§ 1.1. История возникновения международного инвестиционного арбитража

Международный инвестиционный арбитраж является одним из способов урегулирования спора между иностраннвш инвестором и принимающим инвестиции государством, на основании международного инвестиционного соглашения или националвного законодателвства об иностраннвіх инвестициях^[24].

Еще одним способом разрешения инвестиционных споров является межгосударственный арбитраж, когда спор возникает между государствами как следствие общего нарушения международного права, а в частности, международник инвестиционных соглашений^[27].

Националвнвіе судві, как принимающего государства, так и государства инвестора, традиционно считаются для инвестора наименее привлекателвнвш форумом для разрешения международник инвестиционных споров. По мнению К. Шройера, это обусловлено, в частности, неустойчивоствю и предвзятостью судебных систем многих государств; приверженностью судов национальной системе, особенно, когда речь идет о больших денежных суммах; а также законной обязанностью судов некоторых правовых систем подчиняться национальным нормам даже в том случае, если они нарушают международное законодательство об инвестициях^[28]. Также, по мнению К. Шройера, едва ли жизнеспособной является альтернатива рассмотрения международного инвестиционного спора в национальных судах государства инвестора. Во-первых, зачастую у данных судов нет юрисдикции на рассмотрение такого рода споров, а, во-вторых, даже если она есть, суду приходится иметь дело с нормами о государственном иммунитете. Поскольку нарушение международных стандартов защиты инвестора связано обычно с осуществлением государством суверенной деятелвности (например, издание акта об экспроприации), то защита инвестора становится практически неосуществимой в националвнвіх судах его государства.

В литературе часто отмечается, что участие государства в международном инвестиционном споре приводит к необходимости вві вести разрешение конфликта на надгосударственный уровенв^[29]. Ввіходом из сложившейся ситуации стало обращение к арбитражному способу рассмотрения спора, сторонами в котором являются иностранный инвестор - с одной сторонні, и принимающее инвестиции государство - с другой. Основная проблема, связанная с получением согласия государства на арбитраж, бвіла решена в международник инвестиционнвіх договорах (двусторонних и многосторонних), в которвк государство обвічно отказвівается от судебного иммунитета в отношении инвестиционнвіх споров. Главное преимущество данного способа заключается в том, что инвестор, являющийся частішім лицом, получает возможности обратитвся с жалобой к государству как к публичному лицу на основании норм международного договора.

Однако в настоящее время в силу определеннвіх недостатков, которвіе продемонстрировала система международного инвестиционного арбитража за время своего существования, многие исследователи отмечают, что рассмотрение международных инвестиционных споров в националвнвіх судах является жизнеспособной алвтернативой международному арбитражу. Основная проблема, связанная с рассмотрением национальными судами международных инвестиционных споров, касается возможности и навыков судей национальных судов применять нормы международных инвестиционных соглашений. Возможность применения международных договоров напрямую зависит от того, какая концепция взаимодействия национального и международного права характерна для того или иного государства - монистическая или дуалистическая. Суть монистической концепции заключается в том, что международный и национальный правопорядок едины, и суды могут применять как нормы международного, так и нормы национального права. Суть дуалистической концепции сводится к тому, что существует два различных правопорядка, не пересекающихся между собой - национальный и международный. Как следствие, чтобы суды могли ссылаться на международное право, его необходимо имплементировать в национальную правовую систему. Так как международные инвестиционные соглашения обычно не имплементируются в национальные правопорядки, то применение их национальными судами некоторых государств, придерживающихся дуалистической концепции, может быть проблематичным.

Некоторыми государствами уже сделан выбор в полвзу рассмотрения инвестицио HHBix споров национальными судами и отказа от системы международного инвестиционного арбитража. В этом отношении интересна политика Австралии. После ряда громких дел, где государственная политика Австралии была признана нарушением прав иностранных инвесторов, Австралия начала политику отказа от системы международного инвестиционного арбитража в пользу рассмотрения данных категорий споров в национальных судах. Фактически углубленное соглашение о торговле между США и Австралией - это единственное соглашение между развитыми странами, где не используется механизм международного инвестиционного арбитража^[32].

Вопрос о юрисдикционных механизмах разрешения споров между инвестором и принимающим инвестиции государством стал камнем преткновения в переговорах по поводу заключения Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства между Европейским Союзом и США. По результатам публичных консультаций на тему защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров, организованных Европейской комиссией, около 150000 отзывов раскрыли возрастающий скептицизм инвесторов по поводу действующей системы инвестиционного арбитража^[33].

Подводя итог ввинеизложенному, можно отметитв, что международный арбитраж как способ разрешения международных инвестиционнвіх споров получил распространение в силу стремления иностранного инвестора ввівести спор из-под юрисдикции принимающего инвестиции государства, при этом сохраняя непосредственный контролв над процедурой его разрешения. Однако, на настоящий момент, отчетливо назрела необходимости в реформировании данного института, о чем говорит стремление развшых государств отказвіватвся от данной процедурні рассмотрения инвестиционнвіх споров в полвзу производства в националвнвіх судах, а также предложение о создании международного инвестиционного суда.