ДВУСТОГОННЕ-ОБЯЗАТЕЛІ.НАЯ СИЛА НОРМЫ.

Выше (стр. 238) мы одобрили ходячее опредѣленіе права, какъ совокупности дѣйствующихъ въ государствѣ принудительныхъ нормъ. Но послѣдующее изслѣдованіе показало, сколь мало съ помощью двухъ моментовъ,—государственнаго принужденія и нормы,—дости­гается то состояніе общества, которое мы называемъ правовымъ со­стояніемъ.

воззрѣніе, изъ котораго они сложились.

Кто образъ дѣйствій своихъ согласуетъ съ требованіемъ права или закона, тотъ дѣйствуетъ правомѣрно, законно, легально,

17

въ противномъ же случаѣ—противно праву, законопротпвно, незаконно, нелегально, совершаетъ Unrecht, нѣчто неправое, законопротивное [**]). Беѣ эти выраженія примѣнимы какъ къ государ­ственной власти, такъ и къ подданнымъ; и первая можетъ совершить дѣйствіе противное праву, законопротивное.

оказывается виновнымъ въ сопротивленіи, въ непослушаніи. Какъ нельзя оба послѣднія выраженія примѣнять къ начальствую­щему, точно также нельзя говорить о произволѣ и,—какъ позднѣе увидимъ,—о справедливости подчиненнаго.

Этимологически "Willkur—произволъ—есть воля, сама избираю­щая для себя содержаніе (kurt отъ Kur, Kur=Wahl,—выборъ), слѣдовательно свобода воли въ выборѣ. Но существенно важно то, что рядомъ съ волею существуетъ и законъ. Болящая сила или власть, не знающая надъ собою закона, не есть произволъ, а просто сила или власть; послѣдняя превращается въ- произволъ лишь тогда, когда рядомъ съ иею появляется законъ. Къ волѣ Божіей понятіе о произволѣ иепремѣнимо; оио приложимо лишь къ волѣ, надъ которою тяготѣетъ законъ, а не къ волѣ, изъ себя самой создающей его.

фактъ; онъ видитъ предъ собою голую силу или власть, поглощаю­щую его, въ его глазахъ она то же самое, что въ нашихъ ураганъ п.ц градобитіе. Произволъ ощущаетъ лишь тотъ, въ комъ живо сознаніе права, и лишь постольку, поскольку оно въ немъ живо. Впечатли­тельность при соприкосновеніи съ произволомъ служитъ мѣрилу развитія правосознанія. И это Вѣрно какъ въ экстенсивномъ, такъ и въ интенсивномъ отношеніи. Послѣднее очевидно: чѣмъ ярче свѣтъ, тѣмъ чернѣе тѣнь; первое же явствуетъ изъ историческихъ наблюде­ній, убѣждающихъ насъ въ томъ, что, когда въ области частнаго права произволъ бывалъ уже устраненъ, онъ процвѣталъ еще въ пол­ной силѣ въ сферѣ публичнаго права.

Значеніе выраженія «произволъ» впрочемъ гораздо шире, чѣмъ то, какое я придавалъ ему до сихъ поръ, примѣняя его къ пренебре­женію, оказываемому со стороны государственной власти къ закону. Вы­раженіе это въ нѣмецкомъ языкѣ употребляется въ двоякомъ смыслѣ, въ хорошемъ (in bonam partem) н въ дурномъ (in malam partem). Въ хорошемъ—для обозначенія дѣянія, закономъ дозволеннаго, въ дурномъ—для обозначенія дѣянія, закономъ недопускаемаго. Въ физическомъ отношеніи мы называемъ произвольнымъ движе­ніемъ всякое движеніе, предпринпмаемое нами по собственному на­шему рѣшенію, не производимое въ нашемъ организмѣ самою природою. Различіе это основано на сознаніи нашей зависимости отъ природы; произволъ въ этомъ случаѣ является свободой, предоставленной при дѣйствіи законовъ природы. Въ юридическомъ смыслѣ въ древнемъ нѣ­мецкомъ правовомъ языкѣ употреблялось выраженіе «Willkiiren» для обозначенія произвольнаго усмотрѣнія, предоставленнаго общинамъ, корпораціямъ н т. под. въ дѣлахъ, вѣдавшихся ихъ распорядительною властію. И тутъ слѣдовательно произволъ (Willkur) имѣлъ значеніе свободы при существованіи закона; понятіе это вполнѣ соотвѣтствовало смыслу новѣйшаго общеупотребительнаго слова: «автономія», которое этимологически выражаетъ то же самое (аото; ^бр.о; = самъ себѣ за­конъ). И то н другое вызываютъ одно н то же представленіе; произволъ

лъ хорошемъ смыслѣ и автономія обозначаютъ проявленіе воли при су­ществованіи закона, а не при отсутствіи его.

Въ отличіе отъ сего мы можемъ опредѣлить произволъ въ дур­домъ смыслѣ, какъ проявленіе воли, направленное противъ закона,— конечно, проявленіе воли не того, кто долженъ повиноваться н кому за­конъ не представляетъ никакой въ этомъ отношеніи свободы, а того, кто долженъ повелѣвать и кто, въ силу предоставленной ему власти, пользуется при существованіи закона извѣстнымъ просто­ромъ.

Но, возразятъ мнѣ, отецъ, предпочитающій одного ребенка дру­гому, не нарушаетъ никакого закона, ибо нѣтъ закона, воспрещаю­щаго ему поступать такимъ образомъ. Изъ этого именно слѣдуетъ, что мы должны расширить понятіе закона до такой степени, чтобы оно кромѣ положительнаго закона обнимало собою и нравственный законъ, или, скажемъ лучше, что мы должны масштабъ произвола, прилагае­мый къ юридически обязательной нормѣ, распространить и на нравственно обязательную норму. Нравственное назначеніе роди­тельской власти и отношенія родителя къ дѣтямъ предписываетъ послѣднему извѣстныя нормы, которыя, по нашему нравственному со­знанію, для него обязательны; несоблюденіе этихъ нормъ, пренебреже­ніе ими мы называемъ произволомъ.

Необходимость въ такомъ расширеніи понятія нормы обнаружи­вается и по примѣненію его къ государству, къ которому мы теперь и возвратимся.

