Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву

Под способами приобретения права собственности понимается со­вокупность юридических фактов, обуславливающих возникновение права собственности для определенного лица. Приобретение права соб­ственности представляет собою установление для приобретателя опре­деленного абсолютно-правового отношения, в котором он является ак­тивным субъектом, субъектом права собственности.

Способы приобретения права собственности делятся на первона­чальные и производные. В первоначальных - правоприобретатель осно­вывает свое право не на праве предшественника или его непосредствен­ном содействии к приобретению данного права, а на своем собственном действии. Основанием приобретения здесь является односторонний при­обретательный акт в том или ином соединении с юридическими собы­тиями. В производных - мы имеем преемство в праве; здесь право приоб­ретателя основывается на праве предшественника.

В фактическом составе некоторых первоначальных способов при­обретения права собственности преобладающее значение принадлежит юридическим событиям (приобретательная давность, соединение ве­щей, например, приобретение по береговому праву, и др.), в то время как в других - первенствующее значение принадлежит юридическому действию - одностороннему волеизъявлению приобретателя (оккупа­ция, находка, клад и др.). - На основании этого можно сказать, что об­щее и единое понятие первоначального способа приобретения собст­венности обрисовывается преимущественно отрицательной чертой - отсутствием правопреемства.

Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р. знает лишь производные способы приобретения права собственности, на что обращено уже внимание в литературе нашего гражданского права, например, у проф. А.Г. Гойх- барга в его книге «Хозяйственное право» (стр. 70, прим. 2); также Ал. Малицкий^[LII] обращает внимание на этот пробел нашего Граждан­ского Кодекса.

Однако наше гражданское, точнее - частное право не исчерпывает­ся постановлениями одного Гражданского Кодекса: среди нашего дей­ствующего законодательства есть ряд законодательных актов цивили- стического содержания целиком или в части.

II

Я уже отметил выше, что основным элементом фактического со­става первоначального приобретения права собственности является од­носторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юри­дическими событиями. В настоящей статье я буду рассматривать только те из них, где юридическое действие приобретателя имеет безусловно преобладающее значение, где, следовательно, правоотношение возника­ет в результате односторонней юридической сделки (см. легальное оп­ределение в ст. 26 Гражданского Кодекса).

Таким образом, здесь мне придется иметь дело с односторонними юридическими сделками из категории односторонне-обязывающих, так как здесь правоотношение (абсолютно-правовое отношение, связываю­щее собственника с неопределенным количеством пассивных субъек­тов) обосновывается волеизъявлением активного субъекта, а не пассив­ного, как это имеет место в случаях выдачи векселя, публичного обеща­ния награды, креации бумаг на предъявителя и других односторонне- управомочивающих сделках^[LIII].

Под односторонне-обязывающими юридическими сделками следует понимать, как случаи одностороннего обязывания (возложения обязанно­сти), так и случаи одностороннего лишения права (напр., случаи односто­роннего прекращения договорных отношений), или модификации чужого права (заявление о зачете и др.). Под односторонне-управомочивающи- ми, - как случаи одностороннего управомочивания, так и случаи одно­

стороннего сложения или модификации чужой обязанности (напр., про­щение долга, полное или частичное, отсрочка и т.п.)¹.

В оккупации так же, как и в большинстве других односторонних юридических сделок, субъектом сделки является лицо, участвующее в устанавливаемом, прекращаемом или видоизменяемом правоотношении (в качестве его активного или пассивного субъекта).

В односторонне-обязывающих юридических сделках, с которыми мне придется иметь дело в настоящей статье, всегда заключается, в большей или меньшей степени, вторжение в чужую правовую сферу («Eingreifen in die fremde Rechtssphare»)^[LIV][LV], причем в этом отношении сле­дует различать:

I. Односторонне-обязывающие юридические сделки, которые не содержат непосредственного воздействия на правовую сферу опреде­ленных третьих лиц, т. к. при оккупации, например, имеется косвенное вторжение в правовую сферу 3-х лиц, поскольку на них возлагаются обязанности отрицательного содержания; и

II. Односторонне-обязывающие юридические сделки с непосредст­венным воздействием на правовую сферу третьих лиц, которое проявля­ется в возложении на 3-е лицо определенной положительной обязанно­сти (negotiorum gestio) или же в лишении его определенного права.

Это воздействие допускается объективным правом в следующих случаях:

а) если это воздействие может быть для третьего лица только вы­годным (negotiorum gestio), или же

б) если интерес действующего признается перевешивающим, более важным, достойным предпочтения по соображениям личным или обще­ственным.

Если мы обратимся к Гражданскому Кодексу, то в нем ст. 26 опре­деляет юридическую сделку как действие, направленное на установле­ние, изменение или прекращение правоотношений, и указывает два вида юридических сделок: односторонние и взаимные (договоры). Несо­мненно, и оккупация, как в широком, так и в узком смысле подойдет под приведенное определение юридической сделки, так как она пред­ставляет собою действие (овладение), направленное на установление правоотношения (приобретение собственности или так называемого Eigenbesitz, т.е.

III

Из первоначальных способов приобретения собственности нашему праву известно одностороннее присвоение бесхозяйной вещи, также одностороннее присвоение чужих вещей или их плодов, то есть два ви­да оккупации в широком смысле: оккупация обычного типа и оккупация чужих вещей^[LVI].

Под оккупацией в широком смысле следует понимать односторон­нее завладение вещью с намерением присвоения, приводящее, на осно­вании соответствующих норм объективного права, к приобретению соб­ственности на захваченную вещь. При этом основанием приобретения считается односторонний приобретательный акт.

Обычно под понятие оккупации подводят завладение исключи­тельно бесхозяйными вещами с намерением присвоения, приводящее

согласно объективному праву к приобретению собственности на нее^[LVII]. Однако ощущается потребность в расширении понятия оккупации, так как приобретение собственности посредством одностороннего овладе­ния не ограничивается одними бесхозяйными вещами.

Необходимо иметь в виду, что при оккупации (завладении) окку­пант приобретает право собственности не потому, что вещь, которую он захватывает, никому не принадлежит, а потому, что согласно норме объективного права захват никому не принадлежащих вещей при опре­деленных условиях (при наличности определенных побочных обстоя­тельств) приводит к приобретению захватчиком собственности на них. Как мы увидим ниже, некоторые законодательства устанавливают для такого приобретения ряд ограничений, как в отношении подлежащего завладению объекта, так и в отношении субъекта, приобретающего че­рез оккупацию право собственности на бесхозяйную вещь. С другой стороны, возможно (и некоторые законодательства дают нам примеры этого), что, согласно нормам объективного права, допускается приобре­тение права собственности через оккупацию в отношении определен­ных категорий объектов, находящихся в обладании определенных субъ­ектов, то есть, следовательно, для оккупанта - чужих вещей.

Таким образом, мы имеем два вида оккупации, то есть приобрете­ния права собственности на вещь одним актом одностороннего овладе­ния ею с намерением присвоения:

1) оккупацию в отношении res nullius и

2) оккупацию определенных категорий вещей (диких произраста­ний, полезных ископаемых и т.п.), принадлежащих определенному лицу (физическому или юридическому, в последнем случае - частному или публичному), то есть чужих вещей.

Во всех случаях оккупации в основе приобретения собственности лежит право присвоения (особое Gestaltungsrecht) одностороннею волею оккупанта, предоставленное ему объективным правом, при наличности определенных обстоятельств, определенного фактического состава, к которому принадлежит в качестве его главной составной части одно­стороннее волеизъявление оккупанта.

Таким образом, соответствующее Gestaltungsrecht является основа­нием приобретения права собственности также и в обычном случае за­владения бесхозяйной вещью (см. ниже о праве охоты и рыбной ловли). Однако особый и исключительный интерес подобное Gestaltungsrecht

приобретает в случаях дозволенного присвоения чужих вещей (см. ни­же). Обратимся прежде всего к рассмотрению оккупации в тесном смысле, то есть присвоения бесхозяйного имущества.

IV

Под оккупацией в тесном смысле понимается овладение бесхозяй­ною вещью, приводящее к установлению права собственности оккупан­та на захваченную вещь. Этот способ приобретения права собственно­сти известен и нашему праву.

Как мы видели выше, здесь мы имеем один из случаев приобрете­ния права собственности одностороннею юридическою сделкою, при­чем в основе овладения лежит односторонний приобретательный воле­вой акт. В том же смысле высказывается и I Unger (System, II, Bd. § 18, S. 41 und Note 8), Wachter (§ 83, Note 2), Crome (System III, § 410-a, I b, S. 376), Cosack (Lehrbuch des Deutschen burgerlichen Reсhts, Jena, 1911, Bd. II, I Teil - Das Sachenrecht, § 202, 1, 2, S.

Противоположного мнения держатся Gierke (Deutsches Privatrecht, l Bd., § 132, S. 528), Eltzbacher (Handlungsfahigkeit, 1903, S. 217), Stobbe - Lehmann и некоторые другие авторы.

Таким образом, первый элемент понятия оккупации - волеизъявле­ние присвоить себе вещь, осуществленное в акте завладения, дает нам основание видеть в оккупации одностороннюю юридическую сделку (из категории односторонне-обязывающих).

Нашему действующему праву этот вид оккупации известен в от­ношении некоторых категорий движимых вещей, например, диких зве­рей, птиц (вообще объектов охоты), рыб (вообще объектов рыбной лов­ли) и т.д. Подробно об этих видах приобретения права собственности будет сказано ниже.

Differentiam specificam рассматриваемого вида оккупации пред­ставляет собой та ее особенность, что объектом ее являются бесхозяй­ные вещи (res nullius).

Остановимся на разборе этого понятия. - Как говорят ЛнЬгуet Rau (Cours de droit civil fran^ais, t. 11, Paris, 1897, p. 44,2⁰): «вещи, могущие стать объектами права собственности, не имеют по одному этому каж­дая своего хозяина. Это наблюдение приложимо именно к вещам, из­вестным в римском праве под наименованием res nullius и res derelictae.

Вещи, обозначаемые в римском праве выражением res nullius или nullius in bonis, это те, которые способны войти в имущество определенного лица лишь актом завладения (или оккупации), а потому до этого момен­та остаются без собственника».

