обязательств, принятых на основе охваченного соглашения, возбуждаемое дело считается prima facie (на первый взгляд) делом об аннулировании или сокращении выгод.

Только в нескольких случаях до настоящего момента ответчик оспорил, что утверждаемые истцом нарушения Правил ВТО не аннулируют и не сокращают преимущества, причитающи­еся истцу.^[715] Еще не было случаев, когда ответчик смог опровергнуть обвинение в аннулирова­нии или сокращении преимуществ. Например, в деле «EC - Экспортные субсидии на сахар» (EC - Export Subsidies on Sugar), Апелляционный орган подтвердил выводы третейской группы, что ЕС не опровергли обвинения в аннулировании или сокращении преимуществ. Апелля­ционный орган также отметил, что ЕС в рамках аппеляции не попытались опровергнуть это предположение:

Вместо этого, Европейские сообщества, похоже, предполагают, что для опровержения предпо­ложения об аннулировании или сокращении преимуществ, им нужно только продемонстриро­вать, что оспаривающая сторона «не могла ожидать, что EC предпримет какие-либо меры по сокращению экспорта сахара».^[716]

На деле довольно сомнительно, что это предположение можно опровергнуть. Жалобы о не­соблюдении обязательств - самые частые виды жалоб. До настоящего момента поступило мало

жалоб, не связанных с невыполнением обязательств.^[717] Обратите внимание на то, что Апелляци­онный орган в деле «EC - Асбест» (EC- Asbestos) отметил, что:

Возмещение, [связанное с аннулированием или сокращением выгод, в связи с «несоблюдением обязательств»]... «должно применяться с осторожностью и должно оставаться крайней мерой компенсации».^[718]

Еще ни одна жалоба, не связанная с невыполнением обязательств, и вынесенная на рассмо­трение ВТО, не имела успеха.^[719] Более того, еще ни разу не было жалоб по поводу других си­туаций. Соответственно, отличие системы ВТО от других международных систем разрешения споров в отношении оснований для жалоб, в «незначительной практической важности».^[720] ДРС не предусматривает четкого положения, требующего, что для того, чтобы воспользоваться си­стемой разрешения споров в рамках ВТО, страна-член ВТО должна иметь «законный интерес».

Мы считаем, что член имеет широкое право решать, подавать или не подавать жалобу про­тив других членов в рамках ДРС. Более того, формулировка статьи XXIII:1 GATT 1994 и ста­тьи 3.7 ДРС подразумевает, что член в целом должен сам решать, будет ли такое действие «плодотворным».^[722]

В деле «EC - Бананы III» (EC- Bananas III) Апелляционный орган открыто согласился с реше­нием третейской группы:

С ростом взаимозависимости глобальной экономики, у членов появляется больше заинтере­сованности в обеспечении соблюдения Правил ВТО, чем раньше, так как любое отклонение от согласованного баланса прав и обязательств намного более вероятно, чем когда-либо, повлияет на них, напрямую или косвенно.^[723]

Обратите внимание, что в деле «EC - Бананы III» (EC - Bananas III), Апелляционный орган постановил, что Соединенные Штаты могут подать жалобу в рамках GATT 1994, несмотря на тот факт, что Соединенные Штаты не экспортируют бананы. При принятии такого решения, Апелляционный орган учел тот факт, что Соединенные Штаты являются производителем и по­тенциальным экспортером бананов; было учтено влияние режима ЕС в отношении бананов на внутренний рынок бананов США и тот факт, что требования США в рамках GATS и GATT 1994 были сложно переплетены. Апелляционный орган впоследствии заключил:

Вместе эти причины являются достаточным основанием для того, чтобы Соединенные Штаты подали жалобу против режима ЕС по импорту бананов в рамках GATT 1994.^[724]

Однако Апелляционный орган добавил:

Тем не менее, это не означает, что один или несколько факторов, которые мы отметили в данном деле, обязательно будут регулирующими и в других случаях.^[725]

В деле «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup) (статья 21.5 - США), Апелляцион­ный орган решил в отношении просьбы стран-членов:

Учитывая «в основном саморегулирующую» природу требований первого пункта статьи 3.7, третейские группы и Апелляционный орган должны предполагать, что когда страна-член по­дает просьбу о создании третейской группы, она делает это с добросовестными намерениями, адекватно рассудив, что обращение к третейской группе будет «плодотворным».

Таким образом, решение члена начать процесс разбирательств в рамках системы ВТО выхо­дит за рамки судебного разбирательства. Однако судя по успеху заявителей в рамках разрешения споров ВТО очевидно, что члены на деле адекватно применяют суждение относительно плодо­творности обращения к системе разрешения споров ВТО. В 89 процентах всех докладов, третей­ские группы согласны с заявлениями истца о том, что ответчик действовал не в соответствии с Правилами ВТО.^[727]

Вопросы и задания 3.5

Кто имеет доступ к системе разрешения споров в рамках ВТО? Когда Члены ВТО мо­гут прибегнуть к системе разрешения споров в рамках ВТО? Перечислите различные основания для действий, предусмотренных в статье XXIII:1 GATT 1994.