Мы говоримъ не только о произвольныхъ рѣшеніяхъ судьи и

произволѣ правительства, причемъ руководствуемся масштабомъ по­ложительнаго права, но и о произвольныхъ законахъ. Однако законо­дательная власть стоитъ надъ закономъ, не то, что власть судьи или правительства, подчиненная закону; всякій законъ, исходящій изъ законодательной власти, каково бы ни было его содержаніе, въ право­вомъ смыслѣ представляется вполнѣ легальнымъ актомъ. Въ юриди­ческомъ смыслѣ законодательство не можетъ поэтому никогда со­вершить произвола; допускать противное значило бы отрицать право законодательной власти измѣнять дѣйствующіе законы, т.

нему выраженію значеніе тожественное съ положительнымъ и употребляемъ его въ вышеуказанномъ хорошемъ смыслѣ: проявле­нія воли по такому предмету, относительно котораго она не связана предустановленными нормами. Въ дурномъ смыслѣ выраженіе «про­извольный» примѣняется нами къ законоположеніямъ, въ которыхъ законодатель, по нашему мнѣнію, становится въ противорѣчіе съ общими принципами права; этимъ выраженіемъ мы дѣлаемъ ему упрекъ, укоряемъ его въ пренебреженіи, оказанномъ имъ нормамъ, которыя мы считаемъ для него обязательными. Въ такомъ же смыслѣ мы на­зываемъ подобные акты законодательной власти и несправедли­выми (ungerecht). Такимъ образомъ категорія^-произвольныхъ зако­ноположеній обнимаетъ собою два совершенно различныхъ вида ихъ: положительныя (positive), къ которымъ, по нашему мнѣнію, непри­ложимъ никакой обязательный масштабъ, и несправедливыя, при которыхъ такой масштабъ подразумѣвается.

Выраженіемъ «несправедливыя», котораго мы умышленно до сихъ поръ избѣгали, вводится нами понятіе, находящееся въ тѣснѣй­шей связи съ понятіемъ о произволѣ, именно понятіе о «справед­ливомъ». Въ рѣчи подъ этимъ выраженіемъ разумѣется все то, что правомѣрно. Примѣняя выраженіе «право» въ юридическомъ смыслѣ къ положительному дѣйствующему праву, понятіе о «справедливомъ», было бы тожественно съ понятіями о «законномъ», «правомѣрномъ»; но всякій чувствуетъ, что понятіе о справедливомъ имѣетъ болѣе тѣсный смыслъ. О подданномъ, исполняющемъ законъ, никто не ска­жетъ, что онъ справедливъ; точно также о нарушителѣ закона мы не отзовемся, что онъ поступилъ несправедливо: обязанный повиноваться не можетъ дѣйствовать ни несправедливо, ни произвольно. Несправед­ливо и произвольно поступать можетъ лишь тотъ, кто имѣетъ право повелѣвать, т. е. кто призванъ и имѣетъ власть создавать порядокъ, установлять его: въ государствѣ—законодатель и судья, въ домѣ— отецъ, въ школѣ—учитель, однимъ словомъ начальствующее лицо въ

соотношеніи съ подчиненнымъ ему *). Латинскій языкъ мѣтко выразилъ эту мысль въ словѣ justitia (т. е. власть или воля, которая jus sistit, которая установляетъ право, порядокъ); между тѣмъ нѣмецкое слово Gerechtigkeit (справедливость) не содержитъ такого характе­ристическаго момента. Справедливость и произволъ являются такимъ образомъ коррелятами; первая выражаетъ полное согласіе, послѣд­ній же несогласіе того, кто призванъ къ установленію порядка въ средѣ подчиненныхъ ему лицъ, съ нормами, по нашему мнѣнію, обяза­тельными для него.

Выше (стр. 261) мы видѣли, что такая обязательность можетъ быть двоякаго рода: правовая и нравственная. Судья обязанъ въ правовомъ смыслѣ полагать законъ въ основаніе своего приговора; для законодателя не существуетъ подобнаго требованія права. Для такой раздвоенности понятія справедливости желательно подъискать сѳатвътствующее выраженіе и въ языкѣ, и наиболѣе удобнымъ пред­ставляется въ этомъ отношеніи подраздѣлить справедливость на судей­скую (исполнительную) и законодательную (учредительную). Но, какъ указано выше, понятіе о справедливости шире сферы государственнаго порядка поэтому въ основу' такого подраздѣленія нельзя полагать учреждение чисто-государственное. Болѣе удачнымъ было бы разли­чать правовую справедливость отъ нравственной, но я съ своей сто-

’) Выраженія: gerecht (справедливый) п ungerecht (несправедливый) упо­требляются въ нѣмецкомъ языкѣ и въ болѣе обширномъ смыслѣ, который не представляетъ здѣсь для насъ интереса, а именно въ примѣненіи ихъ къ сужденію (научному, эстетическому, моральному) о другомъ лицѣ или его произведеніи. И въ этомъ случаѣ ясны указанные въ текстѣ характе­ристическіе признаки понятія, а пменно во-иервыхъ—превосходство того, кто судитъ, надъ тѣмъ, кто обсуждается,—лицо, высказывающее сужденіе, дѣлается такимъ образомъ судьею, занимаетъ высшее по отношенію къ обсуждаемому положеніе; во-вторыхъ предполагаемое обязательное отноше­ніе лица, выражающаго сужденіе, къ извѣстнымъ нормамъ, положеннымъ въ основаніе его сужденія: если произнесшій суждепіе соблюлъ эти нормы, мы называемъ сужденіе его справедливымъ; въ случаѣ же пренебреженія его къ этпмъ нормамъ,—несправедливымъ.

роны останавливаюсь на дѣленіи справедливости на формальную и матеріальную.

Посвятимъ наше вниманіе исключительно первой, такъ какъ здѣсь для насъ важно не то, откуда государственная власть должна заимствовать нормы, а то, какія изъ установляемыхъ ею самою нормъ она должна соблюдать (двусторонне—обязательная сила пра­вовыхъ нормъ, стр. 257). Уразумѣніе видоваго понятія обусловли­вается ознакомленіемъ съ родовымъ, поэтому я обязанъ коснуться здѣсь понятія о справедливости вообще.