Римское право считало приложимым это понятие ко всякого рода вещам, в том числе и к недвижимости. Современные законодательства ограничивают его практическое применение одними движимыми веща­ми, причем в отношении французского права существует два противо­положных мнения. Согласно Zachariae (§ 174, texte et note l-re) дейст­вующее французское право не признает более res nullius, так как соглас­но art. 539 и 713 Code civil «les biens qui n'ont pas d'autre maitre ap- partiennent a l'Etat», но как полагают Aubty et Rau, это мнение основано на слишком натянутом истолковании вышеназванных статей, постанов­ления коих на самом деле могут быть приложимы лишь к вещам, не могущим быть приобретенными посредством завладения, которое, и по мнению Zachariae, является в действующем французском праве спосо­бом приобретения права собственности.

В нашей литературе точку зрения Zachariae поддерживает В. Нечаев (Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, т. XXI А, стр. 821), который утверждает, что французское законодательство выставляет противоположный римскому принцип: «tous les biens vacants et sans maitres et ceux des personnes qui decedent sans heritiers... appartiennent au domaine public», «les biens qui n'ont pas de maitre appartiennent a l'Etat».

По мнению Нечаева, французское право заставляет рассматривать оккупацию предметов, на которые государство не распространяет сво­его непосредственного господства (движимых вещей, брошенных соб­ственниками, или ничьих вещей, в обладании которыми государство нисколько не заинтересовано, - ягоды и грибы в лесу, мелкая ( ? ) дичь и т.д.), как способ приобретения собственности, основанный на уступке прав со стороны государства.

Как мы видели выше, - всякая оккупация основывается на соответ­ствующем праве присвоения, предоставляемом государством как субъ­ектом правотворчества; в этом смысле можно сказать, что всякая окку­пация основана на уступке прав со стороны государства.

При этом Нечаев утверждает, что русское дореволюционное право также постановляет, что «все имущества, не принадлежащие никому в особенности, то есть ни частным лицам, ни сословиям лиц, ни дворцо­вому ведомству, ни уделам, ни установлениям, - принадлежат к составу имуществ государственных» (1-й абз. ст. 406, Х т. 1-я ч.).

Однако эта статья касается, как видно из содержащегося в ней пе­речисления, лишь недвижимостей и их принадлежностей, к каковым ни в коем случае не могут быть отнесены объекты охоты.

Из других узаконений, по мнению Нечаева, следует также, что право оккупации лесных плодов в казенных лесах (грибов, ягод, орехов, лесного мха), дичи для лесных сторожей (ст. 70 и 325 Устава лесного, т. VIII), право пользования звериными промыслами для казаков Сибири, рыбной ловли и ловли жемчуга в морях и озерах, не находящихся в ча­стном обладании (ст. 264, 267, 269, 770 - т. XII, ч. 2), - все эти права основываются на уступке со стороны казны. Однако здесь правильнее говорить не об уступке со стороны казны, а о предоставлении государ­ством как правотворческой силой в надлежащих случаях права при­своения соответствующих объектов.

Отрицание существования в нашем дореволюционном праве бес­хозяйных вещей проводится также рядом наших видных цивилистов: Мейером, Анненковым, Победоносцевым, Энгельманом и Суворовым. В отношении зверей и птиц эти авторы утверждают их принадлежность на праве собственности собственнику земли (хотя ни у одного из этих авторов нет совершенно ясного отрицания res nullius). Анненков пишет: «Представляются совершенно правильными замечания о том, что дикие животные и рыбы, водящиеся в лесах и водах, принадлежащих в собст­венность частным лицам, ни в коем случае не могут быть почитаемы у нас, в отличие от права римского, за такие бесхозяйные вещи, право собственности на которые могло бы быть приобретаемо посредством овладения, так как в силу примечания к 539-й ст. Х тома («...но дикие животные, если сами собою оставив гнезда и логовища свои в одном месте, перейдут в другое и будут в оном водиться - не подлежат воз­вращению к прежнему владельцу») дикие животные и птицы, коль ско­ро они оставили свои логовища или гнезда на земле одного владельца и перешли на землю другого, не только не подлежат возвращению в соб­ственность первого, но не делаются вещами бесхозяйными, а становятся немедленно вновь собственностью другого владельца земли, на кото­рую они перешли».

Однако последние слова названного примечания следует понимать: «...на участок прежнего владельца». Это постановление следует привес­ти в пользу признания диких животных и птиц бесхозяйными вещами, за что говорит: «...не подлежат возвращению». Получаются оригиналь­ные объекты права собственности, которые по своему усмотрению мо­гут менять своего собственника.

Не говорится в этой статье ничего также и о приобретении на них собственности владельцем нового участка. Правильное мнение выска­зывает Шершеневич: собственнику земли принадлежит право охоты, а не право собственности на диких зверей и птиц, причем также и в гер­манском праве охотник, не управомоченный на охоту не приобретает права собственности на оккупированную им дич^[LVIII].

Таким образом, нашему дореволюционному праву было известно понятие res nullius так же, как и советскому, несмотря на то, что и то и другое склонны выставлять в виде принципа - отрицание бесхозяйности.

Ст. 68 Гражданского Кодекса, действительно, на первый взгляд может быть понята как отрицание этого понятия. Она говорит: «имуще­ство, собственник которого неизвестен (бесхозяйное имущество), пере­ходит в собственность государства в порядке, установленном специаль­ным законом». Однако внимательное исследование этой статьи, в со­поставлении с некоторыми общими принципами, заставляет прийти к другому выводу относительно ее содержания.

1) Прежде всего можно утверждать, что ст. 68 относится не ко вся­кой бесхозяйной вещи, а только к бесхозяйному имуществу, собствен­ник которого неизвестен.

По мнению проф. Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1 стр. 72 и сл.): «бесхозяйное имущество - это имущество, либо еще никем не ос­военное, либо же хотя и составлявшее собственность определенного лица, но потерявшее своего хозяина. В обоих случаях хозяин его неиз­вестен». При этом автор добавляет: «правопорядок не терпит такой пра­вовой пустоты: - отсутствующего (неизвестного) хозяина замещает го­сударство на основании особых правил (которые, по существу... имеют еще быть изданными законодателем)».

Я не считаю возможным согласиться с таким широким понимани­ем этой статьи: по моему мнению, она говорит только о том случае бес- хозяйности, когда имущество ранее составляло уже собственность оп­ределенного лица, но, по тем или иным причинам, лишилось своего хо­зяина, не приобретя нового, - хозяин его в настоящее время вследствие этого неизвестен.

Такое разделение бесхозяйных вещей на 2 группы может показать­ся отвлеченным жонглированием понятиями и юридическими конст­рукциями, лишенным основания и цели в практической жизни. Однако если мы обратимся к исследованию социально-хозяйственного обосно­вания оккупации, то мы увидим, что положение, создавшееся при за­

владении бесхозяйными вещами различно, смотря по тому, какой тип бесхозяйности находится перед нами: первоначальный или последую­щий и в последнем случае: в зависимости от прочности выбытия из че­ловеческого обладания.

При завладении вещами бесхозяйными в смысле бесхозяйности первоначальной, - неимения хозяина ни в прошлом ни в настоящем или такого выбытия из человеческого обладания (дикие животные, возвра­тившие себе естественную свободу), что их возвращение требует значи­тельных индивидуальных усилий, - можно сказать, что санкционирова­ние этого присвоения правопорядком является справедливым вознагра­ждением за ту услугу, которую оккупант оказывает обществу, народно­му хозяйству, привлекая своею трудовою деятельностью (охота, рыбная ловля и т.п.) новые объекты, еще не бывшие в обладании человека или прочно из него ускользнувшие, возвращая объекты, вырвавшиеся из обладания другого хозяина, и таким образом увеличивая количество благ, могущих быть использованными для удовлетворения человече­ских потребностей^[LIX].

Этот принцип вознаграждения за общеполезную трудовую дея­тельность, трудовое начало, проникает также и другой способ приобре­тения вещного права (хотя и не собственности) - я разумею так назы­ваемую трудовую заимку пустопорожних земель нашего Земельного Кодекса (ст. 14, 16, 198).

В этом смысле следует признать социально полезною деятельность охотника, рыболова и т.п. оккупантов и считать возникновение в их ли­це права собственности на добытые объекты вполне естественным и справедливым.

Иначе обстоит дело в других случаях первоначального приобрете­ния права собственности, как, например, давностное владение, находка, где нет такого привлечения на служение человечеству новых объектов или возвращения старых, основательно утраченных. В этом смысле промежуточное место занимает отыскание клада, где наряду с извест­ной трудовой деятельностью (изыскания, раскопки) и возвращением на служение человечеству утраченных объектов, все же, несомненно, глав­ное значение обычно принадлежит случаю, а не индивидуальным заслу­гам, и потому представляется сомнительной возможность трудового обоснования приобретения собственности этим способом.

Существует некоторая связь этого вопроса с обоснованием насле­дования. Как отменою наследования социалистические авторы считают возможным сделать собственность пожизненною (Гойхбарг - «Брачное, семейное и опекунское право», стр. 86 и 94), так устранением первона­чальных способов приобретения собственности можно преградить воз­можность дальнейшего процесса частного освоения неосвоенных объ­ектов в индивидуальную собственность. Однако как в том, так и в дру­гом случае экономические соображения заставляют вступить на путь их признания, хотя бы частичного. В особенности это можно сказать про освоение новых объектов, которое, несомненно, весьма желательно в общественном интересе, и в этом направлении система децентрализа­ции правового регулирования может дать наилучшие результаты. Част­ная заинтересованность побуждает охотника, рыболова и других подоб­ных затрачивать трудовую энергию и подвергать себя нередко более или менее существенному риску, приводя в конечном счете к увеличе­нию народного богатства.

