§ 1.3. Соотношение подряда и услуги

Услуга как самостоятельный объект гражданских прав признавалась еще юристами древнего мира. Так, в римском праве обязательство об оказании услуг именовалось locatio-conductio operarum и делилось на предоставление за плату физического труда и предоставление духовной деятельности. В отечественном законодательстве исторически услуга рассматривалась как личный наем, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретало право временного пользования услугами другого лица. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, общие положения о личном найме чрезвычайно скудны в русском законодательстве. Вместе с тем, он не отрицал общего характера за положениями, помещенными в т. X, ч. 1 Соборного уложения, и придавал им специальное значение правил о найме в домашнее услужение, отмечая их разнообразие. Заслугой известного ученого следует признать, созданную им систему квалификационных признаков личного найма, в частности, он писал:

a. Личный.наем предполагает свободное соглашение сторон о поль зовании и предоставлении услуг.

b. Содержание обязательства, возникающего из договора личного найма, составляет пользование чужими услугами. С этой стороны личный

41

наем отличается от имущественного найма и ссуды, которые состоят в пользовании чужой вещью. Вместе с тем весьма важное различие между ними заключается в том, что вещь имеет обособленное существование, не зависимое от собственника ее, и потому пользование ею со стороны постороннего лица не затрагивает самого хозяина, тогда как оказываемые одним человеком другому услуги неотделимы от самого человека, а потому пользование его рабочей силой, его рабочими способностями, его талантами косвенно распространяется и на носителя их.

Характерно, что цивилист прошлого века смог сделать весьма значимый для теории гражданского права сегодняшнего дня вывод: если наем имеет дело с производительным трудом, т.е. направленным на производство материальных благ, то результат труда составляет объект права собственности того лица, которое имеет право на труд (курсив мой М.О.). По моему мнению, этот вывод является основанием для разграничения работы и услуги.

Далее, ученый выделял временной признак, в частности он писал:

«с. Пользование чужими услугами должно быть временно. Бессрочное пользование силами человека было бы установлением рабства. Соображения, которые привели законодателя к необходимости установить предельный срок, могут иметь такое же приложение и в других видах найма: например, относительно домашнего учителя, кассирши, наездницы в цирке ит.п. Закон, устанавливающий предельный срок, есть общий, а потому он должен иметь применение, пока не отменен специальными постановлениями.»

Кстати говоря, срочные сделки предусмотрены и ПС РФ.

42

Рыночные отношения, существовавшие в то время, обусловили признак возмезности, который мог быть предоставлен не только денежными средствами.

d. Договор личного найма, по общему правилу, предполагает воз-мездность, так что, если стороны упустили в своем договоре это обстоятельство, все же право на вознаграждение предполагается (т.Х, ч.1, ст.2218), если только предположение это не исключено специальными законами (Устав торговый, ст.8). Вознаграждение за услуги может выражаться не только в определенной сумме денег, но также в содержании, одевании, кормлении и доставлении приюта.52

Однако концепция Г.Ф. Шершеневича не была общепризнанной, так как другие известные ученые того времени не разграничивали подряд и услугу, например, Д.И.

Таким образом, несмотря на то, что понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., а теоретические вопросы разграничения подряда и личного найма (услуги) изучаются цивилистами нескольких поколений до сих пор не выработано единого и общепризнанного определения данной правовой категории.

Интересно отметить, что законодательство времен социализма не регламентировало договора возмездного оказания услуг. Именно поэтому этот институт гражданского права почти 70 лет находился в пределах лишь научных интересов отечественных ученых-цивилистов. Ученые со-

Шершеневич Г.Ф. Учеб. русского гражданского права (по изданию 1907 г.) МЛ995. С. 316. 53 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. Статут. 2000. С. 654-655.

43

ветского периода также обосновывали необходимость выделения обязательств об оказании услуг. Однако единство мнений о правовой природе этих обязательств и их видах не достигнуто.54 Так, М.И. Брагинский предложил классификацию на договоры по производству работ и договоры услуг, относя к последнему виду поставку, снабжение энергией и газом и

^ тт 55

т.д.