Практическою цѣлью справедливости представляется установленіе равенства; цѣлью матеріальной справедливости будетъ установленіе внутренняго равенства, т е. равновѣсія между заслугою и возна­гражденіемъ, между наказаніемъ и виною (римское aequum, нѣмецкая Billigkeit); цѣлью же формальной справедливости будетъ установленіе внѣшняго равенства, т. е. равномѣрность въ примѣненіи закона къ отдѣльному случаю. Первая задача подлежитъ въ государствѣ раз­рѣшенію законодателя. Онъ можетъ впрочемъ, сообразуясь съ. обсто­ятельствами дѣла, предоставить судьѣ примѣнять по мѣрѣ надобно­сти къ тому или другому отношенію масштабъ упомянутаго выше внутренняго равновѣсія (римская actio in bonum et aequum concepta), вслѣдствіе чего такой масштабъ для судьи будетъ формально обя­зательнымъ. Разрѣшеніе второй задачи представляется дѣломъ судьи (отправленіе правосудія, Rechtspflege); почему именно его дѣло, а не дѣло всѣхъ иныхъ органовъ, на кои возложено исполненіе закона (администрація),^иа это отвѣтимъ мы ниже.

Рѣшеніе судьи, соотвѣтствующее закону, мы называемъ справед­ливымъ; распоряженіе административной власти въ подобномъ случаѣ признается закономѣрнымъ, законнымъ, а не справедливымъ; въ про­тивномъ случаѣ и рѣшеніе и распоряженіе, мы обзываемъ произволь­ными. Изъ этого слѣдуетъ, что произволъ и справедливость суть не просто коррелятивныя понятія, что негативъ въ данномъ случаѣ не совпадаетъ съ позитивомъ, а покрываетъ его, шире его. Понятіе спра-

ведливости ограничивается лишь тѣми органами власти, для которыхъ руководящимъ принципомъ является принципъ равенства въ праві а пменно законодателемъ и судьею. Понятіе же о произволѣ напротивъ приложимо ко всѣмъ государственнымъ установленіямъ, ко всякому административному мѣсту пли лицу и даже къ правительству; ц₀. слѣднее можетъ дѣйствовать произвольно, задерживая,напр., есте­ственное развитіе права (кабинетный указъ, насиліе надъ правомъ), но не можетъ дѣйствовать справедливо, ибо не участвуетъ въ отправленіи суда, въ юстиціи (см. ниже). Наоборотъ мы примѣняемъ понятіе о справедливости къ Богу, тогда какъ понятіе о произволѣ съ нимъ не­совмѣстимо. Такимъ образомъ понятія о произволѣ и справедливости взаимно не покрываются.

Итакъ понятіе справедливости основано на принципѣ равен­ства въ правѣ? Что же важнаго въ этомъ равенствѣ, чтд заставляетъ насъ измѣрять имъ высшее въ правѣ понятіе о справедливости? Зачѣмъ право должно стремиться къ равенству, когда вся природа отрицаетъ его? Какимъ достоинствомъ обладаетъ равенство, независимо отъ какого бы то ни было опредѣленія содержанія его? Равенство можетъ быть и равенствомъ бѣдствія, нищеты! Неужели преступникъ можетъ утѣшаться тѣмъ, что наказаніе, постигшее его, обрушится и иа всѣхъ другихъ, оказавшихся въ томъ же положеніи, какъ и онъ? Требованіе равенства повидимому находитъ послѣднее оправданіе себѣ въ ненавистной чертѣ человѣческаго сердца, въ злобѣ и зависти — пусть никому не будетъ лучше или менѣе скверно, чѣмъ мнѣ; я не­счастенъ, пусть будутъ столь же несчастны и другіе!

Но не потому мы желаемъ равенства въ правѣ, что такое равен­ство само по себѣ есть нѣчто достойное стремленій, ибо таковымъ оио не можетъ почитаться никоимъ образомъ,—есть много причинъ, по которымъ рядомъ со всяческимъ равенствомъ права изъ тысячи источ­никовъ выступаетъ снова неравенство,—а лютому, что оно является условіемъ общественнаго блага. Когда тяготы, налагаемыя обще­ствомъ на членовъ его, распредѣлены неравномѣрно, терпитъ отъ

этого не только наиболѣе обремененная часть, а и все общество; центръ тяжести перемѣщается, равновѣсіе нарушается, и естественнымъ по­слѣдствіемъ такого положенія бываетъ то, что общественный организмъ стремится придти снова въ равновѣсіе; начинается соціальная борьба, раздаются угрозы, совершаются потрясенія существующаго обществен­наго порядка.

Лейбницъ видитъ сущность справедливости въ идеѣ о равномѣр­ности (Eben-mass — relatio quaedam convenientiae) и иллюстрируетъ свое мнѣніе посредствомъ сравненіи ея съ egregium opus architecto- nicum¹). Однако равномѣрность, которой онъ требуетъ, заботится по- видимому не столько о практической цѣли равнаго распредѣленія тяжести и достигаемой чрезъ то прочности, сколько объ эстетическомъ впечатлѣніи, производимомъ гармоническимъ цѣлымъ, о красотѣ. Но въ отношеніи, въ которомъ дѣло идетъ не столько о красотѣ, сколько о преслѣдованіи практическихъ цѣлей, рѣшающее значеніе должна имѣть не эстетическая, а практическая точка зрѣнія; требованіе равен­ства въ данномъ случаѣ можетъ быть подкрѣплено единственно до­казательствомъ того, что равенство вызывается самою природою, сущ­ностью вышеупомянутыхъ цѣлей. Поэтому необходимо доказать, въ какой зависимости находится подлежащая разрѣшенію со стороны общества задача отъ осуществленіи равенства.

Это практическое обоснованіе справедливости, по мнѣнію моему, возможно лишь съ точки зрѣнія соціальнаго и этическаго равно­вѣсія. Установить равновѣсіе въ-человѣческомъ обществѣ, воспре­пятствовать всякому излишнему, сверхъ мѣры и нужды, давленію въ какой либо части его, — вотъ высокая задача и смыслъ идеи равен­ства. Но равновѣсіе бываетъ двоякое: соціальное и этическое Первое заключается въ равновѣсіи набѣгающихъ одна на другую, борйщихся между собою цѣлей отдѣльнаго лица, сословій и обще-

*) Я заимствую эту цитату (Leibnitz, Theod. I, § 73) у Stahl’H, Rechts- Philosophie, И, 1 Aufl. 2, S. 253 Собственное изложеніе Шталя, по моему Мнѣнію, вііолнѣ неудачно.