Таким образом, постановление рассматриваемой статьи относится исключительно к имуществу, лишившемуся хозяина, но не вышедшему из обладания человека, на что указывают ее заключительные слова: «переходит в собственность государства в порядке, установленном спе­циальным законом»; они могут относиться только к этому именно виду бесхозяйного имущества, который мы условимся называть бесхозяйно- стью последующей, а не в коем случае не к первоначальной, не к неос­военным вещам, так как было бы совершенно бесцельным декретиро­вать порядок перехода в собственность государства зверей и птиц, на­ходящихся в состоянии естественной свободы. К тому же понятие «бес­хозяйного имущества» совершенно не приложимо к объектам, еще ни­кем не освоенным, так как под имуществом можно понимать только то, что кому-нибудь принадлежит или принадлежало, и хотя лишилось хо­зяина, но осталось в человеческом обладании. Оно ни в коем случае не подойдет к объектам охоты и рыбной ловли в открытых водах, посколь- ко нельзя даже с определенностью сказать, сделаются ли они (эти объ­екты) когда-либо достоянием определенного человека, или же так и пребудут до конца в бесхозяйном состоянии^[LX].

2) Такое бесхозяйное имущество переходит в собственность госу­дарства, сказано в разбираемой статье, а не признается собственностью государства¹, таким образом, наш Кодекс допускает существование бес­хозяйного состояния, но считает его ненормальным, как говорит и проф. Гойхбарг (см. выше), и стремится к его прекращению. Это отно­сится, конечно, как мы видели выше, только к тем вещам, которые яв­ляются бесхозяйным имуществом, то есть имуществом, хозяин коего неизвестен, но которое тем не менее находится и остается в обладании человека. Нелепо было бы создавать фикцию принадлежности государ­ству всех птиц и диких зверей, пребывающих в состоянии естественной свободы и прочих res sese moventes, не находящихся ни в чьем облада­нии. Но постановления 68-й статьи касаются, собственно, как мы выяс­нили, только res in partimonio и даже в отношении этой категории бес­хозяйных вещей не создается фикции их принадлежности государству; последнее выговаривает себе лишь исключительное, монопольное право их присвоения.

Было бы, в сущности, совершенно нерациональным распростра­нять подобное монопольное право присвоения государства на все без исключения категории движимых бесхозяйных вещей. Государство не смогло бы обойтись во всех случаях для их фактического освоения си­лами своего служебного аппарата, не прибегая к индивидуальной само­деятельности отдельных граждан, движимых частнохозяйственными соображениями и другими индивидуальными побуждениями (например, спортивным духом).

Таким образом, и наше советское право не знает фикции принад­лежности государству движимых бесхозяйных вещей, существование которой во французском праве и нашем дореволюционном утверждают^[LXI][LXII], как мы видели выше, некоторые авторы.

3) Переход бесхозяйного имущества государству может и должен происходить в порядке, установленном специальным законом, однако в ст. 68 не содержится никаких указаний, каков этот закон и где его мож­но отыскать.

Н.Л. Зильберштейн (Комментарий к Гражданскому Кодексу изд. Укр. Гиз. стр. 65) и проф. П. Агоштон (Комментарий к Гражданскому Кодексу, изд. Института Советского Права, вып. II, стр. 25) предлагают использовать для этой цели: первый автор - декрет СНК Р.С.Ф.С.Р. от 3/Х1 1920 г. о бесхозяйном имуществе (Собр. Узак. 1920 г. № 87, ст. 442); второй автор - декрет СНК от 14/V 1921 г. об улучшении дела социального обеспечения рабочих, крестьян и семейств красноармейцев (Собр. Узак. 1921 г. №48, ст. 236) и декрет СНК от 11/VII 1922 г. об из­менении ст. 6 предшествующего декрета (Собр. Узак. 1922 г. № 44, ст. 544), приложенные к Гражданскому Кодексу, но не к рассматривае­мой статье, а к ст. 69 и 70.

Следует признать, что декрет о бесхозяйном имуществе, как пред­полагающий для своего проведения в жизнь существование ряда уже давно упраздненных органов (например, Комбесхоз), является устаре­лым и не применимым в интересующем нас случае. Что же касается двух других декретов, то они касаются лишь некоторых категорий бес­хозяйного имущества и не являются тем специальным законом, который предусмотрен 68-й статьей.

По изложенным соображениям я считаю возможным присоеди­ниться к мнению профессора Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1, стр. 73), который полагает, что означенные правила перехода бесхозяй­ного имущества в собственность государства «по существу имеют быть изданными законодателем». До их издания проведение в жизнь поста­новления 68-й статьи Гражданского Кодекса наталкивается на сущест­венные затруднения.

На основании всего сказанного о содержании 68-й статьи следует прийти к выводу, что последняя не может служить препятствием к до­пущению в нашем праве приобретения права собственности путем ок­купации, направленной на бесхозяйные вещи, в частности - посредст­вом охоты и рыбной ловли, к подробному рассмотрению которых мы сейчас переходим.

V

Обратимся теперь к изучению охоты и рыбной ловли как способов приобретения собственности на объекты лова, не пытаясь, конечно, дать сколько-нибудь исчерпывающую картину всей разнохарактерной рег­ламентации права охоты и рыбной ловли.

Начнем с краткого очерка истории вопроса и его положения в не­которых западных законодательствах (германском, французском, швей­царском).

В римском праве господствовал принцип оккупационной свободы. Оккупация бесхозяйных вещей, как таковая, не знала ограничений. Од­нако собственник земельного участка мог помешать оккупации третьего лица, закрыв или воспретив ему доступ на свой участок (D. 41, 1, 3,2, 15 pr. eod. l 5 §5 см. Каг1 Ritter von Czyhlarz - Die Eigentumserwerbsarten, B. l, Erlangen 1887, § 1727; Зом, Институции, ч. 2. Система, вып. 1, пе- рев. Н. Кесслер с 14 нем. изд. 1916 г. § 64 и др.). Таково безусловно гос­подствующее мнение науки римского права; однако противоположное мнение было высказано Wachter’ом и поддержано Wendt’ом: они ут­верждают, что и римскому праву было известно исключительное право охоты собственника на своих землях; против них, в защиту мнения большинства, выступили Schirmer, von Brunnec. Windscheid¹.

Собственники могли защищаться лишь против неправомочного посещения их участков. В отношении же приобретения права собствен­ности на объект лова собственники находились в одинаковом положе­нии с посторонними лицами.

Древние германцы, в отличие от римлян, признавали исключи­тельное право собственника имения охотиться на диких зверей и птиц, в нем обитающих^{[LXIII][LXIV]}.

В средние века собственники постепенно устраняются от свобод­ной оккупации дичи на их участках. Место свободной оккупации зани­мают различные исключительные монопольные права охоты, принад­лежащие феодальным владельцам^[LXV].

В начале нового времени с развитием и укреплением абсолютной монархии исключительное и монопольное право охоты присваивается себе государством. Охота причисляется к так называемым регалиям. Частные лица могут получить право охоты только из рук государствен­ной власти посредством специального разрешения. Конечно, не все ви­ды охоты были запрещены: исключение делалось для охоты на мелкую дичь, вредителей и некоторых других в зависимости от местных правил.

В современном германском праве (см. Gierke, Stobbe-Lehmann, Crome, Cosack) свободной ловле зверей, птиц и рыбы препятствует пра­

во охоты и рыбной ловли, в качестве особо монопольного права при­своения, принадлежащие отдельным лицам и исключающие свободное присвоение со стороны всякого желающего (согласно § 958, Abs. 2 ВОВ). Подробности согласно art. 69 Eq предоставлено определить пар­тикулярным правам.

Право охоты выросло на германской почве. После отмены средне­вековой регалии и феодальных охотничьих правомочий (Jagdberech- tigkeiten дворянства и духовенства на Dorfflur) право охоты сделалось снова достоянием собственника земли (Crome. ор. cit. Bd. III, § 412). По действующему гражданскому праву (см. Stobbe-Lehmann, ор. cit., II, § 127, S. 580), предоставляющему охотничье правомочие собственнику земли, звери, находящиеся на его участке, не являются его собственно­стью, оставаясь res nullius до момента завладения, точнее: до завладения ими управомоченным на охоту лицом. Последний исключительно упра­вомочен в том смысла, что всякий другой, кроме него, не способен сде­латься собственником убитой им дичи (посредством оккупации), не­смотря на то, что дичь является вещью бесхозяйной.

В связи с этим чрезвычайное значение получает вопрос о правовой судьбе дичи, убитой браконьером, то есть не управомоченным на охоту лицом, или же с нарушением правил охоты, установленных надлежащей властью. В отношении принятого германским правом разрешения этого случая мнения юристов расходятся.

1) Еще до издания BGВ, применительно к пандектному праву и от­дельным партикулярным правам, было высказано мнение, что дичь, убитая браконьером, становится его собственностью^[LXVI]. Gierke (ор. cit. S. 528-529) называет это мнение романизирующим и, правильно, на мой взгляд, считает, что оно решительно отпадает с изданием ВОВ.

2) Дичь переходит к управомоченному на охоту собственнику уча­стка, на котором она захвачена; причем эта точка зрения имеет два раз­ветвления:

а) некоторые принимают здесь недобровольное представительст­во(Beseller, § 87 Anm. 12; Windscheid, § 184; Gierke, ор. cit. S. 529 u. f. - de lege ferenda - с точки зрения германских правовых взглядов и по­требностей оборота; von Brunneck - De dominio ferarum quae illicite capiuntur; Halle, 1862. p. 56 u. f. и в других работах;

б) другие принимают здесь уже ранее существовавшее вещное право, которое через убиение переходит в собственность на конкретный объект (К. Roth, Brinz, Ziebarth и др.).

Правильно возражает против этого Crome (ор. cit. S. 380), утвер­ждая, что приобретение права собственности на дичь одинаково счита­ется завладением бесхозяйною вещью, как в случае, когда охотится по­стороннее лицо с разрешения хозяина, так и тогда, когда охотится сам хозяин. В том же смысле высказывается и Stobbe-Lehmann (ор. cit. S. 580, VI, l)^[LXVII].

3) Дичь остается в руках браконьера бесхозяйною вещью - таково мнение большинства писавших по этому вопросу авторов, среди коих следует отметить Dernburg, Bluntschli, Stobbe-Lehmann, Czyhlarz, Gierke (de lege lata, поскольку в отдельных Partikularrechte исключительное право охоты, предоставленное собственнику, не снабжено таким дейст­вием, то есть не оговорена его способность приобретать право собст­венности на убитую на его участке дичь также и через недобровольного представителя); в том же смысле: Reichsgericht in Str. S., XXIII № 24.