Может ли предположение об аннулировании или сокращении преимуществ, преду­смотренное в статье 3.8 ДРС, быть опровергнутым? По вашему мнению, почему до настоящего момента было так мало жалоб, не связанных с несоблюдением обяза­тельств? Может ли член подать жалобу на другого члена вне зависимости от своего «интереса» в результатах разбирательства?

3.2.4.2. Меры, которые могут быть обжалованы в рамках системы ВТО

В данном разделе рассматриваются меры, которые могут быть обжалованы по процедурам ВТО, в частности три типа нетипичных мер: 1) меры, инициированные частными сторонами; 2) меры, которые уже не имеют законной силы; и 3) законы как таковые, а не фактическое при­менение этих законов. Вопрос того, могут ли меры, инициированные частными сторонами, то есть первая категория, указанная выше, быть рассмотрены в рамках системы разрешения споров ВТО, возникает на том основании, что соглашение ВТО, как и все международные соглашения, обязательно для государств, которые являются сторонами этих соглашений, а не частных сторон. Как было четко отмечено третейской группой в деле «Япония - Пленка» (Japan - Film):

Так как Соглашение ВТО является международными соглашением, в отношении которого толь­ко национальные правительства и отдельные таможенные территории обязаны выполнять обя­зательства, можно сделать логический вывод, что понятие «мера» в статье XXIII:1(b) и статье 26.1 ДРС, как и в других частях Соглашения ВТО, касается только политик или действий госу­дарственных структур, но не частных лиц.^[728]

И тем не менее, третейская группа вспомнила, что различным третейским группам GATT приходилось решать следующий вопрос:

Что на поверхности может показаться частными действиями, на деле можно отнести к действи­ям государства, из-за связи с правительством или одобрением таких действий государством.^[729]

Для того чтобы действия частных игроков были отнесены к государству - и, соответственно, потенциально подлежащими к разрешению в рамках ВТО - должен существовать определен­ный уровень государственного вмешательства в частные действия.^[730] Третейская группа в деле «Япония - Пленка» (Japan - Film) в отношении этого заключила:

Споры GATT в прошлом продемонстрировали факт того, что действие было осуществлено частными сторонами, не исключает возможности того, что оно может быть рассмотрено как действие государства, при наличии достаточного государственного вмешательства в это дело. Однако в отношении этого сложно установить абсолютно четкие правила. Соответственно, эта возможность должна быть изучена в каждом конкретном случае.^[731]

Соответственно, для определения уровня государственной причастности к действиям част­ных сторон, достаточного для того, чтобы эти действия можно было считать оспариваемыми мерами, каждый случай должен быть проанализирован по фактам.

Вторая категория нетипичных мер, где возникает вопрос о возможности разрешения кон­фликта в рамках системы ВТО, это меры, которые уже не имеют законной силы или уже не применяются. В случае «Индонезия - Автомобили» (Indonesia - Autos), Индонезия уведомила третейскую группу о том, что она решила прекратить свою оспариваемую Национальную авто­мобильную программу. Тем не менее, третейская группа решила изучить жалобу в отношении этой программы. После упоминания того, что Индонезия уведомила о прекращении действия программы после истечения срока подачи новых фактов, третейская группа решила:

В любом случае, принимая во внимание наш круг полномочий и отмечая, что любой отзыв об­жалуемой меры может относиться к этапу реализации процесса по разрешению споров, мы счи­таем, что для нас будет уместно изучить вопрос и сделать выводы в отношении национальной автомобильной программы. В связи с этим, мы обращаем внимание на то, что в предыдущих случаях GATT/ВТО, где мера, предусмотренная в круге полномочий, была впоследствии отме­нена или поправлена после начала работы третейской группы, третейские группы, тем не менее, делали выводы в отношении таких мер. Следовательно, мы продолжим изучать все заявления истца.^[732]

В деле «США - Высокогорный хлопок», (US - Upland Cotton) Апелляционный орган решил:

В не зависимости от того, действует ли еще мера или нет, не регулирует тот факт что мера в настоящее время влияет на действия любых охваченных соглашений. Соответственно, мы не согласны с аргументом Соединенных Штатов, что меры, чья правовая основа утратила силу, не могут влиять на действия охваченных соглашений в настоящий момент и что, соответственно, утратившие силу меры не могут стать объектом консультаций в рамках ДРС. Мы считаем, что вопрос того, что влияет ли мера, чей законный срок действия истек, на действие охваченных соглашений в настоящее время, это вопрос, который должен быть разрешен на основе фактов по каждому конкретному случаю. Результат такого анализа не может быть решен без разбира­тельства через его исключение из процедуры консультаций и разрешения споров.^[733]

