13.3. Спам: форма общения или правонарушение?

Российское законодательство не предусматривает специальных правовых регуляторов для ограничения распространения спама. Однако многие российские специалисты приходят к выводу, что в большинстве случаев рассылка спама может наказываться по ст. 274 УК РФ.

В соответствии с Законом о рекламе распространение спама нарушает ряд основополагающих положений рекламного законодательства. В частности, многие спамерские сообщения можно квалифицировать как недобросовестную рекламу, которая в соответствии со ст. 6 Закона о рекламе не допускается. Критерием здесь выступают такие основания, как дискредитация граждан и организаций, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержание некорректных сравнений с аналогичными товарами; реклама, содержащая высказывания, образы, порочащие честь, достоинство и (или) деловую репутацию конкурентов; введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством копирования или подражания элементам рекламы других товаров или злоупотребление доверием физических лиц или недостатком их знаний, включая отсутствие в рекламе части существенной информации.

Также спам в ряде случаев может быть классифицирован как "неэтичная реклама", "заведомо ложная реклама", "скрытая реклама" и т.д. Не приводя конкретных примеров, почти каждый пользователь сети Интернет так или иначе встречался с подобной рекламой, вызывающей и наглой, которая уже давно оказалась под запретом, если бы речь шла о традиционных отношениях.

Некоторые юристы небезосновательно полагают, что правила, устанавливающие ограничения доли рекламы в средствах массовой информации, не рассчитаны и не могут применяться для регулирования объема рекламы в изданиях, распространяемых через Интернет <*>. Однако такой подход следует считать позитивистским и применимым лишь в ограниченном ряде случаев, когда возможность разрешения того или иного правового конфликта невозможна применением аналогии закона или права.

<*> См.: Петровский С.В.

В последнее время в прессе обсуждается первый прецедент уголовного наказания за распространение спама в России. Проясним некоторые обстоятельства этого дела.

Гражданин А. на своем домашнем компьютере в г. Челябинске создал компьютерную программу, предназначенную для массовой рассылки коротких текстовых сообщений (SMS- сообщений) на сайт оператора сотовой связи и через него на машинные носители абонентов, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию, копированию информации, нарушению работы сети ЭВМ. Чтобы скрыть следы готовящегося преступления, А. под чужим именем и паролем зашел на собственный сайт, находящийся на сервере в г. Санкт-Петербурге, а затем с помощью своего компьютера и модема зашел на известный сайт.

Суд изобличил А. в двух эпизодах противоправных действий: 23 мая 2003 г. компьютерная программа работала более одного часа, а 24 мая 2003 г. созданная им компьютерная программа работала 14 минут. За эти сравнительно непродолжительные периоды времени сообщения нецензурного содержания получили 11261 и 3887 абонентов челябинского фрагмента одного из крупнейших операторов сотовой связи, что привело к несанкционированному:

копированию компьютерной информации, т.е. переносу с одного машинного носителя информации на другой (рассылка);

нарушению работы сети ЭВМ оператора сотовой связи, т.е. созданию аварийной ситуации; блокированию компьютерной информации, т.е. лишению возможности абонентов данного оператора сотовой связи принимать и отправлять иные SMS-сообщения.

Причем создание аварийной ситуации у оператора сотовой связи было квалифицировано в соответствии с нормами безопасности как событие второй категории - "отказ" (такие события, которые влияют на работу локального участка сети или направления связи - ухудшение качества, но не влияют на работу других участков сети). Причиной этого послужила перегрузка оборудования, вызванная пересылкой слишком большого объема информации, и временное создание помех для его функционирования в соответствии с назначением.

Приговором от 10 июня 2004 г.

Таким образом, "первая жертва" борьбы со спамом уже определена, однако за спам ли осужден А.? Из вышеуказанного следует, что суд квалифицировал его действия как "создание программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, копированию информации, нарушению сети ЭВМ, а равно использование таких программ". Данная квалификация вполне соответствует нормам действующего уголовного законодательства, не предусматривающего уголовного преследования за спам.

В то же время следует признать, что вредоносность спама весьма условна и имеет сравнительно менее ярко выраженный общественно опасный характер, нежели кибертерроризм или противоправная продажа фармацевтических препаратов в Интернете. Однако противодействие спаму следует рассматривать не только в аспекте оценки вредоносности: юридизация отношений, складывающихся в Интернете и иных информационно-коммуникационных системах, - весьма длительный и сложный процесс, поскольку законодательная ошибка может привести к торможению научно-технического прогресса и повышению правового нигилизма.

Возможно, именно концептуальный выбор борьбы со спамом призван не только решить складывающиеся проблемы, но и подтвердить дальнейшие стратегические аспекты правового регулирования отношений в Интернете. В этой связи на данном этапе развития представляется не совсем корректным всерьез обсуждать проблемы установления уголовной ответственности за распространение спама.