ства, — въ разграничевіи сферъ власти отдѣльваго лица и общества, такъ, чтобы каждому въ предѣлахъ его сферы предоставленъ былъ просторъ движенія и развитія силъ, чтобы сильвый ве поглощалъ слабаго, чтобы-напротивъ ваибѣднѣйшій и вичтожнѣйіпій чувство­валъ себя рядомъ съ наибогатѣйшимъ и наиболѣе могущественнымъ столь же безопаснымъ, какъ и послѣдніе рядомъ съ превосходящимъ, по могуществу, тѣхъ и другихъ государствомъ, — въ равновѣсіи ио отношевію къ распредѣленію, сообразно съ силами каждаго, обществен­наго тягла. — Этическое же равновѣсіе выражается въ равновѣсіи, поддерживаемомъ между дѣйствіями отдѣльнаго лица и послѣдствіями ихъ, въ особенности вредвыми послѣдствіями заковопротнвнаго дѣя­нія, причемъ должны быть принимаемы во вниманіе вина, предумыгале- ніе, злость, слабость, неосмотрительность, небрежность съ одной и ин­тересы общества, затрогиваемые такими дѣйствіями, съ другой стороны.

Въ видахъ вышеуказавной необходимости практической моти­вировки равенства, въ высшей степени поучительно остановить вни­маніе на практическомъ зваченіи равенства для частноправоваго об­щества (societas). Римскіе юристы весьма опредѣленно указываютъ на равенство, какъ на руководящую точку зрѣнія, какъ на органи­заціонный принципъ этого общества (societas) и именно на равенство въ томъ смыслѣ въ какомъ мы его понимаемъ (см. выше), какъ ра- венствоотносительное, геометрическое, пропорціональное (ио мѣрѣ вклада, содѣйствія), а не какъ а б с о л ю т н о е, а р и ѳ м е т и ч е с к о е, внѣшнее (по числу головъ)¹). Что руководило при этомъ римскими юристами, абстрактная-ли идея равевства, подлежащаго осуществле­нію въ мірѣ, или практическія соображенія? По моему мнѣнію, по­слѣднія. Общество, разсчитывающее на успѣхъ, должно быть увѣрено въ полной преданности отдѣльныхъ сочленовъ цѣли общества; для такой увѣренности необходимо, чтобы общество каждому сочлену до-

*) 1. 6, 78, 80 pro soc. (17,2). Установить въ этомъ смыслѣ равенство является задачею boni viri arbitrium’a 1. 6 cit. Этого требуетъ природа, сущность bonae fidei judicium’a, 1. 78 cit.

ставляло полный эквивалентъ за его содѣйствіе; неисполненіемъ этого условія обіцество вредитъ собственной цѣли, интересъ обдѣленнаго сочлена къ обществу ослабѣваетъ, а съ тѣмъ вмѣстѣ ослабѣваетъ и одна изъ силъ, необходимыхъ для движенія всего механизма. Пол­ное совпаденіе интересовъ каждаго отдѣльнаго члена съ интере­сами общества, т. е. увѣренность въ томъ, что индивидъ, споспѣше­ствуя интересамъ общества, споспѣшествуетъ своимъ интересамъ, — есть условіе преуспѣнія общества; неравенство въ раздѣленіи выгодъ, нарушеніе интересовъ отдѣльнаго члена влечетъ за собою нарушеніе интересовъ всего общества.

Такимъ образомъ мы сталкиваемся снова съ изслѣдованнымъ на­ми выше (стр. 104) понятіемъ объ эквивалентѣ. Подобно тому какъ для сообщенія движенія потребна извѣстная затрата силы, такъ и для побужденія человѣка къ дѣятельности необходима правильная доля того, чтд требуетъ его эгоизмъ. Какъ камень въ 10 X не мо­жетъ быть поднятъ силою въ 9 X, такъ и эгоизмъ не допуститъ человѣка до напряженія силъ въ 10 X за вознагражденіе въ 9 X. Правило это абсолютно.

Всюду, гдѣ возникаетъ сомнѣніе въ правильности сказаннаго, тамъ или дѣйствуютъ рядомъ съ эгоизмомъ другіе мотивы, или из­мѣнилось прежнее отношеніе вознагражденія, такъ что настоящіе 9 X достигли стоимости прежнихъ 10 X, напр. хлѣбъ во время го­лода. Гдѣ предлагаемое вознагражденіе ниже эквивалента, тамъ ие можетъ быть и желаннаго труда, рабочая сила найдетъ себѣ иной, лучшій способъ или случай примѣненія. Если бы въ одинъ прекрас­ный день публика порѣшила платить за саиоги не дороже, чѣмъ за башмаки, съ того же самаго дня ни одинъ сапожникъ ие сталъ бы шить сапоги, и если бы кто, тѣмъ не менѣе, пожелалъ имѣть сапоги, а не башмаки, то онъ могъ бы побудить башмачника къ изготовленію ИХЪ не иначе, какъ предложивъ ему цѣну эквивалентную его труду н затратамъ. Возстановляя такимъ образомъ равновѣсіе между Цѣною и товаромъ, поступая справедливо относительно башмачки-

ка, заказчикъ дѣлаетъ это не ради послѣдняго, а ради самого себя; мотивомъ для него служитъ не идеальный мотивъ осуществленія въ оборотѣ экономической справедливости (стр. 105), а въ высшей сте­пени эгоистическій, непосредственно практическій мотивъ достиженія собственной цѣли. Справедливость по отношенію къ башмачнику под­сказывается ему собственнымъ его эгоизмомъ. То же самое должно сказать и о справедливости общества, которую оно должно соблюдать относительно своихъ членовъ.