Е.Д.Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителей и не являющиеся вещами56. Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со стороны другого . Высказывались мнения, что для выделения само-

со

стоятельного договора об оказании услуг нет оснований .

См., например: Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию ус-луг//Вестник МГУ. Сер. 11. "Право". 1983. N 1. С. 63.

55 Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 34-36. 5 Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию ус-луг//Гражданское право и сфера обслуживания. Свердловск, 1984. С. 42-44.

57 См., например: Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С.14.

58 Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. М., 1972. С. 38-48.

44

Наконец, перестройка экономики страны и переход к рыночным отношениям обусловили возврат к договору возмездного оказания услуг и «услуга» как правовая категория вновь стала предметом научных исследований. Более того, глава 39 ГК РФ признается достижением российской цивилистической мысли, поскольку этому моменту предшествовала большая научная деятельность и законодательная инициатива таких ученых как: М.И. Брагинский, А.Ю. Кабалкин, О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, Ю.Х. Калмыков, В.П. Мозолин, Л.Ф. Фархутдинов, В.А. Язев и др.

Вместе с тем, это достижение не решило всех проблем, так как в ГК РФ определение услуги по-прежнему отсутствует, а нормы гл. 39 ГК РФ не могут претендовать на такую роль, поскольку регулируют круг только фактических услуг (п. 2 ст. 779 ГК РФ).

Итак, ст.779 ГК РФ использует понятие «услуга», не раскрывая его содержания. Правда, диспозиция данной статьи уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности.

Закон РФ от 7 февраля 1992 г.

Дискуссионность вопроса обусловлена тем, что многие авторы исходят из главного критерия отличия услуги от работы - услуга не имеет вещественного результата, обладает свойством неосязаемости, которая неотделима от исполнителя. Сторонники данной точки зрения пишут о том, что услуги проявляются в эффекте, который воспринимается на нематериальном уровне и, следовательно, не может отделяться от личности. В то время как товар, вещь или иной материальный результат действий вполне отделимы от своего производителя (исполнителя), которым может быть человек или машина. Кстати, услуга также может быть оказана с

45

помощью машины, т.е. являться результатом функционирования механизма, однако и в этом случае она все же неотделима от конкретного человека, создавшего данную машину и который в силу своей индивидуальности, каждый раз (опосредованно) оказывает эксклюзивную услугу.59

С учетом изложенного, в настоящее время следует признать наиболее распространенной позицию о том, что основным критерием отличия работы от услуги является овеществленный и отделимый от исполнителя результат. В то время как полезный результат услуги согласно этой точке зрения заключается в действиях по ее оказанию и не отделим от самой деятельности. Сторонниками этой концепции являются: О.С. Иоффе М.В. Кротов61, Е.Д. Д.В. Мурзин62, Шешенин63 и др.

Если проанализировать диспозиции ст. ст. 702 и 779 ГК РФ, то можно сделать вывод, что законодатель также разделяет изложенную позицию, так как ст. 702 ГК РФ обязывает подрядчика не просто выполнить работу в соответствии с условиями подряда, а и сдать ее результат заказчику, т.е. результат работы отделим от личности подрядчика, в то время как диспозиция ст.

Пучков Е. А. Правовое регулирование договора возмездного оказания услуг// Дисс... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2006.

60 Иоффе О.С. Обязательственное право. М. Юридическая литература. 1975.С.489.

61 Гражданское право. Часть I: учебник /Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. 1997. С.342.

Мурзин Д.В. Моделирование безвозмездного обязательства по оказанию услуг // Ци-вилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов УГЮА. Вып. 2. М. Статут. 2002.С. 114.

Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг//Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989. М. Статут. 2001.С. 421.