Действительно, следует признать, что статья 958 (второй абзац) BGB дает обоснование именно этому мнению, говоря: «право собствен­ности не приобретается, если овладение запрещено законом, или если захватом вещи нарушается право на овладение, принадлежащее другому лицу», то есть право собственности в этом случае не приобретается во­все, а вещь остается бесхозяйною.

Современное французское право во многом возвратилось к рим­ской системе свободной оккупации, хотя и устанавливает, что охота может быть производима на законном основании только собственником или узуфруктуарием, или же теми лицами, коим эти последние так или иначе предоставили право охотиться на своем участке. Арендатор уча­стка, как таковой, в своем качестве арендатора, еще не имеет этого пра­ва. С другой стороны, право охоты подчинено различным условиям и ограничениям, введенным ради сохранения дичи, в интересах сельского хозяйства и общественной безопасности.

Однако то обстоятельство, что акт охоты (un fait de chasse) был со­вершен на чужом участке или в нарушение правил охоты, - в отличие от современного германского права не препятствует тому, чтобы охотник сделался собственником убитой дичи. - «Это обстоятельство ведь не от­нимает у дичи свойства бесхозяйной вещи», - говорят АнЬгуet Rau (ор. cit., р. 362, note 6); та же точка зрения у Pothier, Proudhon, Demolombe,

Laurent, Baudry-Lacantinerie (ср. § 12 Inst. de rer. div. 2, l) и др., что не уст­раняет, конечно, возмещения убытков потерпевшему и, в подлежащих случаях, конфискацию дичи. Конфискация дичи у нарушителя - браконь­ера, несомненно, лишь подтверждает приобретение этим последним пра­ва собственности: дичь конфискуется у нарушителя, следовательно, она принадлежит ему, и значит, он предварительно должен был сделаться ее собственником.

Швейцарское право считает диких животных и птиц вещами бесхо­зяйными (art. 719) и не знает исключительного права охоты собственника и даже устанавливает, в виде общего правила, свободный доступ в леса и пастбища для присвоения различных диких плодов (об этом ниже) сооб­разно местным обычаям, если нет специального запрещения (art. 699). Кантональное законодательство может определить меру, в каковой доз­волено проникать на чужой участок для охоты и рыбной ловли (Rnssel et Mentha-Manuel du droit civil suisse, t. II, Lausane 1911, p. 73).

Как видно из вышеизложенного, необходимо различать:

1) право на охоту (вообще или на определенном участке), и

2) право на присвоение захваченной дичи.

Как было сказано, германское право обуславливает приобретение права собственности на дичь наличностью у охотника права на охоту, то есть, по германскому праву, право собственности на убитую дичь может приобрести лишь тот, кто управомочен на охоту. Наоборот, в праве рим­ском, при господстве системы оккупационной свободы, всякий является вообще управомоченным на охоту, а потому и право собственности на убитую им дичь приобретает вне зависимости от того, имеет ли он право охоты на данном участке. - Как мы видели, собственник может воспре­пятствовать посторонним охотиться на его участке, но поскольку он этого в отдельном случае не сделал и поскольку в отдельном случае со стороны охотящегося на чужом участке не будет совершено какого-либо опреде­ленного деликта, всякий посторонний может охотиться на его участке. Во всяком случае, в римском праве оккупант бесхозяйной вещи приобретает право собственности на нее вне зависимости от права на оккупацию, в частности, римское право устанавливает, что всякий акт охоты устанав­ливает право собственности охотника на убитую им дичь. То же самое и во французском праве, несмотря на то, что оно определенно считает управомоченными на охоту только собственника, узуфруктуария или же лиц, охотящихся с их ведома и разрешения.

Теперь попытаемся ответить на вопрос: с какого момента следует считать законченным акт завладения, и, следовательно, собственность на дичь приобретенной оккупантом.

Этот вопрос имеет практическое значение в особенности при от­сутствии оккупационной свободы, при существовании исключительных прав охоты на определенном участке. Существуют 3 основных точки зрения в разрешении поставленного вопроса:

1) дичь должна быть захвачена охотником (§ 13 Inst.de rer. div. 2,1; Duranton, IV, 278; Demolombe, XIII, 25, первоначально также Aubry et Rau);

2) достаточно преследования дичи гончими собаками, даже не ра­неной и не близкой к поимке (M. Villequez, Girandeau и др.). Но ведь в этом случае мы имеем только возможность, может быть даже вероят­ность оккупации, но самой оккупации еще нет, так как всегда остается большая или меньшая вероятность, что дичь так или иначе ускользнет от преследователя;

3) достаточно преследования дичи при наличности ее смертельного ранения или близкого и неминуемого захвата (Aubry et Rau, 5-е ed Proudhon, Laurent и др., большое количество французских судебных решений см. у Aubry et Rau, op. cit., II, p. 364, note 8). При этом, как пра­вильно, на мой взгляд, отмечают Aubry et Rau, не имеет значения, где именно произошел окончательный захват дичи, хотя бы она была взята на чужой земле. Последнее обстоятельство, действительно не должно играть никакой роли, если обстоятельство, создавшее абсолютную ве­роятность захвата имеет место на территории, где данное лицо имело право охотиться.

Впрочем для французского права, применительно к которому стро­ят свои рассуждения названные авторы, этот вопрос имеет несравненно меньшее значение, чем для германского, так как по германскому праву собственность на дичь приобретает только управомоченный на охоту на данном участке, в то время как по французскому - отсутствие у охотни­ка права на охоту не препятствует приобретению им собственности на убитую дичь. Однако и здесь определение момента завладения имеет значение, например, в случае спора между двумя или несколькими охотниками относительно принадлежности им одного и того же объекта охоты. Таким образом, момент завладения, получающего свое оконча­тельное завершение в момент захвата дичи, должен быть приурочен к той стадии охоты, когда создается абсолютная вероятность захвата. Охотник приобретает право собственности на дичь, если он ее захватит в результате непосредственного преследования или, если он прервал

преследование, то до захвата ее другим лицом; однако начало означен­ного правового эффекта (Rechtswirkung) должно быть отнесено к тому моменту, когда охотник создал абсолютную вероятность захвата.

Регламентация рыбной ловли как способа приобретения права соб­ственности на объекты лова в общем и целом совпадает с регламента­цией охоты. Незначительные отклонения объясняются особой природой и свойствами объекта: вопрос о приобретении права собственности на рыбу ставится только применительно к открытым водным бассейнам - к морю и открытым внутренним водам.

Германское право знает право рыбной ловли в качестве особого права присвоения, однако, лишь на открытых внутренних водах (Сготе, III, S. 332 - § 412 II). Рыба в закрытых прудах не бесхозяйна, - она принадлежит собственнику водного бассейна. Рыбная ловля в море свободна, к ней и германское право применяет принцип оккупационной свободы. Сохранились, впрочем, еще особые регальные права, напри­мер, в больших реках, где и само русло реки находится в государствен­ной собственности. Однако рыба в публичных и частных реках не нахо­дится ни в чьей собственности (Stobbe-Lehmann, ор. cit. II § 128); она не становится собственностью оккупанта, но лишь того, кто осуществляет акт оккупации на основании особого правомочия (Сготе, ор. cit. S. 388); в публичных реках - на основании соответствующего разрешения ком­петентных органов государственной власти; в частных - на основании особого Fischereirecht.

По французскому праву(Aubry et Rau, ор. cit. t. II, р. 364) рыбная ловля свободна в море и впадающих в него реках до пределов так назы­ваемой «inscription maritime», в том смысле, что она может совершаться каждым желающим под условием соблюдения соответствующих правил и выполнения относящихся сюда предписаний. Рыбная ловля в частных каналах, озерах и прудах принадлежит исключительно собственникам этих вод. В открытых внутренних водах, судоходных и сплавных (navigables et flottables - в рыбачьей лодке) право рыбной ловли принад­лежит государству, которое выдает разрешения частным лицам: без раз­решения можно ловить в них рыбу только простой удочкой (qu'a la liqne flottante et tenue a la main). В таких внутренних водах, куда нельзя во всякое время проехать в рыбачьей лодке, исключительное право рыбной ловли принадлежит береговым владельцам.

Швейцарское право предоставляет кантональному законодательст­ву определять, в какой мере дозволяется проникать на чужой участок для рыбной ловли (art. 699 Code civ. suisse).

Вопрос о правовой судьбе рыбы, ловленной незаконно: без надле­жащего правомочия или в нарушение правил рыбной ловли, - разрешает­ся так же, как и соответствующий вопрос относительно охоты. В герман­ском праве в этом случае рыба не делается собственностью ловца, и должна быть выдана управомоченному на рыбную ловлю. По француз­скому праву: «рыба, ловленная незаконно в каком бы то ни было водном бассейне, за исключением закрытых вод, находящихся в частной собст­венности, тем не менее становится собственностью рыболова, который ею завладел» (Aubry et Rau, р. 367; сравн. Proudhon, Baudry-Lacantinerie; иного мнения Demolombe, Laurent). Это не исключает возмещения стои­мости рыбы лицу, управомоченному на рыбную ловлю в данном водном бассейне, уплаты ему в подлежащем случае вознаграждения за причинен­ный ущерб, а также (в подлежащих случаях) конфискации рыбы.

Моментом завершения оккупации и приобретения права собствен­ности следует считать, как и в отношении охоты, момент, когда создана абсолютная вероятность такого завладения, который по большей части совпадает здесь с моментом окончательного захвата рыбы.

Вопрос о рыбной ловле в русском дореволюционном праве разре­шался следующим образом: рыбная ловля в морях и озерах, в частном владении не состоящих, находилась в свободном для всех пользовании (Уст. Сельск. Хоз., т. XII, ч. 2, ст. 486 и 488): «рыбная ловля на реках судоходных и не судоходных составляет собственность береговых вла­дельцев, за исключением тех мест, где ловля рыбы предоставлена по особым постановлениям кому-либо другому» (ст. 490).