На возможности вліять на человѣческую волю положительно основана обезпеченность, увѣренность общества въ удовлетвореніи его потребностей посредствомъ оборота и государственной службы; воз­можностью такого же, но отрицательнаго вліянія обезпечивается общество отъ предпріятія дѣйствій, несовмѣстимыхъ съ его интере­сами. Первое— система вознагражденія въ обширномъ смыслѣ (стр. 101), второе—система наказанія. Градація перваго, —раз­мѣры вознагражденія, — опредѣляется цѣнностію желаемаго; гра­дація втораго, — лѣстница наказаній, — опредѣляется цѣнностію угрожаемаго блага (интереса). Въ обоихъ случаяхъ равновѣсіе меж­ду дѣйствіемъ, дѣяніемъ съ одной стороны и вознагражденіемъ и на­казаніемъ съ другой требуется практическимъ интересомъ общества, а не (категорическимъ) императивомъ идеи возмездія, принимаемымъ нами безъ всякихъ разсужденій въ видѣ даннаго факта нашего нрав­ственнаго чувства. Всякая попытка уклониться отъ исполненія та­кого требованія въ томъ или въ другомъ направленіи отзывается на самомъ обществѣ. Стоитъ только совершенно измѣнить отношеніе со­держанія и служебнаго положенія низшихъ чиновниковъ къ содержа­нію и почетному положенію высшихъ чиновъ,—и государство будетъ имѣть превосходныхъ канцелярскихъ служителей и секретарей и плохихъ судей и администраторовъ, личный составъ для исполненія нисшихъ функцій государственной дѣятельности будетъ хорошъ, ДЛЯ исполненія же высшихъ функцій—плохъ; замѣна карательныхъ по­становленій за болѣе тяжкія преступленія наказаніями за менѣе важ-

jhk повлечетъ за собою то, что послѣднія прекратятся совершенно, первыя же сдѣлаются обычнымъ явленіемъ. Если государство не производитъ подобныхъ опытовъ, а оставляетъ все по старому, то дѣлается это не ради справедливости, требующей, чтобы каждый чи- аовникъ получалъ соотвѣтствующее жалованье, преступникъ же иесъ должное наказаніе, а въ интересахъ самого государства.

Тотъ же самый практическій мотивъ собственнаго интереса под­сказываетъ государству и мѣру наказаній. Государство причинило бы самому себѣ вредъ, если бы за всякое нарушеніе уголовнаго закона назначало смертную казнь или пожизненныя каторжныя работы; въ каждомъ казненномъ подданномъ государство теряетъ одного изъ своихъ членовъ, въ каждомъ заключенномъ въ тюрьму или сослан­номъ въ каторгу оно лишается рабочей силы. Сознаніе цѣнности че­ловѣческой жизни и человѣческой силы должно было найдти практи­ческое'примѣненіе и въ уголовномъ правѣ. Если бы Беккаріа въ его знаменитомъ сочиненіи о преступленіяхъ и наказаніяхъ (1764 г.) не возвысилъ голоса противъ чрезмѣрности наказаній, то то же самое долженъ бы былъ сдѣлать Адамъ Смитъ въ его трудѣ о причинахъ народнаго богатства (1776 г.). И если бы это выпало на его долю, онъ доказалъ бы, что общество, которое безъ настоятельной необхо­димости приноситъ жизнь и трудъ своихъ членовъ въ жертву кара­тельной цѣли, точно такъ же поступаетъ противъ своихъ интересовъ, какъ хозяинъ, калѣчащій побоями свое домашнее животное. По­добно тому, какъ въ древнія времена сознаніе цѣнности человѣче­ской жизни и рабочей силы послужило для человѣчества первымъ шагомъ къ гуманности, ибо это сознаніе побуждало побѣдителя остав­лять взятому въ плѣнъ непріятелю жизнь, а не убивать его (стр. 184), такъ и въ настоящее время то же самое сознаніе должно ока­зывать вліяніе на отношеніе общества къ внутреннему врагу человѣч­ности,— его собственный интересъ требуетъ тщательно обдуманнаго навѣшиванія налагаемыхъ наказаній. Гдѣ достаточенъ денежный штрафъ, тамъ не требуется лишенія свободы; гдѣ достигаетъ своей

цѣли послѣднее, тамъ не должна быть примѣняема смертная казнь. Первый изъ исчислеппыхъ видовъ наказанія отзывается невыгодно только на виновномъ, а не на обществѣ; при послѣднихъ двухъ зло, причиняемое виновному, оплачивается ущербомъ самого общества, всякій излишекъ въ этомъ отношеніи падаетъ на общество.

Обращая вниманіе на благо, котораго общество лишаетъ пре­ступника посредствомъ наказанія, оно не должно забывать и тѣхъ благъ, которыя оно обязано гарантировать посредствомъ угрозы на­казаніемъ. Не идея возложенной Богомъ на общество обязанности ка­рать зло посредствомъ уголовнаго суда, или другими словами: не аб­солютный, категорическій, этическій постулатъ необходимости воз­мездія, а чисто практическій мотивъ обезиеченія общества, гарантів его существованія и жизненныхъ цѣлей влагаетъ мечъ правосудія въ руки общества. Такая точка зрѣнія практической цѣли имѣетъ рѣшающее значеніе при установленіи системы уголовнаго права, при разрѣшеніи вопросовъ о томъ, какія дѣянія слѣдуетъ наказывать, какія должно общество избирать наказанія и чѣмъ измѣрять тяжесть различныхъ преступленій.

Въ вышеизложенномъ мы находимъ отвѣтъ на вопросъ, затро­нутый выше (стр. 92), но оставленный нами тогда безъ разрѣшенія, именно на вопросъ о послѣднемъ основаніи возмездія или справедли­вости. Надѣюсь, что достаточно подвердилось сдѣланное мною на стр. 105 случайное замѣчаніе о справедливости, какъ о чемъ-то та­комъ, чтд всѣмъ пригодно, всѣхъ устраиваемъ, причемъ всѣ могутъ устоять (практическое воззрѣніе на справедливость въ отличіе отъ идеалистическаго, по которому справедливость является независимою отъ какой бы то ни было цѣли, въ видѣ абсолютнаго постулата нравственнаго чувства).

Но справедливость законодателя, о которой мы до сихъ поръ исключительно говорили, не имѣетъ непосредственнаго интереса для предмета, на который навело насъ развитіе понятія о правѣ на стр. 257, именно для двусторонне-обязательной силы правовой нормы.