46

С учетом изложенного вопрос о разграничении подрядной работы и результата, получаемого от услуги, и на сегодняшний день не утратил своей актуальности, несмотря на, казалось бы, достаточно устойчивую позицию законодателя отделять работу от услуги по критерию предоставления овеществленного результата. При недостижении результата подрядная работа не считается выполненной. Вместе с тем заказчик не вправе вмешиваться в деятельность лица, выполняющего работу (п.1 ст.715 ГК РФ), т.е. для заказчика важен именно результат работы.

Вместе с тем, в научной литературе высказаны и иные научные взгляды, например, А.Ю. Кабалкин полагает, что отсутствие вещественной формы, не является главным отличительным признаком. Он приводит аргументы о том, что результатом оказания некоторых услуг (брокера, коммерческого представителя, патентного поверенного, агента, адвоката) могут быть вполне овеществленные, материальные предметы (ценные бумаги, патенты, объекты недвижимости), которые вполне отделимы от ус-лугодателей и существуют в качестве самостоятельных объектов гражданских прав. Поэтому признак материальности и отделимости результата от работы исполнителя, присущий как подряду, так и некоторым отношениям по оказанию услуг, не является, по мнению А.Ю. Кабалкина, универсальным для отграничения этих правовых типов64.

Понятие «услуга» систематически изучается на уровне диссертационных исследований. Так, А.В. Кудряшов полагает, что услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услу-

Кабалкин А.Ю. Возмездное оказание услуг// Гражданское право. Учебник. Часть 2 /Под ред. А.Г. Калпина. М. 2000.С. 183.

47

гу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги. 5

Думаю, что это мнение в настоящий момент наиболее приближено к реально складывающимся обстоятельствам и его следует поддержать и принять следующее определение:

Услуга представляет собою согласованные с заказчиком действия исполнителя или осуществление им определенной деятельности в г^елях получения желаемого нематериального результата. Иными словами, последствия услуг имеют нематериальный результат: посылка доставлена адресату, больной - вылечен, груз доставлен и т.д.

Следует признать, что существуют услуги, цель которых достигается путем использования материального средства, например, в целях получения нематериального блага — лечение зуба - поставлена пломба, которая является материальным средством достижения цели услуги.

Практика показывает, что желаемый результат услуги достигается усилиями двух сторон, со стороны исполнителя — действиями (деятельностью), направленными на оказание услуги, со стороны заказчика — деятельностью по ее получению. На эту особенность обратил внимание Е.А. Пучков, анализируя концертные услуги, в частности, он отметил, что впечатление от концерта, театральной постановки не имеет сопутствующего материального выражения, а потому является результатом получения услуг нематериального характера. Вместе с тем, такие услуги - могут произвести значительное эмоциональное воздействие на человека, оказать существенное влияние на его мировоззрение и поведение. Отсюда, есть все основания утверждать, пишет Е.А. Пучков, что услуга и желаемый от нее результат - цель - взаимозависимые категории. Однако научной недоработкой этого ученого следует признать его вывод о том, что услуга представляет собой деятельность, направленную на удовлетворение по-

Кудряшов А.В. Гражданско-правовые отношения в сфере образовательных услуг // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2008. С. 15-16.

48

требности получения (оказания) желаемого и согласованного результата, который может быть как материальным, так и нематериальным (духовным, культурным, образовательным и т.п.).66

По моему мнению, поддерживаемое большинством ученых и практиков деление услуг на:

=> нематериальные (медицинская помощь, перевозка, образование, консалтинг и т.п.).

=> материальные (ремонт бытовой техники, индивидуальный пошив одежды и т.п.),

не соответствует реально сложившимся обстоятельствам. Точнее говорить о материальном средстве, используемом в целях достижения нематериального результата услуги.

Учитывая, что перечень услуг, представленный п.2. ст. 779 ГК, хотя и является обширным, но не исчерпывающим, не исключается возможность относить к услугам различные виды деятельности и, соответственно, использовать нормы других институтов.

Особый интерес представляет установленная ГК РФ аналогия применения к договорам возмездного оказания услуг общих положений о подряде (ст.ст. 702-729 ГК) и о бытовом подряде (ст.ст. 730 -739 ГК). Полагаю, что законодатель умышленно использовал правило аналогии закона, поскольку не смог найти достаточно четких критериев разграничения услуги и подряда.