Таким образом, Апелляционный орган однозначно подтвердил, что меры, которые уже не имеют законной силы, могут стать объектом консультаций или рассмотрения третейской груп­пой, если они в настоящее время влияют на действие охваченных соглашений. Однако также было отмечено, что факт того, что мера уже не имеет законной силы, может повлиять на реко­мендации третейской группы, которые она может сделать согласно статье 19.1 ДРС.^[734] Существу­ющая на сегодняшний день правовая позиция по данному вопросу была лаконично резюмиро­вана третейской группой в деле «ЕС - Некоторые таможенные вопросы» (EC - Selected Customs Matters):

Как главный принцип, нужно отметить, что третейская группа компетентна делать выводы и давать рекомендации по мерам, действующим в момент создания третейской группы, с учетом предположения, что просьба о создании третейской группы охватывает эти меры. Тем не менее, третейская группа также может быть компетентна делать выводы и рекомендации по мерам, срок действия которых истек или еще не вступил в силу в момент создания группы, опять же с учетом предположения, что просьба охватывает эти меры. Также мы понимаем, что в той степе­ни, в которой меры, не имеющие законной силы, влияют на действие охваченных соглашений в момент создания третейской группы, они могут быть объектом выводов и рекомендаций тре­тейской группы, особенно, если такие выводы и рекомендации необходимы для обеспечения положительного разрешения спора. Кроме этого, меры, которые не действуют в момент созда­ния группы, могут быть объектом выводов и рекомендаций третейской группы, если они воз­никают при условии, что они не меняют природы дела, оспариваемого стороной, как отражено в его запросе на создание третейской группы.^[735]

Третья категория нетипичных мер касается обжалования законов как таковых. Всем извест­но, что соответствие фактического применения конкретных национальных законов Правилам ВТО может быть обжаловано в рамках процедур ВТО по разрешению споров. Однако может ли национальное законодательство как таковое, то есть вне зависимости от его применения в конкретных случаях, быть обжаловано в рамках процедур ВТО? В деле «США - Закон 1916» (US - 1916 Act), Апелляционный орган напомнил практику GATT в отношении этого вопроса:

До вступления в силу Соглашения ВТО, было твердо решено, что статья XXIII:1(a) GATT 1947 позволяла стороне договора оспорить законодательство как таковое, вне зависимости от приме­нения этого закона в конкретных случаях. Хотя текст статьи XXIII открыто вопрос не адресует, третейские группы считали, что согласно статье XXIII, у них была юрисдикция рассматривать жалобы, оспаривающие законодательство как таковое. При анализе таких запросов, третейские группы разработали концепцию, что обязательное и дискреционное законодательство должно отделяться друг от друга, считая, что только законы, которые связаны с нарушениями обяза­тельств по GATT, можно считать несоответствующими тем обязательствам.^[736]

Практика третейских групп в рамках GATT была резюмирована в деле «США - Табак» (US - Tobacco) в следующем виде:

Третейские группы постоянно решали, что законы, которые не соответствовали Генеральному Соглашению, могут быть оспорены как таковые, в то время как законы, которые предоставля­ют право исполнительной власти не соответствовать Генеральному Соглашению, не могут быть оспорены как таковые; только фактическое применение таких законов, противоречащее прави­лам Генерального соглашения, может быть объектом спора.^[737]

Третейские группы ВТО, а также Апелляционный орган, следовали той же практике.^[738] Одна­ко третейская группа в деле «США - Раздел 301 Закона о торговле» (US - Section 301 Trade Act) «усовершенствовала» существующую юриспруденцию. В том споре третейская группа отклонила предположение, лежащее в основе аргумента Соединенных Штатов, что положения ВТО, абсо­лютно запрещают дискреционные законы. Третейская группа твердо заявила, что отклонив это предположение, она не подразумевала полное изменение классического текста в существующей юриспруденции, что только законы, не соответствующие Правилам ВТО или искажающие Прави­ла ВТО могут как таковые нарушать требования ВТО.^[739] Именно этот критерий третейская группа и применила. Однако третейская группа утверждала, что:

Из текста не вытекает, как сторона аргументировала тот факт, что законы дискреционной при­роды никогда не нарушают Правил ВТО. Если, например, будет обнаружено, что конкретное обязательство согласно статье 23 [ДРС] запретит определенный тип свободы действий, сущест­вование такой дискреции на законном основании Секции 304 предположительно препятствует соответствию Правилам ВТО.^[740]

Затем третейская группа тщательно изучила статью 23 ДРС и рассматриваемое обязатель­ство. В процессе изучения, третейская группа установила в отношении природы обязательства, описанного в статье 23 ДРС:

