ДОПОЛНЕНИЕ

Во время набора этой работы ко мне попал первый выпуск т. 43 «Архива цивилистической практики», в котором на с. 94-120 можно найти сочинение г-на профессора Фукса из Марбурга «Некоторые вопросы телеграфного права»^[168], которое рассматривает обсуждавшийся выше случай с депешей, причем

со ссылками на появившуюся в прошлом году, но до сих пор бывшую для меня недоступной работу Ройшера в «Журнале немецкого права» (Zeitschr.

Ройшер согласен с решением земского суда Кельна в том, что существенное заблуждение в этом случае исключает возникновение договора; напротив, он не хочет признавать основание, которым суд мотивировал решение, а именно ответственность другой стороны за вину в выборе средства доставки (Beforderungsmittel). Основание решения гласит:

«Принимая во внимание, что электронно-магнитный телеграф в настоящее время является более-менее непредсказуемым и ненадежным средством связи, поскольку как ускоряющая сила и ей противодействующая, тормозящие и замедляющие эффекты^[171] еще не изучены в достаточной мере, так и, несмотря на чисто механический характер операций, деятельность совершающего их персонала может легко стать источником ошибок, недоразумений и недопонимания по причине нестандартной спешки и скорости, с которой ему, по понятным причинам, приходилось работать, отчего и все государства, в чьих руках до сих спор находится телеграфное дело, не дают никакой гарантии; что поэтому тот, кто пользуется этим ненадежным средством для своей корреспонденции и не принимает меры предосторожности,

которые дают уверенность в правильном сообщении, должен нести риск происходящих нарушений [связи] и недоразумений и возместить другому причиненные этим убытки (ст.

Таким образом, вынесший решение суд исходил, как видно, из той же точки зрения, которую я пытался обосновать, - из позиции [о наличии] culpae и разве что не высказался подробнее по вопросу, должна разуметься здесь culpa внедоговорная (которую единственно имеет в виду ст. 1382) или договорная^[173].

Ройшер оспаривает правильность этого взгляда. Ведь даже если телеграф не дает такой же надежности, как обмен письмами, просто некого делать ответственным за использование телеграфа - средства сообщения, принятого в среде предпринимателей и у органов публичной власти - да и всего мира! - хотя и менее надежного, чем почта, однако совершенно незаменимого. «Необычная спешка и скорость, с которой занятому на нем персоналу по понятным причинам приходилось работать», случаются на почте или у железных дорог не реже, однако ответственность за это нельзя возлагать на отправителя. И если адресат получил и выполнил телеграмму и потом сам

воспользовался телеграфом, как может он после этого упрекать в чем-либо отправителя? Использованную Кохом аналогию (Deutsches Eisenbahnrecht, Abth. 2, S. 351, No. 3) ответственности отправившего нарочного за его ошибку Ройшер отклоняет, оспаривая вообще наличие этой ответственности: «Кто поверил ненастоящему посланнику или услышал от настоящего посланника нечто большее, чем тому доверили передать, должен сам отвечать за свою доверчивость; он может жаловаться только на того, кто его обманул». При любых ошибках в депеше, касаются они адреса, имени отправителя или содержания, договор лишь кажется заключенным, но отправитель отвечает только за свое действительное волеизъявление. Модификация происходит лишь тогда, когда последний принимает на себя риск ошибки, что молчаливо должно признаваться (geschehe) в поручении с незамедлительным исполнением и презюмироваться при длительности договорного отношения адресата с отправителем (особенно комиссионера или служащего последнего). Точно так же, если, например, ошибка телеграфиста была вызвана неразборчивостью его почерка.

Впечатление от первого сочинения Ройшера позволяло, как мне должно было показаться (точно так же: Фукс. Указ. соч. С. 101 си. 10), заключить, что он не одобрил решение кельнского суда, однако во втором сочинении, на с. 477, он объявляет о своем согласии с ним, используя такое основание: кельнский торговый дом тем, что передавалось очевидно срочное поручение, молчаливо принял на себя ответственность за возможные недочеты при телеграфировании; обратная связь со стороны истца с учетом данных обстоятельств не представлялась возможной, потому что связанная с этим задержка во времени воспрепятствовала бы совершению порученной сделки.