На самом деле, подряд выполняется, а услуга оказывается посредством работы, т.е. путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Именно поэтому данная ситуация не позволяет однозначно относить тот или иной вид работы к одному из вышеупомянутых и поименованных в ГК РФ договоров и, соответственно,

Пучков Е. А. Правовое регулирование договора возмездного оказания услуг // Дисс... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2006.

49

надлежащим образом сформулировать права и обязанности сторон, а также установить комплекс мер, направленных на защиту их интересов.

В период рыночных отношений учеными было предложено проводить разграничение указанных категорий по такому критерию как «отсутствие предпринимательской деятельности». В частности, его сторонники полагают, что получение услуг не связано с предпринимательской деятельностью, поскольку последняя направлена на систематическое получение прибыли, а личное использование такой цели не преследует.67

Оценивая данную точку зрения, диссертант исходит из того, что предлагаемый подход не может в полной мере способствовать разграничению «подряда» и «услуги», так как в нем речь идет не об оказании услуги, а о ее потреблении. Действительно, чаще всего услуга потребляется в личных целях, но при этом оказывать ее может субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность. Аналогичная ситуация складывается и при «подряде», особенно бытовом.

Отсюда вытекает и другой вывод: предлагаемый некоторыми авторами критерий разграничения указанных договоров - личное использование (т.е. если материальный результат, создаваемый в процессе исполнения договора, будет использоваться потребителем для личных целей, то договор следует квалифицировать как оказание услуг), не достигает желаемого результата, поскольку некоторые услуги, в том числе образовательные, несмотря на личный интерес потребителя, имеют общегосударственную значимость и находятся в сфере регулирования ст. 426 ГК РФ «Публичный договор», т.е. являются публичными.

Резюмируя изложенное - понятия «работа» и «услуга» следует рассматривать как две правовые категории, имеющие единственное и главное (принципиальное) отличие, которое состоит в том, что работа — это деятельность, направленная на получение материального результата, а

К примеру, данную позицию разделяет Е.А. Пучков, см. указ. дисс.

50

услуга — деятельность или действия, совершаемые в целях получения нематериального блага.

Есть и другие отличительные свойства, в частности, услуга представляет собой специфический продукт труда, потребительная стоимость которого в отличие от вещного продукта труда заключается.в полезном эффекте живого труда. Таковы, например, услуги врача, учителя, актера, певца, музыканта и т.п. Их труд производит определенный продукт в невещественной форме,- который является предметом потребления. При этом полезный эффект услуги не существует отдельно от процесса ее производства в виде какой-либо вещи. Данный факт обусловлен еще одним свойством услуги - синхронность оказания и получения, т.е. принятие ее заказчиком осуществляется в процессе ее оказания исполнителем. Эффект потребления услуги зависит не только от условий ее оказания, но и от возможностей потребителя. Так, например, уровень подготовки ученика определяется не только квалификацией учителя и временем обучения, но и способностями ученика. Полезный эффект услуги -это результат совместных усилий ее исполнителя и потребителя.

Кроме того, следует обратить внимание еще на одно свойство эффект от услуги нематериального характера, как правило, сохраняется какое-то, весьма непродолжительное, время. Иными словами, услугу нематериального характера, в отличие от вещного продукта, труда нельзя накопить, она обладает свойством несохраняемости.

В то время как эффектом услуги материального характера (ремонт бытовой техники, индивидуальный пошив одежды и т.п.) является индивидуализированная вещь, в которой воплощен труд ее производителя в форме, учитывающей конкретные запросы потребителя и которая должна сохранять свои потребительские свойства в течение определенного, как правило, довольно длительного времени. И вот здесь возникает еще один

Более подробно см.: Кудряшов А.В. Гражданско-правовые отношения в сфере образовательных услуг // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2008. С. 15-16.

51

аспект услуги — качество.