Если исходить строго из отношений на уровне стран-членов, было бы оправданным настаивать на том, что обязательства, предусмотренные по статье 23 [ДРС], не применимы к законам, кото­рые создают угрозу возможности принятий односторонних действий, но не предписывающих обязательное применение таких действий. С другой стороны, такая трактовка статьи 23 не яв­ляется обоснованной, когда речь идет о косвенном воздействии таких законов на физических лиц и на рынок, защита которых является одной из основных целей и задач ВТО. В указанных выше случаях риск зависел от конкретных рыночных факторов, таких как колеблющиеся цены на товары, на которых основывается налогообложение импортируемых товаров, согласно вну­тренним законам страны. В данном случае, риск зависит от решения государственного органа. Однако с точки зрения индивидуального экономического предпринимателя это не имеет значи­тельного влияния. На деле, предсказать результат дискреционного действия государства может быть намного сложнее, чем предсказать рыночные условия, что усиливает негативное экономи­ческое влияние рассматриваемого здесь внутреннего законодательства государства. Когда член санкционирует односторонние меры при нарушении статьи 23 в конкретном споре, серьезный ущерб наносится и другим членам и рынкам. Однако мы считаем, что нанесение ущерба не ог­раничивается данным поведением в конкретных случаях. Закон, устанавливающий право на введение односторонних мер в нарушение правил и процедур ДРС, может, как в данном слу­чае, считаться постоянной угрозой и создавать «охлаждающий эффект», что ведет к серьезному ущербу в разнообразных случаях.^[741]

Согласно третейской группе, обязанности страны-члена (в рамках статьи 23) воздерживать­ся от принятия решений о несоответствии праву ВТО в одностороннем порядке, что должно га­рантировать странам-членам, а также рынку и тем, кто на нем действует, что никаких подобных решений в отношении прав и обязательств в рамках ВТО приниматься не будет.^[742] Впоследствии третейская группа установила в отношении рассматриваемой меры:

Дискреционное право, данное [Торговому представителю США] принимать решение о несоот­ветствии праву ВТО, создает реальный риск или угрозу и для стран-членов и для индивидуаль­ных экономических предпринимателей, того, что решения, запрещенные по статье 23.2(a) будут приняты. Дискреционное право Торгового представителя США на деле принимать такие реше­ния исключает гарантию, которую статья 23 предназначена давать не только странам-членам, но косвенно и отдельным индивидам и рынку.^[743]

Соответственно, третейская группа заключила, что юридическая формулировка Раздела 304 Торгового акта 1974 г., хотя и не обязательна, а дискреционна по природе, на первый взгляд не соответствовала статье 23 ДРС (в связи с особой природой обязательств по статье 23).^[744] Третей­ская группа в деле «США - Раздел 301 Закона о торговле» (US - Section 301 Trade Act) сообщила, что закон не был обжалован.

Вопросы и задания 3.6

Могут ли страны-члены оспорить соответствие мер частного лицав рамках ВТО? Мо­гут ли страны-члены оспорить в рамках ВТО соответствие меры, у которой истек срок действия? Может ли страна-член обжаловать национальные законы как таковые,

то есть вне зависимости от применения этого закона в конкретных случаях? Откло­нилась ли третейская группа в деле «США - Раздел 301 Закона о торговле» от установ­ленной в рамках САТТ/ВТО практики по данному вопросу?

3.2.4.3. Вопросы, связанные с amicus curiae

Как было отмечено выше, система разрешения споров в рамках ВТО является межправи­тельственной системой разрешения споров, касающихся прав и обязательств членов ВТО. Фи­зические лица, компании, международные организации и неправительственные организации (включая экологические и правозащитные НПО, профсоюзы и отраслевые ассоциации) не име­ют прямого доступа к системе разрешения споров в рамках ВТО.^[745] Они не имеют права подавать жалобы о нарушении прав или обязательств в рамках ВТО. В рамках существующих правил, у них нет даже права быть услышанными или принимать участие в процессе. Однако в рамках пре­цедентного права Апелляционного органа, третейские группы и Апелляционный орган имеют право принимать и рассматривать письменную информацию, предоставляемую физическими лицами, компаниями или организациями. Принятие третейскими группами и Апелляционным органом этой информации, которая, как правило, называется информацией amicus curiae (ин­формацией от «друга суда»), вызвало противоречия и критику со стороны большинства стран- членов ВТО.^[746] В деле «США - Креветки» (US - Shrimp), Апелляционный орган отметил в отно­шении полномочия третейских групп принимать и рассматривать информацию amicus curiae:

Особо следует подчеркнуть обширную природу полномочий третейской группы «запраши­вать» информацию и технические консультации от «любых лиц или структур», которые она посчитает уместными, или из «любых приемлемых источников». Это право касается не просто выбора и оценки источника информации или консультации, которая им нужна. Полномочие третейской группы также включает право решать не запрашивать такую информацию или консультацию. Мы считаем, что третейская группа также имеет право принимать или откло­нять любую информацию или совет, который она запросила и получила, или принять любое другое решение в отношении них. В рамках своей компетенции и полномочий третейская груп­па может принимать решения относительно потребности в информации и совете в конкрет­ном случае, удостоверяться в приемлемости и значимости полученной информации или со­вета, и решать, какой вес придать той информации или совету или решить, что полученным материалам не стоит придавать никакого значения. Также уместно обратить внимание на то, что статья 12.1 ДРС дает право третейским группам отходить от или добавлять к рабочим про­цедурам, описанным в Приложении 3 ДРС, и по сути разрабатывать свои собственные Рабочие процедуры, после консультаций со сторонами спора. Статья 12.2 далее гласит, что «процеду­ры работы третейских групп должны предусматривать достаточно гибкости для обеспечения высококачественных отчетов о работе третейских групп, не замедляя необоснованно процесс работы Третейской группы.

Суть статей 12 и 13, взятых вместе, заключается в том, что ДРС дает третейским группам, со­зданным ОРС, и вовлеченным в процессы разрешения споров, широкие и обширные полномо­чия реализовывать и контролировать процесс, который поможет им получить информацию о значимых фактах спора и правовым нормам и принципах, применимым к таким фактам. Это право и охват его действия, крайне необходимы для того, чтобы третейская группа реализовы­вала обязанности, наложенные статей 11 ДРС с целью «объективной оценки рассматриваемого вопроса, включая объективную оценку фактов дела, применимость и соответствие охвачен­ным соглашениям...»^[747]

На основе статей 13, 12 и 11 ДРС, Апелляционный орган пришел к выводу, что третейские группы имеют право принимать и рассматривать информацию amicus curiae, и изменил обсто­ятельства дела. Некоторые третейские группы в более поздних спорах, на основе этого решения Апелляционного органа в деле «США - Креветки» (US - Shrimp), приняли и рассмотрели инфор­мацию amicus curiae. Как, например, в деле «Австралия - Лосось» (Australia - Salmon) (статья 21.5 - Канада), в котором третейская группа приняла и рассмотрела письмо от «вовлеченных ры­баков и переработчиков» из Южной Австралии. В письме было изложено поведение Австралии в отношении импорта сардин для использования в качестве наживки или корма для рыб с одной стороны, и об импорте лосося с другой стороны.

Третейская группа рассмотрела информацию, представленную в письме как важную для рас­сматриваемого случая и приняла ее как часть документов по делу.^[748] Однако во многих других спорах, третейские группы отказались принять или рассмотреть информацию amicus curiae, представленную им.^[749] В деле «США - Свинец и висмут II», Апелляционный орган решил в отно­шении своего же права принимать и рассматривать информацию amicus curiae, представленную в рамках процедуры апелляционного рассмотрения:

При рассмотрении данного вопроса, мы сначала обратили внимание на то, что ничего в ДРС или Рабочих Процедурах конкретно не говорилось о том, что Апелляционный орган может принять и рассмотреть материалы, представленные из других источников, а не только от участников и третьих сторон спора. С другой стороны, ни ДРС, ни Рабочие Процедуры от­крыто не запрещают принимать и рассматривать такую информацию. Однако статья 17.9 ДРС гласит:

Рабочие процедуры будут разработаны Апелляционным органом при консультации с Пред­седателем ОРС и Генеральным Директором и переданы странам-членам для информации». Данное положение четко говорит о том, что Апелляционный орган имеет широкие полно­мочия принимать процедурные правила, которые не противоречат каким-либо правилам и процедурам ДРС или охваченных соглашений. Соответственно, мы считаем, что пока мы действуем согласно положениям ДРС и охваченных соглашений, мы имеем законное право решать, принимать или нет к рассмотрению какую-либо информацию, которую мы считаем относящейся к делу и полезной для принятия решения.^[750]

В данном случае, Апелляционный орган не посчитал нужным принять информацию amicus curiae, поданную для учета в принятии решения.^[751] В октябре 2000 года, Апелляци­онного органа, рассматривая апелляцию в деле «EC - Асбест» (EC- Asbestos) утвердило до­полнительную процедуру для рассмотрения информации amicus curiae, которую Апелляци­онный орган ожидал получить в большом количестве по тому спору.^[752] Эта дополнитель­ная процедура, принятая согласно Правилу 16(1) Рабочих процедур апелляционного обзора в интересах справедливости и упорядоченности проведения данной апелляции, состояла в следующем:

2. Любое лицо, физическое или юридическое, кроме стороны или третьей стороны спора, жела­ющее предоставить Апелляционному органу письменную информацию, должно подать заявку на предоставление такой информации в Апелляционный орган к полудню четверга, 16 ноября 2000 года.