Рыбная ловля в водах запертых, как выражался наш закон, как-то: в озерах и прудах, лежащих внутри частных дач, составляет также собст­венность владельцев берегов. Таковы общие положения, которые до­пускали ряд исключений в отношении отдельных водных бассейнов.

Несомненно, что в отношении правовой судьбы рыбы, ловленной в нарушение правил рыболовства в данной местности, следует признать, что наше дореволюционное законодательство придерживалось той же точки зрения, что и французское: то есть означенная рыба поступала в собственность ловца, а в подлежащих случаях - конфисковалась.

Рассмотрим теперь регламентацию охоты и рыбной ловли как спо­собов приобретения права собственности в нашем действующем праве.

Наш закон не знает исключительных прав оккупации в области охоты; советское право вернулось к римскому принципу оккупационной свободы, что и является вполне обоснованным с социально-экономи­ческой точки зрения. Установление исключительного, монопольного права охоты в пользу собственника предполагает существование круп­ного землевладения, так как охота как промысел возможна только там и тогда, где и когда охотник не связан тесными пределами незначитель­ной территории, не привязан к определенному клочку земли. Поэтому следует считать вполне естественным проведение в советском праве принципа оккупационной свободы охотника. Как мы старались показать выше, индивидуальная заинтересованность возможно более широких кругов населения в охотничьем промысле является наиболее сильным побуждающим стимулом для его развития и процветания в нашей стра­не. В этом смысле принцип оккупационной свободы как крайняя децен­трализация правового регулирования охоты является весьма целесооб­разным в наших советских условиях мелкого землевладения, точнее - землепользования.

Интересно отметить, что германское право, согласно партикуляр­ным законодательствам отдельных стран, входивших в бывшую Гер­манскую Империю, наделяя монопольным правом охоты собственника каждого земельного участка, дозволяет самостоятельное использование и эксплуатацию этого права лишь собственникам участков не меньше определенного количества гектаров¹. Владельцам меньших участков предоставляется образовывать охотничьи объединения (Jadggenos- senschaften)^{[LXVIII][LXIX]}. Означенное запрещение охоты на незначительных участ­ках вызывается также соображениями общественной безопасности.

В советском праве мы имеем хронологически 3 группы законода­тельных актов, дающих специальную регламентацию охоты: от 20/VII 1920 г., от 24/VIII 1922 г. и от I/III 1923 г. Последний акт издан в отмену первого и во изменение второго и представляет собою основной акт действующего права охоты.

Названные декреты проводят принцип оккупационной свободы в полном его объеме; в этой области советское право прочно и незыблемо стоит на занятой им позиции.

Обратимся к более подробному рассмотрению содержания этих декретов вместе с сопутствующими им распоряжениями и инструкция­ми с интересующей нас точки зрения.

Декрет СНК от 20 июля 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г. № 66, ст. 297), в настоящее время отмененный, содержит несколько статей, весьма ин­тересных в цивилистическом отношении, а именно:

Ст. 5: «Правом производства охоты пользуются все граждане Р.С.Ф.С.Р., достигшие совершеннолетия»;

Ст. 6: «Удостоверением на право производства охоты по всей тер­ритории Р.С.Ф.С.Р. служат членские билеты охотничьих союзов, заре­гистрированных в Н.К.З., а в районах, где союзов еще нет, - охотничьи билеты, выдаваемые органами Н.К.З.» (таким образом, в тех местах, где охотничьи союзы уже образовались, - лишь члены этих союзов могут заниматься охотой).

Далее ст. 7 подчеркивает бесплатность охотничьих билетов и уста­навливает категорическое запрещение обложения права охоты какими бы то ни было налогами.

Чрезвычайный теоретический интерес представляет ст. 9: «Лица, имеющие охотничьи билеты, имеют право производить охоту повсеме­стно, за исключением населенных мест, усадебных участков, заповед­ников, заказников и других участков, где охота регулируется особыми правилами». - Здесь свобода оккупации проводится применительно к охоте даже шире, чем в римском праве, так как последнему были все- таки известны некоторые ее ограничения в интересах собственников земельных участков^[LXX].

Декрет ВЦИК'а от 24/VIII 1922 г. подтверждает к неуклонному ис­полнению Правила производства охоты, опубликованные Наркомземом в Известиях Центрального Комитета Всероссийского Союза Охотников и Центроохоты в № 13-14 за 1922 г. (в исправленном виде в № 20 за тот же год). Весь центр тяжести переносится, таким образом, на эти прави­ла. Они приобретают для нас особый интерес в связи с тем, что они ос­таются в силе с частичными изменениями и после издания действующе­го закона об охоте (от 1 марта 1923 г.).

В этих правилах интересны для нас ст. 1-4 и 24.

Ст. 1. «Дикие звери и птицы, находящиеся на территории Р.С.Ф.С.Р., являются достоянием республики, правильное их использование составляет одну из важнейших отраслей государственного хозяйства».

Ст. 2. «Охотничья промышленность есть важная отрасль народного хозяйства и заключается в разведении, охране и правильном по государ­ственному плану использовании диких зверей и птиц с обязательным условием сохранения необходимого для расширения хозяйства количе­ства производителей».

Ст. 3. «Охотой признается добывание диких зверей и птиц неза- прещенными настоящими правилами способами и орудиями в законные сроки и вообще с соблюдениями всех законных постановлений».

Ст. 4. «Право производить охоту исключительно принадлежит ли­цам, состоящим в охотничьей производственной организации, каковой признается Всероссийский Производственный Союз Охотников, при условии наличия охотничьего билета и свидетельства об уплате сущест­вующих на сей предмет сборов».

Примечание : «Земорганам автономных Республик и Областей предоставляется право по местным условиям распро­странять права производства охоты и на другие категории лиц, кроме указанных в ст. 4. Такое же право предоставляется и земор­ганам тех местностей федерации, где основным источником суще­ствования как всего населения, так и отдельных его групп, является промысловая охота».

Статья 1 и следующие, на первый взгляд, могут быть поняты как установление права собственности государства на всех диких зверей и птиц. Однако установление чьей бы то ни было собственности на диких зверей и птиц, находящихся в состоянии естественной свободы, как мы видели, безусловно, не совместимо с самой природой объекта^[LXXI]. Выше мною была отмечена нецелесообразность создания бессодержательной фикции принадлежности государству диких зверей и птиц (до их освое­ния) или установления в пользу государства особого монопольного пра­ва на присвоение объектов охоты. Последнее было бы при последова­тельном его проведении чрезвычайно вредным с народнохозяйственной точки зрения.

Однако наш закон и не становится на эти точки зрения. - «Достоя­ние Республики» ни в коем случае не должно быть отожествляемо с

государственной собственностью; это выражение отмечает лишь обще­государственное значение этого рода объектов и связанное с этим при­знанием установление государственного надзора за охотничьим про­мыслом. - Этим устанавливается Jagdhoheit (в соответствии с Berg- hoheit, о которой будет сказано ниже) - охотничье верховенство госу­дарства. Интересно отметить, что статья 53 Гражданского Кодекса, да­вая перечисление объектов государственной собственности, не включа­ет в него диких зверей и птиц.

На основании изложенных соображений я считаю возможным ут­верждать, что ст. 1 Правил производства охоты не устанавливает права собственности государства на объекты охоты: до их освоения они должны быть признаны вещами бесхозяйными.

Означенным правилам знакомо и само понятие «бесхозяйных ве­щей», именно статья 24 говорит о бесхозяйных кошках и собаках. («Бес­хозяйные собаки и кошки, обычно рыскающие по угодьям, причисляют­ся к вредным животным»). При этом, как мы видим, Правилами при­знаются бесхозяйными одичавшие домашние животные, тем более должны быть признаны бесхозяйными дикие животные и птицы, нахо­дящиеся в состоянии естественной свободы.

Что же касается права занятия охотничьим промыслом, то оно пре­доставлялось ст. 4 Правил 22 года исключительно членам Всероссий­ского Производственного Союза Охотников. Это, однако, было измене­но (как видно из приводимого ниже текста этой статьи в новой редак­ции) после издания закона 1 марта 1923 года (Постановление ВЦИК и СНК от 1/III 23 г. - об охоте - Изв. ВЦИК от 3 марта 1923 г. № 48). По­следний издан в отмену декрета от 20 июля 1920 г., который, как мы видели, широко проводил в области права охоты начала оккупационной свободы. Однако в интересующем нас вопросе новый закон весьма не­значительно от него отклоняется. Так, например, ст. 1 его гласит:

Ст. 1 - «Правом производства охоты на территории Р.С.Ф.С.Р. и союзных с ней Советских Республик пользуются все граждане, достиг­шие совершеннолетия».

Примечание : «Установленное настоящей статьей огра­ничение в отношении возраста не распространяется на промысло­вое население в охотничьих промысловых районах».

Ст. 2 - «Выдача удостоверений на право охоты производится орга­нами Наркомзема».

Примечание : «Промысловое население в охотничьих промысловых районах освобождается от обязанности выбирать удостоверения на право охоты».

Те же постановления содержатся в ст. 4 Правил производства охо­ты 1922 года, которая ныне гласит следующее:

«Правом производства охоты на территории Р.С.Ф.С.Р. и союзных с ней Советских Республик пользуются все совершеннолетние граждане при условии наличия удостоверения на право охоты со свидетельством об уплате существующих на сей предмет сборов».

Примечание 1: «Членский билет Всероссийского Про­изводственного Союза Охотников, оплаченный сбором и визиро­ванный в местных земельных органах, служит удостоверением на право охоты».

Примечание 2: «Промысловое население в охотничьих промысловых районах освобождается от обязанности выбирать удостоверения на право охоты и платить сборы за право охоты, равно подчиняться вышеуказанному возрастному ограничению». Таким образом, по действующему праву охотиться имеет право всякий гражданин, достигший совершеннолетия, уплативший установ­ленный охотничий сбор и получивший от органов Наркомзема удосто­верение на право охоты. При этом установленное ограничение в отно­шении возраста и необходимость выбирать соответствующие удостове­рения и уплачивать соответствующий охотничий сбор не распростра­няются на промысловое население в охотничьих промысловых районах.