Фукс вообще пытается обосновать положение, что, если из-за неверного телеграфирования возникли убытки, их должен нести не отправитель, а получатель. Это положение, по его мнению, нельзя вывести через позицию [о наличии] culpae: поскольку телеграф ввиду преимуществ, сильно перевешивающих риск, а другими способами вообще недостижимых, должен стать обычным средством связи для всего общества, «данное свойство исключает понятие culpae при его использовании». С другой же стороны, отсутствие сверки с оригиналом посредством обратного телеграфирования - как меры, находящейся за пределами обычной осмотрительности, - не может быть поставлено в вину отправителю. Тем не менее, на его взгляд, ответственность может быть обоснована тем, что отправитель признает депешу своим волеизъявлением [в том виде], как она исходит, и ради «преимущества в скорости, которое ему в той же степени не способно дать ни одно средство коммуникации, должен смириться с риском, который является необходимым следствием сообщения посредством телеграфа ввиду его технического устройства». Через выбор этого средства связи он всегда молчаливо принимает на себя риск - не потому, что он в этом виноват, а потому, что он его создал в своем собственном интересе.

Если представленный Ройшером взгляд вообще можно считать допустимым, то его можно оправдать только тогда, когда Фукс применяет его во всех случаях сообщения посредством

телеграфа, и я полностью согласен со всем тем, что он говорит против Ройшера. Однако то, что они оба приводят против взгляда на culpam, воспринятого кельнским судом и, независимо от него, мной, не могло меня убедить в его неправильности. Ибо:

1) то обстоятельство, что использование телеграфа общепринято и без него уже не обойтись, не исключает то его качество, что это ненадежное средство связи. В жизни не реже используются - если не чаще - посланники, и если за мерку берется то, что обычно происходит, то тогда использование обоих средств определенно нельзя признать за culpam. Однако если брать за мерку пригодность средства, нужно признать, что оба средства уступают по надежности собственному устному или письменному сообщению и что, пользуясь ими, отваживаясь на это, человек рискует. Он «создает», как выражается сам Фукс, «риск»; я не знаю, почему в этом случае нельзя было бы сказать «он был тому виной». Он имел выбор между абсолютно надежным и, как можно судить по опыту, ненадежным средством; он решает ввиду собственных интересов в пользу последнего, чем подвергает опасности другую сторону, - это ли не culpa?;

2) то, что Регламент 1857 г. отменил сверку, имеет лишь то значение, что ее нельзя теперь требовать за ту же плату, но не то, что отправитель депеши, если он настаивает на обратном телеграфировании и также платит ради нее сбор как за вторую депешу, не смог бы ее добиться вообще.

Впрочем, когда Ройшер предлагает освободить отправителя посланника вообще от любой ответственности за ошибку последнего, я хотел бы спросить, почему те же основания, по которым он объявляет ответственным отправителя депеши, не должны иметь того же значения и в случае с посланником. Ведь

совершенно одинаково положение адресатов, которые тем или иным способом получают поручение о незамедлительном совершении действия: в обоих случаях, здесь, как и там, он не мог и не должен был удостоверяться в аутентичности сообщения, переспрашивая у отправителя. Или кучер должен вместо того, чтобы согласно заказу сразу тронуться в путь, послать кого- нибудь убедиться, что посланник ничего не перепутал? По моему мнению, Кох, ставя оба случая на одну доску, поступает совершенно правильно, и даже отправитель депеши в приведенном им случае, добровольно признавая за собой обязанность возместить убытки, только доказывает, что здоровое правовое чувство обычного человека по общему правилу совпадает с тем, что юриспруденции приходится обосновывать лишь путем хлопотной теоретической дедукции.

Перевод с немецкого выполнен М.Б. Жужжаловым