Лишь одна невозможность ограничиться, при изложеніи понятія о произволѣ и тѣсно связаннаго съ иимъ понятія о справедливости и равенствѣ, одною интересующею насъ исключительно сферою при­мѣненія этихъ понятіи (осуществленіе государственною властью Однажды установленной правовой нормы) оправдываетъ то, что мы остановились и на другой сферѣ примѣненія этихъ трехъ понятій (установленіе государственною властью правовой нормы). Воз­вратимся же къ первой, какъ настоящему предмету нашего изслѣ­дованія.

Начнемъ съ того положенія, на которомъ (стр. 257) мы прервали наше изслѣдованіе нонятія о произволѣ и справедливости. Право въ полномъ смыслѣ слова, сказали мы выше, есть двусторонне-обязатель­ная сила закона, подчиненіе самой государственной власти изда­ваемымъ ею законамъ.

Что значитъ подчиненіе? Какимъ образомъ государственная власть можетъ подчиняться, когда, по самой сущности понятія о ней, надъ нею нѣтъ никакой другой власти? Или, если подчиненіе вы­ражается лишь въ самоограниченіи, чѣмъ обезпечивается такое подчи­неніе? Какимъ образомъ государственная власть приходитъ къ тому, что останавливается на мысли объ ограниченіи самой себя, на уста­новленіи мѣры примѣненія власти? Полезно-ли такое ограниченіе? Должна-лн она проявлять самоограниченіе во всѣхъ направленіяхъ? Или же есть такая сфера, въ которой вполнѣ умѣстны односторонне­обязательный законъ и даже индивидуальное распоряженіе?

Вотъ вопросы, подлежащіе съ нашей стороны разъясненію. Я рас­предѣлю матеріалъ, заключающійся въ иихъ, на слѣдующія три группы:

1. мотивъ,

2. гарантіи,

3. границы самоограниченія государственной власти посред­ствомъ закона.

18

1. Мотивъ.

Какой мотивъ заставляетъ государственную власть, которая не имѣетъ основанія страшиться кого-либо, избирать путь права, свя­зывать себя закономъ?

Тотъ же самый мотивъ, который побуждаетъ и человѣка къ само­обладанію,—собственный интересъ. Самообладаніе само себя окупаетъ. Но для того, чтобы убѣдиться въ этомъ, нуженъ опытъ, правильное пониманіе результатовъ его, разсудительность. Безразсуднаго опытъ ничему научить не можетъ; требуется разсудительность для того, что­бы внимать мудрости опыта, требуется и нравственная сила для над­лежащей оцѣнки и практическаго примѣненія наставленій опыта. Осуществленіемъ этихъ двухъ предположеній, осуществленіемъ, слѣдо­вательно, требованія, чтобы власть обладала разсудительностью п моральною силою, разрѣшается задача, поставленная нами на разрѣ­шеніе власти; — послѣдняя обращается къ праву, потому что при­ходитъ къ убѣжденію, что того требуетъ ея собственный разумнопо­нятый интересъ’). Садовникъ печется о деревѣ, имъ посаженномъ, власть заботится о правѣ; дѣлаютъ они это не ради дерева или права, а ради самихъ себя. Они сознаютъ, что требуется заботливый, бережливый уходъ до осуществленія ихъ надеждъ на плоды, и что плоды возна­градятъ за работу и трудъ. Лишь тамъ, гдѣ государственная власть сама подчиняется предписанному ею порядку, пріобрѣтаетъ послѣдній окон­чательную правовую прочность; лишь при господствѣ права процвѣ­таютъ національное благосостояніе, торговля и промыслы, разверты­ваются вполнѣ присущія народу умственныя и нравственныя силы. Право есть разршопонятая нолищка власти (стр. 190,187^. Не бли-

') Замѣчательное признаніе абсолютизма изъ временъ процвѣтанія его нредставляетъ изреченіе въ 1. 4 Cod. de leg. (1,14) Theodos. II и Valentin- Ш (429): digna vox est majestate regnantis legibus alligatum se principem pro­fited, adeo de auctoritate juris nostra pendet anctoritas. Это нзрёчевіе служитъ блестящимъ контрастомъ къ выраженію Людовика XIV: car tel est notre plaisir.

зорукая политика дня, не политика страети и интереса минуты, з политика дальновидная, не теряющая никогда изъ виду конца и будущности.

Необходимымъ условіемъ такой политики представляется само­обладаніе; самообладаніе же, какъ въ отдѣльномъ лицѣ, такъ и въ государственной власти, — дѣло упражненія; потребны цѣлыя столѣтія, пока государственная власть, послѣ долгихъ колебаній и нерѣдкихъ возвратовъ къ прежнему ея виду, отказавшись отъ не­ограниченности, получаетъ прочную привычку къ праву; это длинный, медленный путь образованія, обращающаго право въ привычку, путь, на которомъ власть сама себя пріучаетъ къ дисциплинѣ и который приводитъ ее къ праву. Въ какой мѣрѣ при этомъ ей содѣйствуетъ все то, что она сама вызываетъ къ жизни, мы увидимъ изъ ниже­слѣдующаго.

2. Гарантіи.

Есть двѣ гарантіи; одна внутренняго, другая внѣшняго свойства; первою служитъ правосознаніе, второю юстиція.

Выше (стр. 253) я имѣлъ случай указать на связь, которая, по моему -мнѣнію, существуетъ между правовымъ порядкомъ и правосо­знаніемъ. Не можетъ въ слугѣ развиться склонность къ порядку, когда господинъ фактически дѣлаетъ порядокъ невозможнымъ. Не можетъ развиться и въ подданныхъ государства правосознаніе, когда государственная власть не даетъ мѣста праву въ вышеуказанномъ нами смыслѣ. Я никоимъ образомъ не отрицаю того, что въ обоихъ приведенныхъ отношеніяхъ (слуги къ господину и подданныхъ къ госу­дарству) субъективное с т р е м л е н і е къ порядку можетъ существо­вать до объективнаго его установленія; сказанное мною выше (гл. V) гарантируетъ меня отъ недоразумѣній, въ родѣ того, что, будто бы, по моему мнѣнію, правосознаніе возникаетъ лишь по устано­вленіи объективнаго права, слѣдовательно вмѣстѣ съ государствомъ; выше мы указали, что правосознаніе предшествуетъ ему, что