Означенные статьи отнюдь не устанавливают разрешительного по­рядка занятия охотой. Удостоверение на право охоты с отметкою об оплате существующих сборов преследует лишь регистрационные и фискальные цели; оно удостоверяет, что данное лицо уплатило охотни­чий сбор, совершенно так же, как патент на право заниматься торговлей или промыслом удостоверяет уплату государственного промыслового налога.

Однако государство в качестве собственника и распорядителя лесов общегосударственного значения и пользователи лесов местного значения и прочих земельных участков могут устанавливать условия доступа на их участки и защищаться от неправомерного вторжения третьих лиц, что с определенностью вытекает из ряда других наших законов, как-то: Граж­данский Кодекс: ст. 58, 2-й абзац ст. 59, ст. 403.

(Ст. 58. «Собственнику принадлежит в пределах, установленных законом, право владения, пользования и распоряжения имуществом...».

Ст. 59, 2-ой абзац. «Собственник вправе требовать устранения вся­ких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения».

Ст. 403. «Причинивший вред личности или имуществу другого обязан возместить причиненный вред и т.д.»)

Лесной Кодекс Р.С.Ф.С.Р. от 7 июля 1923 года (Собр. Узак. 1923 г. № 54, ст. 532) ст. 33, 35, 69 и 73.

(Ст. 33. «К лесным побочным пользованиям относятся: пастьба скота, сенокошение, охота, сбор орехов, сбор лесной подстилки и мха, рыбная ловля в лесных озерах и речках, а равно добыча на территории лесничеств торфа, глины, песку и камня».

Ст. 35. «Платность или бесплатность побочных пользований уста­навливается губернскими земельными органами и утверждается Гу­бернским Исполнительным Комитетом».

Ст. 69. «На губернские лесные органы и лесничих возлагается ор­ганизация охраны лесов вверенных им лесничеств от пожаров, само­вольных порубок и всяких иных повреждений, равно как и от всякого незаконного пользования в лесах».

Ст. 73. «Лесничие, их помощники и лесная стража имеют наблю­дение за точным исполнением правил об охоте в пределах вверенных их ведению лесных участков»).

Земельный Кодекс ст. 9-12 и др. (по общему смыслу содержащих­ся в этих статьях постановлений).

Однако ввиду отсутствия исключительного права охоты пользо­вателей земельных участков и государства как собственника их, мож­но утверждать, что охотник, совершивший акт охоты на участке, дос­туп на который ему был воспрещен пользователем или собственником, тем не менее приобретает, по нашему праву, собственность на убитую им дичь, а потому к нему будет вполне применимо правильное заме­чание проф. Агоштона (ор. cit. стр. 17), что «владелец вещи, очутив­шейся на чужом земельном участке (или в чужом помещении), вправе требовать, чтобы он был допущен туда для отыскания и изъятия при­надлежащей ему вещи».

Таковою будет в данном случае убитая дичь (вообще объект охо­ты), упавшая на участок, доступ на который воспрещен землепользова­телем или собственником.

Иначе будет решаться вопрос о приобретении права собственно­сти, если охота велась с нарушением правил охоты и без надлежащего удостоверения (где оно требуется)^[LXXII].

Регламентация рыбной ловли как способа приобретения права соб­ственности в советском праве имеет свою историю, которая начинается

с декрета «О социализации земли» (Собр. Узак. 1918 г. № 25 ст. 346). Ст. 1 этого декрета гласит: «Всякая собственность на землю, недра, во­ды (курсив мой), леса и живые силы природы в пределах Российской Федеративной Советской Республики отменяется навсегда»; ст. 5 опре­деляет, что распоряжение перечисленными объектами «предоставляется в зависимости от их значения уездной, губернской, областной и феде­ральной советской власти под контролем последней».

Ряд дальнейших декретов^[LXXIII] развивает и детализирует постановления декрета «О социализации земли» и развивает систему государственной монополии промыслового рыболовства, оставляя свободу оккупации в отношении любительской ловли определенными орудиями лова.

Декрет СНК от 31 мая 1921 года о рыбной промышленности и ры­боловстве (Собр. Узак. 1921 г. № 50, ст. 265) сохраняет государствен­ную рыбную монополию лишь для некоторых наиболее важных по сво­ему значению рыболовных промысловых районов (например, для Вол­го-Каспийского района), отмечая, что постановления этого декрета из­даются «в целях наибольшего использования местных сил и повышения добычи рыбных продуктов».

Ст. 1 означенного декрета говорит об отмене «государственной монополии на производство рыбных промыслов в водных угодьях Рес­публики (морских, речных, озерных и прудовых) за исключением рай­онов, перечисленных в ст. 2 настоящего декрета».

Ст. 4 устанавливает для промыслового лова организаций и частных лиц арендное начало.

Ст. 5 предоставляет ловцам свободное распоряжение добытым, за покрытием арендной платы в пользу государства.

Наконец, ст. 6, в полном соответствии с предшествующим законо­дательством, гласит: «Всем гражданам республики разрешается повсе­местно, не исключая районов государственных промыслов, лов рыбы для собственного употребления при помощи орудий, установленных Главрыбой».

Таким образом, уже этим декретом устанавливается в известных пределах свобода оккупации в рыболовном деле, а именно:

1) С разрешения подлежащих органов Главрыбы общественные ор­ганизации и частные лица могут организовать промысловый лов рыбы, за исключением тех районов, в отношении коих была сохранена моно­полия рыболовного промысла и

2) непромысловая, любительская рыбная ловля дозволенными для нее орудиями разрешается всякому гражданину Республики, т.е., следо­вательно, в этой области устанавливается общая свобода оккупации.

Действующее право рыбной ловли определяется постановлением ВЦИК и СНК от 25 сентября 1922 г. («Бюллетень Главрыбы» № 32-33 1922 г.), изданного в отмену декретов СНК от 26/II 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г., ст. 78) и 26/1Х 1921 г. (Собр. Узак. 1921 г., ст. 505) и во изменение разобранного выше декрета СНК от 31/V 1921 г. (Собр. Узак. 1921 г., ст. 205).

В этом декрете особый интерес представляют для нас следующие статьи:

Ст. 1. «Рыболовные угодья: морские, озерные и речные, составля­ют собственность государства».

Пр имечание : «Под рыболовным угодьем разумеется как водное пространство, так и прилегающий к нему земельный участок, в размерах, устанавливаемых по соглашению Наркомпро- да с Наркомземом».

Ст. 3. «Все рыболовные угодья подразделяются на 3 категории: а) промысловые угодья общегосударственного значения, б) промысло­вые угодья местного значения и в) непромысловые угодья».

Ст. 6. «Из числа промысловых угодий общегосударственного зна­чения для непосредственной эксплуатации государственных рыбо­промышленных предприятий выделяются следующие районы и т.д.».

Ст. 7 говорит о наказаниях за самовольный лов рыбы, определяе­мых ст. 136 Уголовного Кодекса.

Ст. 10. «Все остальные рыболовные угодья, не объявленные в ус­тановленном порядке промысловыми, признаются не промысловыми и предоставляются в свободное пользование граждан Р.С.Ф.С.Р.».

Ст. 11. «Лов рыбы для личного потребления орудиями, список ко­торых устанавливается Главрыбой, разрешается повсеместно гражданам Р.С.Ф.С.Р. как в непромысловых, так равно и промысловых районах».

Примечание к ст. 15: «В понятие рыболовства включа­ется промысел морского зверя (тюленей, моржей, бой китов и дельфинов)»^[LXXIV].

В приведенных статьях постановления от 25/IX 1922 г. содержатся следующие положения:

1) Объявление (ст. 1) рыболовных угодий собственностью государ­ства отнюдь не означает объявления рыбы, находящейся в этих угодиях, собственностью государства, что в особенности подтверждается приме­чанием к этой статье. Смысл этой статьи - объявление государственно­го верховенства в рыболовном деле и исключительного права распоря­жения водными бассейнами, что вовсе не означает, что населяющая эти угодья рыба составляет собственность государства совершенно так же, как собственность на леса не включает собственности на зверей и птиц, их населяющих.

2) Не допускается промысловая рыбная ловля в районах, предна­значенных для непосредственной государственной эксплуатации, - в них, следовательно, государство устанавливает в свою пользу исключи­тельное право на промысловый лов рыбы.

3) В промысловых районах общегосударственного и местного зна­чения (это деление для нашего вопроса само по себе не существенно) промысловый лов допускается только с разрешения подлежащих орга­нов Главрыбы, на арендных началах.

4) В промысловых районах проводится принцип оккупационной свободы^[LXXV].

5) Тот же принцип проводится во всех районах (так же, как и предшествующими декретами) в отношении непромыслового, люби­тельского лова не на продажу (так следует понимать слова: «для лично­го потребления»), установленными в особом списке орудиями.

Таким образом, по нашему действующему праву объекты рыбной ловли являются вещами бесхозяйными, причем в отношении этих объектов всем гражданам Р.С.Ф.С.Р. предоставлена в той или иной степени свобода их присвоения. Рыбная ловля, как и охота, рассматриваемая в качестве спо­собов приобретения собственности на объекты лова, представляет собою обычный тип оккупации - оккупацию бесхозяйных вещей.

VI

Обратимся теперь ко второму виду оккупации - одностороннему присвоению чужих движимых вещей на основании особого права при­своения, принадлежащего к категории (Gestaltungsrechte).

Как пишет Gierke (ор. cit. Bd. II, § 132, S. 526): «Чужие вещи может присваивать себе только тот, кто по отношению к собственнику имеет особое право на приобретение собственности путем одностороннего завладения». Тот же автор отмечает, что подобные права присвоения были известны как римскому, так и германскому праву; восприняты они были и в BGB.