<*> Аристотель. Политика / Пер. С.А. Жебелева. М., 1911. Кн. 3. Т. VII. Ч. 1. С. 114.

Итак, каковы же дальнейшие перспективы борьбы со спамом и нужно ли с ним бороться?

Во-первых, конечно же, создание специальных правовых норм на федеральном уровне окажет весьма позитивное влияние на всю сферу регулирования отношений в киберпространстве в целом. Причем главным критерием здесь должно быть не установление суровых санкций, а именно факт признания спама противоправным.

Однако не следует идеализировать перспективы законодательного регулирования спама. Н.И. Матузов писал: "На право нельзя возлагать несбыточные надежды - оно не всесильно. Наивно требовать от него больше, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института".

Во-вторых, со спамом можно бороться и техническими методами (например, усовершенствование программного обеспечения, создание новых протоколов и т.д.). Здесь инициатива должна исходить от корпораций - производителей программного обеспечения, создателей информационных ресурсов в сети (контент-провайдеров), операторов связи (сервис- провайдеров), обычных пользователей и обычных организаций. Поскольку именно активное противодействие спаму в рамках, не противоречащих действующему законодательству, всеми основными участниками правоотношений в Интернете может послужить серьезным сдерживающим фактором. В этой связи дальнейшее создание корпоративных норм в борьбе со спамом, подобных указанным выше, нужно рассматривать не как самоцель, а как одну из форм выражения действительно консолидированной позиции правосознательной части российского сегмента Интернета.

Альтернатива государственному регулированию видится в саморегуляции. Так, Дэвид Пост отмечает, что "единственной эффективной моделью для фактического регулирования спама, вероятно, придется признать самоуправление Интернета".

В-третьих, существенную роль для борьбы со спамом будет в дальнейшем играть формирование у пользователей ценностных моральных установок, негативно характеризующих спам.

Соглашаясь с точкой зрения, согласно которой "социальные отношения вовсе не возникают из самой природы Интернета, они лишь мультиплицируются интенсификацией информационных потоков", нужно признать основной максимой борьбу и противодействие источникам создающихся информационных конфликтов.

В-четвертых, принимая во внимание трансграничную природу Интернета, эффективное противодействие спаму может быть оказано только на межгосударственном уровне. Поэтому в дальнейшем есть все основания для создания наднациональных правовых конструкций в сфере ограничения спама. Исторически для России наиболее логично создание подобных норм в рамках Содружества Независимых Государств, что, в свою очередь, ни в коем случае не исключает иные модели международного сотрудничества.

В завершение следует обратить внимание еще на один важный аспект, связанный со спамом. Многие спамеры убеждены в том, что они действуют в рамках предоставленных им конституционных прав. Особенно явно данная полемика прослеживается в США. Примером тому может служить высказывание Йонаса Гейслера о том, что "любая попытка наложить определенные антиspam инструкции вне простого времени, места и ограничений манеры типа требования точных адресов возвращения напрасно и неконституционно ограничила бы свободу слова".

Теоретически российский спамер в свое оправдание может привести конституционные нормы о свободе слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ). Более того, согласно ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый (т.е. гражданин, иностранец или апатрид) имеет право свободно получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Информационные права пользователя Интернета также расширены нормой п. 1 ст. 62 Закона о связи, согласно которой "пользователь услугами связи вправе передать сообщение связи, отправить почтовое отправление... получить сообщение электросвязи, почтовое отправление или почтовый перевод денежных средств либо отказаться от их получения, если иное не предусмотрено федеральными законами".

В случае, если спам не относится к запрещенному контенту, т.е. не направлен на возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти, вражды или превосходства; не несет в себе откровенно непристойные и (или) противозаконные сведения, то спамер может обратиться в суды общей юрисдикции и (или) в Конституционный Суд РФ с требованием о прекращении необоснованных действий в его отношении и (или) признании соответствующего нормативно-правового акта не соответствующим Конституции РФ. Причем перспективы подобного разбирательства достаточно сложно прогнозировать, т.к. они будут зависеть от уровня принятых законодательных поправок и конкретных обстоятельств дела. Можно предположить, что в случае распространения спамером информации коммерческого характера шансов на положительное решение у него очень мало. Однако если имеет место массовая рассылка информации религиозного характера, то перспективы возможного разбирательства весьма туманны, т.к. спамер имеет все основания прибегнуть к норме ст. 28 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется право распространять религиозные и иные убеждения. В связи с этим при подготовке законотворческих инициатив особое внимание следует уделять регулированию именно социального спама.

Таким образом, основная проблема спама заключается в его кажущейся легитимности. Конечно же, в ряде случаев спамер может и не предполагать, что он нарушает права третьих лиц. Но в большинстве случаев мы имеем дело с циничным использованием конституционных норм в качестве щита для прикрытия форм интерактивного маркетинга, к которым даже в бизнес-кругах относятся весьма предосудительно.