главнымъ основаніемъ этого сознанія служитъ стремленіе лица къ самосохраненію. — Но иное дѣло зародышъ и иное дѣло развитіе его; послѣднее не МЫСЛИМО при отсутствіи необходимыхъ условій; то Же самое и въ области права. О правосознаніи можно сказать то же, что о чувствѣ изящнаго. Всякому извѣстно, что эстетическое чувство раз­вивается лишь послѣ того, какъ оно объективируется, искусится въ созданіи прекраснаго, что объективная и субъективная стороны его находятся въ тѣсномъ взаимодѣйствіи, обусловливая и поддерживая одна другую; къ удивленію относительно правосознанія допускается противное. Между тѣмъ, для развитія, выработки національнаго эсте­тическаго чувства не менѣе необходимо созерцаніе прекраснаго, какъ и для развитія національнаго правосознанія постоянное упражненіе въ правѣ; лишь въ изящномъ и на изящномъ развивается эстетическое чувство, лишь въ правѣ и на правѣ развивается правосознаніе. Идея о томъ, что это сознаніе, въ присущемъ намъ его видѣ, является при­рожденнымъ и что если мы его встрѣчаемъ въ иномъ видѣ, то это значитъ, что оно переродилось, уклонилось въ уродливость, въ моихъ глазахъ ничуть не лучше предположенія о прирожденности всѣмъ на­родамъ одинаково развитаго эстетическаго чувства, съ тою лишь раз­ницею, что у культурныхъ народовъ оно сохранилось, у дикихъ же подверглось искаженію или изсякло.

Частное право есть та сфера, въ которой, при наличности извѣст­ной степени постоянства и прочности правоваго порядка, ранѣе всего начинаетъ развиваться правосознаніе и въ которой прежде всего пред­ставляется случай убѣдиться въ благотворномъ, выгодномъ вліяніи его. И не особенно проницательнаго взгляда достаточно, чтобы обнять всю область интересовъ частнаго права, простаго разсудка довольно, чтобы понять, чѣмъ кто заинтересованъ въ частномъ правѣ; ограничиваясь исключительно сферою собственнаго Я, всякій можетъ дойти до аб­стракціи права въ субъективномъ смыслѣ. Это—уголъ зрѣнія, подъ которымъ эгоизмъ первоначально и исключительно разсматри­ваетъ и понимаетъ правовой порядокъ. Не о правѣ вообще, а только

о своемъ правѣ заботится онъ, п его право не распространяется далѣе того, чтб непосредственно касается его самого. Но эгоизмъ мо­жетъ научаться. Самое раннее открытіе его въ сферѣ опыта заклю­чается въ томъ, что въ правѣ другаго оскорбляется, нарушается его собственное право и что, защищая первое, онъ защищаетъ тѣмъ са­мымъ послѣднее,—словомъ въ открытіи идеи о солидарности частно­правовыхъ интересовъ.

Отсюда понятно, что борьба народовъ за право возгарается прежде всего въ области частнаго права; здѣсь празднуются ея пер­выя побѣды, и произволъ, прорвавшій поставленныя ему преграды, ни­гдѣ не встрѣчаетъ столь озлобленнаго и рѣшительнаго сопротивленія, какъ здѣсь. Не желаю скрывать, что такимъ наблюденіемъ я обязанъ исторіи древне-римскаго народа, п думаю, что могу значеніе этого наблюденія обобщить для всѣхъ культурныхъ народовъ.

Несравненно позднѣе, чѣмъ въ области частнаго права, завер­шается то же самое развитіе въ области публичнаго, и, къ удивле­нію, уголовнаго права. Первое понятно, второе въ высшей степени изумительно. Ибо къ чему служитъ какая бы то ни було прочность част­наго права, когда карательной власти государства не отведены опре­дѣленныя, строгія границы? Но какъ-бы поздно правосознаніе ни реалпзировало въ этнхъ двухъ сферахъ свои требованія правовой не­зыблемости, встрѣчаясь именно здѣсь съ несравненно болѣе упорнымъ противодѣйствіемъ государственной власти, чѣмъ въ области частна­го права,—разъ войдя въ силу на почвѣ послѣдняго, оно вполнѣ послѣдовательно и неудержимо стремится впередъ, пока не достигнетъ прочности и обезпеченности права въ полномъ его объемѣ.

Это развитіе завершается тѣмъ, что право и правосознаніе оказыва­ются наконецъ на одинаковой высотѣ, опираясь другъ на друга, взаимно обусловливаясь. Лишь тамъ, гдѣ національное правосознаніе достигло до непреоборимой силы, право гарантировано отъ всякаго покушенія на него и на такой гарантіи основана въ послѣдней инстанціи полная прочность, обезпеченность права. Такой гарантіи не представляетъ

конституція: сколь искусно ни составляй ее, нельзя даже представить себѣ такую конституцію, которая бы фактически лишала государ­ственную власть возможности попирать законъ. Такой гарантіей не могутъ служить и клятвы—опытъ показываетъ, какъ часто онѣ нарушаются. Не помогаетъ и ореолъ святости и неприкосновенности, которымъ наука окружаетъ законъ—это неприкосновенность акаде­мическая, не импонирующая произволу. Ему импонируетъ единствен­но реальная сила, стоящая за законъ, народъ, смотрящій на право, какъ на условіе своего существованія, и на оскорбленіе этого права, какъ на смертельную обиду, наносимую ему самому, народъ, отъ ко­тораго можно несомнѣнно ожидать, что онъ вступится за свое право. Я не утверждаю, что одинъ только низкій мотивъ страха и опасенія побуждаетъ государственную власть къ соблюденію законовъ,—это по­слѣдній, внѣшній мотивъ, который не отказываетъ въ своихъ услу­гахъ даже и тогда, когда нѣтъ высшаго, а именно уваженія къ за­кону ради того, что онъ законъ. Гарантія закона и сверху и снизу одинакова. Страхъ передъ закономъ долженъ быть замѣненъ уваже­ніемъ къ нему; но гдѣ этого нѣтъ, тамъ страхъ остается послѣднею опорою, и въ этомъ смыслѣ я указываю на опасенія со стороны госу­дарственной власти реакціи народнаго правосознанія, какъ на послѣд­нюю гарантію прочности права, не утаивая, что правосознаніе, при развитіи его въ народѣ въ полной силѣ, не можетъ остаться чуж­дымъ и государственной власти.