Число примеров оккупации чужих движимых вещей как способа приобретения права собственности на них весьма велико, а лежащие в основе их права присвоения принадлежат к самым различным типам субъективных прав; ввиду этого подвергнуть их все подробному рас­смотрению и тщательному изучению не представляется возможным в рамках настоящей статьи. По этим соображениям я ограничусь здесь рассмотрением лишь нескольких наиболее характерных случаев, отно­сящихся к той категории оккупации, где в основе приобретения собст­венности актом одностороннего завладения лежит право присвоения, предоставляемое всякому и каждому, то есть своего рода оккупацион­ная свобода или же особое регальное право и основанное на нем пре­доставление государством частному лицу особого права присвоения.

К этим случаям относятся:

1) Присвоение так называемых диких плодов (ягод, грибов, поле­вых и лесных цветов, лесного мха и т.п.) и

2) добывание и присвоение полезных ископаемых.

Кроме этих случаев, можно привести еще и другие, как это и дела­ет О. Gierke (loc. cit.). Он указывает:

1) на право соседа присвоить себе срезанные или перевешиваю­щиеся над его участком ветви деревьев соседа или же их корни, прони­кающие на его участок или же под его участок; и в том и в другом слу­чае условием для существования такого права является вредность этих ветвей и корней для оккупанта;

2) на право присвоения плодов и других произведений (Erzeugnisse) или составных частей вещи, принадлежащей данному лицу, на основании относительного права без передачи ему владения самой вещью, и другие.

Во всех подобных случаях собственник обязан терпеть изъятие сво­ей собственности актом непосредственного вторжения третьего лица.

Основание для предоставления третьим лицам права присвоения чужих вещей заключаются или в их малоценности или в других обстоя­тельствах, заставляющих предпочесть интересы оккупанта интересам собственника.

Общим основанием является то, что некоторые объекты, имея боль­шую или меньшую ценность, тем не менее длительно не используются

собственником, оставаясь иногда даже неизвестными ему. Во всех подоб­ных случаях требуется со стороны оккупанта приложение особого труда для того, чтобы отыскать эти объекты, и для того, чтобы их добыть.

Таким образом, вполне здоровые социально-экономические сооб­ражения говорят за установление в подобных случаях свободной окку­пации в тех или иных пределах, или же предоставление особого оккупа­ционного права отдельным лицам, на активность которых в данной об­ласти государственная власть имеет достаточно основания рассчиты­вать (добыча полезных ископаемых при регальной системе). Основани­ем для предоставления в отдельных случаях всякому и каждому права присвоения чужих вещей служит стремление к наибольшему использо­ванию производительных сил земли и прочих, предоставляемых ею благ. При этом, конечно, substantia земельных (лесных в частности) уча­стков и их производительные силы не должны быть нарушаемы.

Присвоение диких плодов (fruits sauvages) далеко не всеми автора­ми понимается как присвоение чужих вещей. Некоторые авторы и зако­нодательства смешивают этот способ приобретения права собственно­сти с оккупацией вещей бесхозяйных, что, как мы увидим, является со­вершенно неправильным. По правилу superficies solo cedit, проводимому в римском праве, а также и в большинстве современных законода­тельств, мы не можем считать грибы, ягоды и т.п. дикие произрастания вещами бесхозяйными, - напротив, они должны считаться собственно­стью собственника земли^[LXXVI].

Правильный взгляд на принадлежность собственнику земли диких плодов (так же, как и всяких произведений царства растительного) про­водит Анненков (Система, т. II, 1895, стр. 137) и Победоносцев (Курс, изд. 4-е. т. 1, стр. 423). Однако оба названные автора чрезмерно расши­ряют категорию вещей, подпадающих под действие правила superficies solo cedit, относя сюда также и «произведения царства животного», что уже является безусловно неправильным.

В отношении этих объектов и способов приобретения права на них следует различать положение собственника, который приобретает на них отдельное право собственности на основании своего права собст­венности на участок земли, где произрастают эти плоды: приобретает он их с момента их отделения от плодоприносящей вещи (separatio), и

положение постороннего лица, которое приобретает право собственно­сти на эти плоды на основании предоставленного ему законом права присвоения с момента завладения ими (perceptio).

Из современных законодательств швейцарское содержит определен­ные указания на оккупацию диких плодов, хотя и не отделяет ее от окку­пации res nullius. Art. 669 cod. siv. suisse устанавливает, в виде общего правила, свободный доступ в леса и пастбища для присвоения ягод, гри­бов и других диких плодов (fruits sauvages) сообразно местным обычаям, если нет специального запрещения (Rоssel et Mentha, Manuel, t. II, p. 73).

Из авторов специальное упоминание, хотя также в ненадлежащем месте, о присвоении диких плодов дает Stobbe-Lehmann (Bd. II, § 110 S. 415 u. f.), отмечая, что ягоды, грибы и другие растительные продукты подлежат свободной оккупации, поскольку их оккупация в лесах и на лугах дозволена законом.

В русском дореволюционном праве содержались отдельные раз­розненные указания и на этот первоначальный способ приобретения собственности, говорится в нем и об этих объектах, причем они, по об­щему правилу, подлежали (в казенных лесах в особенности) свободной оккупации (ст. 325 Устава Лесного, т. VIII Свода законов) предоставля­ла «в свободное пользование всем желающим в казенных лесах лесные плоды, коими пользование в оброк не отдано и кои из общего употреб­ления особенным каким-либо запрещением не изъяты, как например, ягоды, грибы, орехи, желуди, опавший лист, мох и прочие»).

Лесной Кодекс Р.С.Ф.С.Р. (ст. 33, 35, 69 - их текст см. выше), говоря о так называемых побочных пользованиях в лесах общегосударственного значения, упоминает среди них «сбор орехов, сбор лесной подстилки и мха», но, очевидно, сюда должны быть включены и другие дикие плоды. При этом нигде не упомянуто, чтобы эти побочные пользования могли по чьему-либо усмотрению предоставляться или не предоставляться. Губзе- морганам с утверждения Губ. Исполкомов предоставляется лишь устанав­ливать платность или бесплатность этих побочных пользований (ст. 35). Таким образом, в отношении приобретения права собственности на дикие плоды, Лесной Кодекс в принципе считает их общедоступными, то есть устанавливает в этой области свободу их оккупации.

Добыча полезных ископаемых как способ приобретения права соб­ственности на них является, как мы видели, одним из частных случаев оккупации.

Возникновение права на горные разработки определяется положе­нием объективного горного права. Последнее может составляющие объ­ект горного промысла ископаемые или 1) оставить в распоряжении соб­ственника земли, или 2) предоставить государству, или же 3) объявить добычу их свободной, что обычно означает, что право на добычу при­обретает находчик, то есть лицо, которое своей трудовой деятельностью обнаружило месторождение данных ископаемых минералов (см. Carl Volkel-Grundzuge des preussischen Bergrechts, 1914. S. II).

Горное право пережило следующие основные этапы своего исто­рического развития.

Первоначально право на разработку недр и извлечение минералов принадлежало земельному собственнику, право которого распространя­лось не только на поверхность, но также и на недра и вверх. Так обстоял вопрос в римском праве и у древних германцев.

Позднее, приблизительно с 12 века, государство и владетельные князья изъемлют минералы из распоряжения земельного собственника и устанавливают так называемую горную регалию, объявляя минералы своим достоянием.

Необходимо отметить, что этот переход к периоду горной регалии является весьма существенным для интересующего нас вопроса. - Су­ществование обособленного горного права начинается именно с того времени, когда недра были изъяты из распоряжения земельного собст­венника, так как до этого времени горное правомочие не имело своего самостоятельного существования отдельного от права собственности, а потому и не вызывало особого правового регулирования.

Наконец, третья стадия горного законодательства - это период так называемой горной свободы, когда каждый гражданин (а в некоторых законодательствах и иностранец) получил право производить добычу ископаемых, безразлично на своем или на чужом участке.

Однако в этот период устанавливается, в той или иной мере, горное верховенство государства, то есть его верховное распоряжение недрами и надзор за горным промыслом. Практически, система горной регалии (Bergregal) и система горного верховенства (Berghoheit) могут очень близко подходить друг к другу, так как и в том и в другом случае все за­висит от постановки дела выдачи разрешений и большего или меньшего обложения горного промысла различными сборами в пользу государства.

Следует иметь в виду, что отмеченная периодизация лишь отмеча­ет господствующие направления в горном законодательстве различных стран; существуют, как всегда, и отклонения.

В России горная регалия была провозглашена Петром I в Берг- Привилегии, изданной 10/XII 1719 года: «Нам одним, яко монарху, при­надлежат рудокопные заводы», однако, «дабы Божие благословение под землею втуне не оставалось», Петр Великий объявил, что «соизволяется всем и каждому во всех местах, как на собственных, так и на чужих землях, искать, плавить, варить и чистить всякие металлы и минералы» на основании особой привилегии или жалованной грамоты, выдаваемой Берг-Коллегией, с обязанностью уплачивать 32-ю долю прибыли собст­веннику земли и 10-ю долю валовой добычи - в казну. За сокрытие до­бычи руды устанавливалось жесткое наказание.

В 1727 г. было предоставлено промышленникам вести горный промысел на казенных землях без предварительного разрешения.

В 1739 г. издан был Берг-Регламент, определенно проводивший начала горной свободы, намеченные уже и в Берг-Привилегии.

При Екатерине II в манифесте 1782 г. «право собственности каждо­го в имении его распространено на недра земли, на все сокровенные минералы и произращения и на все делаемые из того металлы». Горное положение 1806 г. - установило начало горной свободы на землях ка­зенных, оставляя принцип акцессии для частновладельческих земель; это положение и легло в основу Горного Устава, который вместе с не­сколькими дополнительными узаконениями по горной части просуще­ствовал (в VII т. Свода Законов) до Революции 1917 г. (см. также т. Х ч. I ст. 424, Устав Горный ст. 559 и сл.).

Советское право провозгласило право собственности государства на недра, то есть возвратилось в принципе к системе горной регалии сначала декретом о социализации земли (Собр. Узак. 1918 г. ст. 346), затем декре­том о недрах земли от 30/IV 1920 г. (Собр. Узак. 1920 г. № 36 ст. 171), и, наконец, «Положением о недрах земли и разработке их» от 7/VII 1923 г. (Собр. Узак. 1923 г. № 54 ст. 532). Однако, как мы увидим ниже, дейст­вующее право, в отличие от предшествующего советского законодатель­ства, совмещает с горной регалией широкую свободу горного промысла.