Руководствуясь ст. 783 ГК РФ о том, что к положениям о договоре возмездного оказания услуг применяются общие правила о подряде, можно сказать, что качество услуг определяется по тем же правилам, что и к работе в договоре подряда. Тогда, согласно ст. 721 ГК качество оказанной исполнителем услуги, т.е. достигнутого им результата, должно соответствовать условиям договора возмездного оказания услуг, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к услугам соответствующего рода. Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат оказанной услуги должен в момент ее завергиения в отношении заказчика обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

Законом, иными правовыми актами могут быть предусмотрены обязательные требования к качеству результата, полученного в результате оказанной услуги. В этом случае исполнитель обязан оказывать услуги, соблюдая указанные обязательные требования. Кроме того, исполнитель может принять на себя обязанность по оказанию услуг, результат которых будет соответствовать требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными законодательством.

Соответственно, гарантии качества результата оказанной услуги можно подразделить на законные, т.е. предусмотренные законом, иными правовыми актами или обычаями делового оборота, и договорные, т.е. принятые на себя исполнителем в силу договора возмездного оказания услуг и предусмотренные в нем. Гарантии качества, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, распространяются на результат оказанной услуги в целом (ст. 722 ГК).

Оказание некоторых видов услуг может предполагать, что полученный заказчиком полезный эффект должен сохраняться в пределах оговоренного срока, при условии соблюдения способа использования результата

52

услуги, а если такой способ использования договором не предусмотрен -для обычного способа использования результата услуги такого рода (законная гарантия). В качестве примера можно привести оказание бытовых услуг. Эффект, полученный в результате оказания такой услуги, должен сохраняться оговоренный или законом предусмотренный срок.

Таким образом, еще одним важным условием оказания услуг является срок. В отношении этого условия в договоре возмездного оказания услуг также могут применяться правила о подряде. Согласно ст. 708 ГК в договоре возмездного оказания услуг должны указываться начальный и конечный сроки оказания услуги, а по соглашению сторон могут предусматриваться также и сроки завершения отдельных видов (этапов) услуг, т.е. промежуточные сроки. Изменение указанных в договоре возмездного оказания услуг начального, конечного и промежуточных сроков оказания услуг возможно в случаях и порядке, предусмотренных договором. Исполнитель по договору возмездного оказания услуг несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков оказания услуг, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором. При этом последствия просрочки исполнения, установленные п. 2 ст. 405 ГК, наступают при нарушении как конечного срока оказания услуги, так и иных установленных сроков69.

Существенным условием оказанных услуг является цена, которая устанавливается на основании п. 1 ст. 709 ГК. В договоре должна быть указана цена подлежащих оказанию услуг или способы ее определения. Однако при отсутствии в договоре возмездного оказания услуг таких указаний цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Если объем и виды услуг, оказываемых заказчику, велики, то цена может быть определена путем составления сметы70.

Гражданское право. Том IV.//Под ред. Е.А.Суханова. Волтерс Клувер. 2006. С. 88. Там же. С. 89.

53

Развитие рынка услуг, проникающего во все области деятельности человека, позволяют сказать, что настоящий период развития общества характеризуется фундаментальным прогрессом, повлекшим разделение и трансформацию услуг, в результате которого возник широкий спектр видов услуг. Так, по форме потребления услуги разделяются на индивидуальные (персональные уроки) и массовые (концерты, транспорт, перевозка и т.п.).