3. Заявка на подачу такой письменной информации должна:

d. указывать на природу интереса заявителя в данной апелляции;

e. определять конкретные правовые вопросы, охваченные в отчете третейской группы, и пра­вовые интерпретации, разработанные третейской группой, которые являются субъектом дан­ной апелляции, как описано в Уведомлении об апелляции (WT/DS135/8) от 23 октября 2000 года, которые заявитель намеревается осветить в своей письменной записке;

f. указать, почему в интересах достижения удовлетворительного разрешения рассматри­ваемого вопроса, в соответствии с правами и обязательствами члена ВТО в рамках ДРС и других охваченных соглашений, Апелляционному органу следует предоставить заявителю разрешение на подачу письменной информации для рассмотрения в данной апелляции; и указать, каким образом заявитель внесет вклад в разрешение данного спора, не повторяя то, что уже было представлено сторонами спора или третьими сторонами данного спора;

4. Апелляционный орган получит и рассмотрит каждое заявление на подачу письменной ин­формации и без промедления вынесет решение о предоставлении или отклонении такого раз­решения

В отношении информации, предоставленной заявителями, получившими право это сделать, Дополнительные процедура далее гласят:

5. Выдача Апелляционным органом разрешения на предоставление информации не даёт гаран­тии, что Апелляционный орган в своем докладе рассмотрит правовые аргументы, представлен­ные в такой информации.

6. Любой человек, кроме стороны или третьей стороны спора, получивший право предоставить в Апелляционный орган информацию, должен подать информацию в Секретариат Апелляцион­ного органа к полудню понедельника, 27 ноября 2000 г.

7. Письменная информация, подаваемая в Апелляционный орган заявителем, получившим раз­решение представить такую информацию:

b. должна быть краткой и занимать не более 20 печатных страниц, включая любые приложе­ния; и

c. должна содержать четкое заявление, строго ограниченное правовыми аргументами, обо­сновывающих правовую позицию заявителя по вопросу или правово толкования в отчете третейской группы, в отношении которого заявитель получил разрешение подать письмен­ную информацию.

Апелляционный орган получил одиннадцать заявок на предоставление письменной инфор­мации по делу «EC - Асбест» (EC - Asbestos) в течение времени, указанного в пункте 2 Дополни­тельной процедуры. Он изучил и рассмотрел каждое из этих заявлений в соответствии с Допол­нительной процедурой и в каждом случае, решил отклонить разрешение на подачу письменной информации в связи с несоблюдением всех требований, описанных в пункте 3 Дополнительной процедуры.

В то время как Апелляционный орган не принял и не рассмотрел ни одной информа­ции amicus curiae при апелляции «EC - Асбест» (EC - Asbestos), многие страны-члены ВТО были возмущены принятием Апелляционным органом Дополнительной процедуры и его очевидным желанием принимать и рассматривать только ту информацию amicus curiae, ко­торая соответствовала конкретным требованиям. 20 ноября 2000 года, для рассмотрения данного вопроса было созвано специальное совещание Генерального Совета. Дискуссии на этой встрече отразили серьезный разногласия между большинством стран-членов ВТО, возражавших против прецедентного права Апелляционного органа по данному вопросу и Соединенными Штатами, которые полностью поддерживали данное прецедентное право. К концу той насыщенной встречи, Председатель Генерального Совета сделал следующее заключение:

В целом участники встречи согласились, что права и обязательства в рамках ДРС принадлежат странам-членам ВТО. Неоднократно было сказано, что ВТО является организацией, управля­емой странами-членами. Соответственно, большинство делегаций заключило, что, так как в отношении информации amicus curiae специальных положений не было, такая информация приниматься не должна. Некоторые делегации посчитали, что информация amicus в некоторых случаях может быть использована. Также, как минимум одна делегация посчитала, что есть и за­конные и существенные причины для использования информации amicus. По данному вопросу

соглашения пока нет.

„.Многие страны-члены делали ссылку на спор по креветкам и решение трактовать статью 13 ДРС как разрешающую принятие информации amicus. Большинство делегаций указало, что они не согласны с тем случаем, решение по которому послужило основой для последующих решений по принятию информации amicus третейскими группами и Апелляционным органом. В то же время, как минимум одна делегация указала, что в такой процедуре ничего плохого нет.

В итоге, многие страны-члены отметили, что рассматриваемый вопрос не связан с проблемой прозрачности, а больше с правовым вопросом, и касается того, кому следует участвовать в пра­вовой системе.^[753]

Председатель Генерального Совета заключил, что почти все делегации озвучили не­обходимость в разработке четких правил по информации amicus curiae. Он призвал к проведению дополнительных консультаций как по существу правил, так и по тому, какие процедуры следует предусмотреть для их использования. В заключение Председатель от­метил:

В свете высказанных мнений и в отсутствие четких правил, Апелляционный орган должен быть крайне осторожен в своих решениях, пока страны-члены будут решать, какие правила должны быть внедрены.^[754]

