§ 1.1. Подряд в гражданском праве

Подряд, как вид гражданского договора, используется правовыми системами многих стран мира, в том числе и России уже более 100 лет. Например, Г. Ф. Шершеневич еще в начале прошлого характеризовал подряд как договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие.

a. Трудовой элемент, который заключается в обязательстве испол нить работу в смысле создания какой-либо вещи. Этим признаком подряд приближается к личному найму и отличается от поставки. Однако, как ни близок подряд к личному найму, между ними замечается разница. Рабочий предоставляет собой рабочую силу в распоряжение нанимателя, который и направляет ее согласно своим планам. Подрядчик же самостоятельно вы рабатывает план достижения цели, которая ему указывается его контраген том. Ему дают только задачу - построить мост, дом, достать затонувшее судно, перевезти вещи ит.п., но сам способ решения задачи предоставляет ся его свободному усмотрению. В значительном числе случаев такие рабо ты требуют труда, превышающего физические силы одного лица. Подряд чик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником ме жду рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотре нию.

b. Капиталистический элемент, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключался в том, что подрядчик обязывался не только создать вещь, но и

25

передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих - одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как выражается наш закон, на свое иждивение.

Известный ученый отмечал, что этим признаком подряд приближается к поставке и отличается от личного найма. Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу вещей не индивидуальных, а определяемых родовыми признаками, что в момент заключения договора вещи эти могут и не принадлежать обязавшимся лицам на праве собственности, что между заключением и исполнением договора проходит некоторое время.

В то же время, подчеркивал Г. Ф. Шершеневич, между ними существует различие, не допускающее слияния их в одну форму: поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, и сами вещи являются или дополнением или необходимым условием этой работы. Поэтому одна передача вещей еще не освобождает от обязанности и от риска, который продолжает лежать на обязанной стороне до выполнения работы, например до постройки дома.