С точки зрения потребителя услуги разделяются на: платные (оплачиваемые потребителем) и бесплатные (оказываемые, например, за счет бюджетных средств). С развитием товарного производства услуги приобретают форму товара и становятся объектом производства. Как товар услуга обладает потребительной стоимостью (полезным эффектом живого труда) и экономической стоимостью (воплощенным в услугу общественно необходимым трудом). С экономической точки зрения это означает, что сфера услуг сама воспроизводит фонд своего существования и развития, а труд, затраченный на ее оказание, является источником доходов. Иными словами, труд, создающий услугу, является трудом производительным, если он, с одной стороны, обладает полезным эффектом, позволяющим ему участвовать в воспроизводстве прежде его личного фактора, а с другой - является источником прибыли и, следовательно, участвует в производственных отношениях. Доля сферы услуг в системе общественного производства является своего рода показателем уровня экономического развития страны. Именно поэтому услуги изучаются не только с юристами, но и экономистами, социологами, статистами и т.д. При этом, в каждой отрасли науки существуют свои «отраслевые» определения услуг. Например, в экономической литературе под услугой понгшается действие, являющееся результатом производственной деятельности, имеющей целью удовлетворение конкретной потребности получателя услуги. Как правило, эта потребность направлена на получение определенного экономического блага (good) в отличие от материального товара

(commodity). Так, коммерческие услуги (services to trade) включают банковское дело, страхование, транспортные перевозки и пр. К услугам профессионального характера (professional services) относятся консультации и работа бухгалтеров, юристов, архитекторов, специалистов по консалтингу, врачей и пр. Потребительские услуги (consumer services) - эта работа ресторанов, доставляющих пищу на дом и в офис, механиков, слесарей, прачечных и химчисток и т.п. Доля отраслей сферы услуг (service industries) в национальном доходе постоянно возрастает71.

С учетом изложенного вопрос о разграничении эффективной, результативной подрядной работы и результата, получаемого от услуги, и на сегодняшний день не утратил своей актуальности, несмотря на казалось бы, достаточно устойчивую позицию законодателя отделять подрядную работу от услуги по критерию предоставления овеществленного результата.

С учетом изложенного диссертант придерживается точки зрения, согласно которой услуга и работа - две самостоятельные правовые категории, каждая из которых нуждается в самостоятельном правовом регулировании.

Резюмируя материал, представленные в данном разделе научного исследования полагаю целесообразным сделать следующие выводы:

1. Понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., при этом до сих пор не выработано единого и общепризнанного его определения. Так, Г.Ф. Шершеневич выделял договоры о предоставлении пользования услугами и относил к ним личный наем, возмездное оказание услуг, перевозку, доверенность, комиссию, поклажу, товарищество. Некоторые известные ученые того времени не разграничивали подряд и услугу, например, Д.И. Мейер называл подрядом договор, по которому одно лицо обязывалось за вознаграждение оказать другому

71

Котлер Ф. Маркетинг и менеджмент. СПб. 1998.С. 47.

55

лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжестей. При этом подрядчик не обязывался сам производить работу, а поручал ее другим лицам, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет лишь посредничество.

2. Современные авторы также не достигли единства мнений о правовой природе этих договоров. Скажем, М.И. Брагинский относит к договорам услуг поставку, снабжение энергией и газом и т.д. Е.Д. Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителей и не являющиеся вещами. Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со стороны другого. Высказывались мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований.

Таким образом, отсутствие надлежаще разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" использует понятия «работа» и «услуга» как синонимы. Более определенно, правда с оговоркой - для целей налогообложения - п. 5 ст. 38 НК РФ признает услугой деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Этот критерий признают многие авторы. Хотя есть и другая точка зрения, в соответствии с которой, материальный результат возможен и в услугах, например, в медицинских - шрам от операции.

По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет со-

56

бой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.

Этот тезис позволяет сказать, что подрядные работы и услуги имеют принципиально разные цели:

при подряде — материальный результат

при услуге - нематериальное благо.

Поэтому деятельность лиц, непосредственно создающих согласованный материальный объект, суть - подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ —услуги.

Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный подрядчик, который всю работу по созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. А с 01 января 2010 года вступать в соответствующие саморегулируемые организации.

Эта позиция согласуется с п. 3 ст. 706 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом или договором, заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, каждый субъект несет ответственность за свою деятельность, что же касается генерального подрядчика, то пределы его ответственности должны определяться кругом обязанностей, установленных договором возмездного оказания услуг в сфере строительства (реконструкции, капитального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.

57

Вместе с тем, следует признать, что п.З. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.

58