Существует две основные причины антагонизма между многими странами-членами ВТО, особенно развивающимися странами-членами ВТО, в отношении информации amicus curiae. Во-первых, страны-члены боятся, что необходимость в рассмотрении и реагировании на ин­формацию amicus curiae истощит и без того ограниченные судебные ресурсы и еще больше повернёт процедуры разрешения споров в рамках ВТО в пользу стран-членов, с большими судебными ресурсами в своем распоряжении. Во-вторых, развивающиеся страны-члены в особенности, отмечают, что самые известные и хорошо финансируемые НПО (такие как Greenpeace, Всемирный фонд дикой природы и профсоюзы) часто занимают позиции, счита­ющиеся «недружелюбными» по отношению к интересам и политикам развивающихся стран- членов ВТО.^[755]

До настоящего момента, страны-члены ВТО не смогли принять четких правил в от­ношении информации amicus curiae.^[756] Апелляционный орган неоднократно подтверждал свое прецедентное право в отношении права третейских групп и Апелляционного орга­на принимать к рассмотрению информацию amicus curiae. Однако до настоящего време­ни еще не было апелляционных разбирательств, в рамках которых Апелляционный орган

посчитал бы полезным принять или рассмотреть информацию amicus curiae, представлен­ную ему.^[757]

Обратите внимание, что в споре «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards) в ответ на вопрос Европейских сообществ о намерении Апелляционного органа принять к сведе­нию информацию amicus curiae от Американского института международной стали (American Institute of International Steel), Апелляционный орган ответил, что решение будет принято после того, как Апелляционный орган рассмотрит информацию, поданную участниками апелляции, включая устные представления участников.^[758]

Информация amicus curiae, представленная Марокко в рамках апелляционной процедуры в деле «ЕС - Сардины» (EC - Sardines) представляет особый интерес. Марокко была первой страной-членом ВТО, подавшей информацию amicus curiae. Перу, истец в деле «ЕС - Сарди­ны», (EC - Sardines) заявил, что Апелляционный орган не должен принимать эту информа­цию к рассмотрению. При рассмотрении данного вопроса, Апелляционный орган обратился к своему прецедентному праву в отношении информации amicus curiae и вынес следующее решение:

Стороны данного спора попросили нас не относиться к странам-членам менее благоприятно, чем к не членам в отношении их участия в качестве amicus curiae. Мы полностью согласны с этой позицией. Мы не делали этого раньше, и не будем делать впредь. Как мы уже ранее решили, мы имеем право получать информацию amicus curiae от частных физических лиц или организаций, и тем более от стран-членов ВТО, при условии отсутствия запрета на такое действие в ДРС. Такого запрета мы не находим.^[759]

Соответственно, Апелляционный орган заключил, что он имеет право принять к рассмо­трению информацию amicus curiae, представленную Марокко.^[760] Однако Апелляционный орган подчеркнул, что, принимая информацию от Марокко, он не утверждает, что Апелляционный ор­ган будет обязан принимать такую информация к рассмотрению каждый раз, когда страна-член захочет ее представить. Апелляционный орган отметил:

Наоборот, право принимать любую информацию amicus curiae используется по усмотрению ор­гана, которое мы должны применять в каждом конкретном случае. Мы напоминаем наше заяв­ление, о том, что:

Процедурные правила по разрешению споров в рамках ВТО предназначены для того, чтобы обеспечивать... справедливое, быстрое и эффективное разрешение торговых споров. Соответственно, у нас есть свобода выбора, чтобы отклонять информацию amicus curiae, если ее принятие помешает «справедливому, быстрому и эффективному разрешению торговых споров». Такой случай может возникнуть, если страна-член ВТО пожелает подать информа­цию amicus curiae на самой последней стадии апелляционного процесса, что приведет к тому, что принятие такой информации повлечет непропорциональную нагрузку на других участни­ков процесса.^[761]

Заключив, что он имеет право принять информацию amicus curiae, поданную Марокко, Апел­ляционный орган затем рассмотрел, может ли эта информация помочь в данной апелляции. Информация amicus curiae от Марокко в основном содержала фактическую информацию^[762] и в отношении значимости этой информации Апелляционный орган вынес следующее решение:

Так как статья 17.6 ДРС ограничивает апелляцию вопросами права и толкований права третей­ской группой, фактическая информация, представленная в записке amicus curiae Марокко не относится к данной апелляции.^[763]

Марокко также выдвинуло аргументы, связанные с правовыми вопросами.^[764] Однако Апел­ляционный орган решил не выносить решение по данным конкретным вопросам и, соответ­ственно, аргументы Марокко по этим вопросам не помогли Апелляционному органу в данной апелляции.^[765] Если бы Апелляционный орган сделал заключение по данным вопросам, тогда бы он принял к рассмотрению значительную часть информации amicus curiae Марокко.