Для изучения оккупации минералов как способа приобретения права собственности на них необходимо выяснить правовое положение минералов и других ископаемых до их добычи, до их извлечения из недр земли. В этой плоскости особое значение имеет эпоха горной рега­лии и эпоха горной свободы.

Правоотношения по поводу ископаемых минералов просты, если они предоставлены праву распоряжения собственника земли. Ископае­мые, в этом случае, как части земельного участка (pars fundi), являются объектом собственности на недвижимость (ср. § 905, БОВ). Наоборот, юридическая конструкция правоотношения становится значительно более трудной, если ископаемые изъяты из права распоряжения земель­ного собственника.

Попытки разрешения поставленного вопроса привели к 3-м раз­личным мнениям, сложившимся преимущественно на почве германско­го горного права (в частности прусского).

Согласно одному взгляду, ископаемые, пока они находятся в земле, как составные части земельного участка (pars fUndi), принадлежат соб­ственнику земли, будучи вместе с тем изъятыми из его права распоря­жения. Этого мнения придерживались Aschenbach, Offenhoff, Schluter- Hense, Stobbe - в ранних изданиях своего курса и др.; оно лежит в осно­ве некоторых положений французского горного права (Cod. civ. 552). Прусский горный закон § 1 так же, как и саксонский от 1868 г. § 1, не разрешает этого теоретического вопроса и ограничивается заявлением, что земельный собственник лишен права распоряжения соответствую­щими минералами, что, однако, неоднозначно отрицанию его права собственности на них.

Таким образом, согласно изложенному взгляду, минералы, как и участок поверхности, принадлежат собственнику земли и вместе с тем изъяты из его распоряжения, причем горноуправомоченный имеет лишь исключительное право на их добычу.

Если их фактически оккупирует кто-либо другой, он, правда, при­обретает владение ими, но не собственность.

Против первого мнения можно возразить (С. Volkel), что оно опи­рается на некоторое мнимое понятие (Scheinbegriff) - бессодержатель­ное право земельного собственника на ископаемые, изъятые из его рас­поряжения.

Согласно второму мнению ископаемые минералы до их извлече­ния - добычи не принадлежат никому, будучи вещами бесхозяйными

(res nullius)^[LXXVII]; некоторые из законодательств expressis verbis проводили эту точку зрения (Прусский Landrecht, II, 14, § 22; 16 § 1, 6; Баварский горный закон § 1: «собственность am Grund und Boden не простирается на ниже перечисленные минералы и т.д.». Gerber (§ 95 № 3, 4): «sie gelten rechtlich iur herrenlos»; также Cosack).

Как полагает Crome - до добычи - извлечения горноуправомочен- ным, ископаемые минералы еще ни в коем случае не составляют его собственность (как не принадлежат они и собственнику земли), - на них лишь направлено его право присвоения. До извлечения они бесхозяйны, что обозначает (Crome, III, § 423, S. 446 Note 6), что право собственно­сти am Grund und Boden не простирается на содержащиеся в земле гор­ные сокровища, - до изъятия горноуправомоченным эти последние ни­кому не принадлежат.

Согласно третьему мнению ископаемые минералы до их извлече­ния горнопромышленником, специально управомоченным на разработ­ку в данном месте, принадлежат государству. Во времена безусловной регальности, когда все ископаемые были объявлены государственным достоянием, утверждали, что император, местный владетель или госу­дарственная казна являются собственниками всех ископаемых и их ме­сторождений, и через предоставление права на разработку находчику переносят на него свое право собственности на ископаемые. В свое вре­мя, в период горной регалии, этот взгляд был, несомненно, правильным, как он будет вполне соответствовать и нашему действующему русскому праву, о чем будет сказано ниже. Однако и в настоящее время в период горной свободы и горного верховенства государства был также выска­зан соответствующий взгляд Arndt'oм, который считает ископаемые принадлежащими государству, по современному праву, однако не в ка­честве собственности государственной казны, а в качестве публичных вещей, предоставленных в распоряжение нации.

Слабая сторона второго и третьего мнения заключается в том, что ископаемые до их отделения от почвы (von Grund und Boden) не явля­ются самостоятельными вещами, на что указывают Crome, Volkel. Са­мостоятельность может им быть сообщена лишь с помощью законода­тельной фикции. Однако я не вижу здесь никакой фикции, если законо­датель объявляет обособленным объектом права часть другого объекта. Объективное право властно определить правовое положение и право­вую судьбу вещей.

На основании сказанного я полагаю, что при наличности опреде­ленного указания в законе следует считать ископаемые минералы обо­собленным объектом, отделенным от объекта земельной собственности, причем или никому не принадлежащими, или же принадлежащими го­сударству, в зависимости от содержания норм положительного права.

Вне сомнения стоит то обстоятельство, что добыча ископаемых, изъятых из права распоряжения собственника земли, без горноправово­го титула, составляет правонарушение, безразлично, предпринята ли она самим земельным собственником или кем-либо другим.

В Пруссии, например, такая добыча обложена была специальным наказанием на основании закона 26 марта 1856 г. - «о наказании непра­вомочной добычи и присвоения ископаемых». В данном случае не игра­ет никакой роли: признаем ли мы ископаемые бесхозяйными вещами или же собственностью государства, хотя в последнем случае могла бы подойти норма о краже или присвоении (это имеет, как мы увидим ни­же, интерес для советского права).

Много проще обстоит вопрос о правовом положении ископаемых до их извлечения из земли в советском праве, где и земля (Гражданский Кодекс, ст. 53, Положение о недрах земли и разработке их, ст. 1 и Зе­мельный Кодекс, ст. 1 и 2¹), то есть участки земной поверхности и ме­сторождения ископаемых, заключающиеся в недрах земли, в пределах Р.С.Ф.С.Р. составляют достояние Р.С.Ф.С.Р. и могут быть собственно­стью только государства. Это, впрочем, не мешает проведению у нас начала горной свободы^{[LXXVIII][LXXIX]}. (Положение о недрах, ст. 3: «Производство горно-промысловых работ: поисков, разведки, добычи и переработки полезных ископаемых, на условиях, указанных в настоящем Положе­нии, предоставляется всем гражданам и юридическим лицам Р.С.Ф.С.Р. и т.д.»): всякому гражданину предоставляется на известных условиях право присвоения чужих, именно принадлежащих государству вещей. По общему правилу разрешение на производство горных работ и, в ча­стности, на самую разработку должно быть специально испрошено; од­нако в некоторых определенных законом случаях добыча ископаемых дозволяется без особого разрешения, а именно:

1) При поисках полезных ископаемых, состоящих в поверхностном обзоре местностей, могущих быть производимыми согласно ст. 6 Поло­

жения о недрах повсеместно без особых на то разрешений, допускается, между прочим, собирание образцов горных пород (курсив мой); анало­гичное постановление содержала ст. 5 Декрета о недрах.

2) Согласно ст. 20 Положения о недрах без разрешения органов Глав­ного Управления Горной Промышленности могут быть осуществлены...

б) Разработка открытыми работами в пределах полосы и участков отчуждения под железнодорожные и другие пути сообщения, распоря­жением управления таковых путей необходимых им ископаемых.

г) Разработка агрономических руд-фосфоритов, мергеля и т.п. строи­тельных камней, мраморовидных известняков, песчаников и т.п., глины всех сортов, песку, торфа и т. под. общераспространенных ископаемых пользователями поверхности в пределах предоставленных в их пользова­ние участков, для собственной надобности, а равно удовлетворения по­требностей сельского хозяйства и кустарной промышленности^[LXXX].

Примечание : Производимая в данных условиях разра­ботка не может, однако, служить препятствием для предоставления занятых под нее участков поверхности для надобностей горного дела, если в этом встретится надобность.

Таким образом, наше горное право позволяет нам рассматри­вать добычу полезных ископаемых как оккупацию чужих, - при­надлежащих государству, - вещей. Лежащее в основе этой оккупа­ции право присвоения, по общему правилу, должно быть специ­ально испрошено (ст. 19, 20 п. в), в некоторых случаях оно включа­ется в право пользования земельным участком (ст. 20 п. б и г), не имея при этом характера исключительности; в отношении же не­значительных количеств полезных ископаемых, собираемых в ка­честве образцов, - оно предоставляется всякому желающему.

Так или иначе будет разрешен вопрос о правовом положении иско­паемых до их извлечения, - во всяком случае мы будем иметь перед собой первоначальный способ приобретения собственности - оккупа­цию. Однако определение правового положения ископаемых к моменту оккупации позволит нам отнести оккупацию или к типу оккупации ве­щей бесхозяйных, или же к типу оккупации чужих вещей. Первое мы будем иметь при системе горной свободы, второе - при системе горной регалии, в частности mutatis mutandis, в действующем советском праве.

Итак, мы можем с определенностью засвидетельствовать в дейст­вующем Советском праве два случая оккупации чужих вещей на осно­вании всеобщего права присвоения, осуществление которого обставле­но нашим законодателем большими или меньшими формальностями.

Первый случай: оккупация так называемых диких плодов в лесах, которая составляет один из видов побочного пользования лесами и мо­жет быть платной или бесплатной по усмотрению губернских органов Наркомзема.

Второй случай: оккупация полезных ископаемых, которая может производиться по общему правилу с соответствующего разрешения Главного Управления Горной Промышленности (Положение о недрах, ст. 19 и 20), а в некоторых случаях - и без всякого разрешения.

VII

Все вышеизложенное дает мне основание признать существование в нашем действующем праве первоначальных способов приобретения права собственности, хотя они и не включены в основной источник на­шего гражданского права - Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р.

Наше право знает один из наиболее характерных первоначальных способов - оккупацию; и притом оба ее разветвления.

Таким образом, у нас возможно обоснование абсолютно-правового отношения права собственности односторонним актом приобретате­ля, одностороннею юридическою сделкой.

Печатается по: Б.Б. Черепахин.

Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву //

Ученые записки Гос. Саратов. ун-та им. Н.Г. Чернышевского. Т. II. Вып. 4. Саратов, 1924.

С. 3-31.