Вопросы и задания 3.7

Имеют ли третейские группы и Апелляционный орган право принимать и рассматри­вать информацию amicus curiae? Имеют ли НПО право подавать информацию amicus curiae? Следует ли рассматривать информацию amicus curiae, поданную страной-чле­ном ВТО, иначе, чем информацию, поданную НПО? Рассматривали ли когда-нибудь третейские группы и Апелляционный орган информацию amicus curiae в своей ра­боте? Почему большинство стран-членов ВТО крайне критично относятся к подходу Апелляционного органа к вопросу об информации amicus curiae? Считаете ли вы их критику оправданной?

3.2.4.4. «Косвенный доступ» для частных сторон

Многие, если не большинство споров, рассматриваемых ВТО, это споры, поданные пра­вительствами государств по инициации определенного сектора или компании. Хорошо из­вестно, что в деле «Япония - Пленка» (Japan-Film) именно компания Kodak побудила и ак­тивно поддержала заявления США против Японии. В деле «ЕС - Бананы III» (EC- Bananas III), фирма «Chiquita» сыграла центральную роль в вовлечении США в данный спор. Как писал в газете Financial Times Квентин Пил (Quentin Peel) - редактор отдела политики Financial Times:

Даже в компромиссном мире торговой политики Вашингтона, где сделки осуществляются за закрытыми дверями и царствуют лоббисты, люди говорят о Карле Линднере (Carl Lindner) (в прошлом - председатель Правления организации Brands International Chiquita) полушепотом. Если разговоры между США и Европейским Союзом относительно бананов перейдут в скандал, его влияние, конечно же, будет решающим. Этот бывалый финансист, которому в следующем году исполнится 80 лет, смог практически в одиночку повернуть вопросы, касающиеся чужого экспорта и рабочих мест других людей, в вопрос принципиальной важности для Правительства США. Возможно, это стало причиной серьезного разлада в отношениях с самыми крупными торговыми партнерами США.

И все же никто этому не удивляется. Это стоит описать в учебниках, как торговая политика работает в этом городе, - говорит дипломатическое лицо, вовлеченное в торговые переговоры. - Политика управляется очень узкой группой интересов. И никто не готов этому противостоять. Г-н Линднер (Lindner) является банановым бароном, хотя совсем на него и не похож. Он явля­ется председателем и исполнительным директором Chiquita Brands International - крупнейшего производителя и торговца бананами в мире, на которого приходится 26 процентов рынка бана­нов.

В 1993 году, ЕС ввел новые правила, дискриминирующие в пользу покупки карибских бана­нов и, соответственно, сократил долю «долларовых бананов» компании Chiquita на одном из его самых привлекательных рынков. В ответ на это, г-н Линднер (Lindner) выставил мощную двухпартийную артиллерию тяжеловесов - политиков, которые защитили его интересы в сто­лице.

Возглавляемые Бобом Доулом (Bob Dole), бывшим лидером сенатского большинства, и Трен­том Лоттом (Trent Lott), его преемником в качестве лидера большинства, он подключил Ньюта Гингрича (Newt Gingrich), бывшего спикера Палаты представителей, сенатора Джона Гленна (John Glenn) из Огайо и знаменитого конгрессмена Ричарда Гефарда (Richard Gephardt), ли­дера демократов в Палате. Все написали письма Президенту Биллу Клинтону (Bill Clinton) и Микки Кантору (Mickey Kantor), на тот момент, Министру торговли США, призывая к жест­ким контр- мерам против ЕС. Они также попытались направить гнев США на любую цен­трально-американскую страну, которая осмелилась вырваться из рядов и присоединиться к картелю ЕС.^[766]

Компании или промышленные ассоциации не только будут лоббировать правительства, что­бы те подавали жалобы в ВТО, они (и их юридические фирмы) также будут играть важную заку­лисную роль в планировании правовой стратегии и написании документов, которые будут пода­ны в рамках спора. Правовые системы некоторых стран-членов ВТО открыто предусматривают возможность промышленных ассоциаций и/или компаний обращать внимание своих прави­тельств на нарушение Правил ВТО другими странами-членами и «склонять» свои правительства к инициации процесса разрешения споров в рамках ВТО против нарушителя. В законодатель­стве ЕС эта возможность представлена в рамках Директивы по вопросам торговых барьеров;^[767] в законодательстве США - в Разделе 301 Закона о торговле 1974 года^[768] и в законодательстве

Китая - в рамках Правил расследования иностранных торговых барьеров.^[769] Во многих других странах-членах ВТО, процесс лоббирования правительств для подачи жалоб в ВТО не регла­ментирован, но практика все же присутствует. С учетом сказанного можно заключить, что про­мышленные ассоциации и компании имеют «косвенный» доступ к системе разрешения споров в рамках ВТО.

Вопросы и задания 3.8

Найдите в Директиве по вопросам торговых барьеров (ЕС), Разделе 301 Закона о тор­говле 1947 года (США) и Правилах расследования иностранных торговых барьеров Китая информацию относительно того, кто может воспользоваться процедурами, предусмотренными в данных законодательных актах.

3.2.5.