Такимъ образомъ прочность, обезпеченность права зависитъ ис­ключительно отъ энергіи народнаго правосознанія. Сила и значеніе законовъ всегда стоятъ на одномъ уровнѣ съ моральною силою право­сознанія — вялое правосознаніе обусловливаетъ собою непрочность права, здоровое, сильное національное правосознаніе служитъ указа­ніемъ' прочности права; прочность, обезпеченность права есть дѣло рукъ самого народа, она есть благо, которое не дается исторіей Д^а" *ромъ, не подарено ею ни одному народу,.а пріобрѣтается путемъ трудной борьбы, нерѣдко кровавыхъ подвиговъ.

Важность обезпеченности права столь очевидна, что кажется не стоитъ распространяться по этому поводу; и дѣйствительно излишне говорить о ней по отношенію къ внѣшнему порядку жизни, въ осо­бенности къ торговлѣ, промышленному обороту. Кому не извѣстно, что стоимость вещей зависитъ не только отъ ихъ реальной пригодно­сти, стоимость земли не только отъ ея хлѣбородности, стоимость иму­щества, претензій и т. д. не только отъ ихъ доходности, но и весьма существенно обусловливается правовою и фактическою прочностью ихъ охраненія? Если бы это было иначе, то недвижимая собствен­ность въ Турціи была бы въ той же цѣнѣ, какъ и у насъ; но турокъ понимаетъ очень хорошо, почему для него выгоднѣе передать право собственности на свой участокъ земли мечети и затѣмъ пользоваться имъ за извѣстную ежегодную плату на правахъ наслѣдственной аренды (вакуфъ), чѣмъ оставаться собственникомъ: лишь мечеть пользуется въ Турціи обезпеченностію, прочностію права! Такая же передача ча­сто практиковалась и въ нѣмецкихъ земляхъ въ средніе вѣка, точно также въ концѣ императорскаго періода римской исторіи тотъ же самый мотивъ побуждалъ многихъ къ уступкѣ ихъ правъ могущественнымъ лицамъ¹)!

Рядомъ съ экономическими достоинствами обезпеченности пра­ва, о которыхъ я болѣе не буду распространяться, стоитъ мораль­ное ея значеніе; объ немъ да позволено, мнѣ будетъ сказать нѣсколь­ко словъ.

Я вижу его во вліяніи, какое оказываетъ обезпеченность права на развитіе характера. Къ знаменательнымъ явленіямъ, порождае­мымъ деспотизмомъ, относится замѣчательный недостатокъ въ хара­ктерахъ. Всѣ деспотіи міра, вмѣстѣ взятыя, въ теченіи тысячелѣтій не породили столько характеровъ, сколько маленькій Римъ, въ его

’) Cod. П. 14. Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus prae- stare vel actiones in se transferre. Въ средніе вѣка cessio въ пользу духо­венства с. 2 X de alien. (1,41). Въ Турціи такимъ образомъ перешло въ руки мечетей болѣе трехъ четвертей всего поземельнаго владѣнія-

хорошее время, въ теченіи одного столѣтія. Въ чемъ кроется причина этого явленія¹? Въ народномъ характерѣ? Но народный характеръ самъ складывается лишь въ теченіи извѣстнаго времени; н почему народный характеръ въ Римѣ развился совершенно иначе, чѣмъ въ Турціи? На эти вопросы я могу придумать лишь тотъ отвѣтъ, что римскій народъ рано съумѣлъ достигнуть обладанія прочнымъ, обез­печеннымъ правомъ. Пусть мнѣ не возражаютъ, что это напоминаетъ бѣлку въ колесѣ, что такимъ образомъ, будто бы, выходитъ, что право предполагаетъ народный характеръ, а послѣдній предполагаетъ право,—выше указано (стр. 276), что такое взаимодѣйствіе дѣйстви­тельно имѣетъ мѣсто, точно также какъ и въ искусствѣ: народъ со­здаетъ искусство, но и обратно искусство создаетъ народъ; народъ творитъ право, но и наоборотъ; и право и искусство возвращаютъ съ процентами народу займы, сдѣланные у него.

Безъ объективной обезпеченности права нѣтъ и субъективнаго сознанія безопасности, обезпеченности, а безъ послѣдняго нѣтъ п не можетъ быть развитія характера. Характеръ есть внутренняя проч­ность, непоколебимость личности; для развитія такихъ качествъ не­обходимы во внѣшнемъ мірѣ извѣстныя условія. Гдѣ народная мо­раль заключается въ покорвости, подчиненіи, въ политикѣ лжи, хи­трости, притворства, собачьей преданности, тамъ не могутъ образо­ваться характеры, такая почва плодитъ рабовъ и слугъ, которые лишь держатъ себя какъ господа—это переодѣтые холопы, властные и грубые по отношенію къ нисшимъ, пресмыкающіеся передъ высши­ми. Для развитія характера, т. е. обратившихся во вторую натуру твердости и непоколебимости личности, люди нуждаются съизмала въ чувствѣ обезпеченности, охранности. Но это чувство предпола­гаетъ объективную обезпеченность, послѣдняя же въ обществѣ есть обезпеченность права. Человѣкъ права пребываетъ въ твердомъ, какъ скала, и непоколебимомъ упованіи на свое право, точно также какъ и вѣрующій въ своемъ упованіи на Бога, или, лучше сказать, оба вѣруютъ не во что либо внѣшнее, а чувствуютъ присутствіе Бога и

права въ самихъ себѣ, какъ прочное основаніе ихъ бытія, какъ жи­вую часть самихъ себя, которую никакая власть земная не можетъ отдѣлить отъ нихъ, а можетъ развѣ уничтожить вмѣстѣ съ ними. Это-то и служитъ для того и другаго источникомъ силы: мірской страхъ за собственное Я, необходимое ощущеніе сознающаго себя ато­ма, преодолѣно, Я отодвинуто въ сторону, высшая власть овладѣла атомомъ, превратилась въ немъ въ плоть и кровь и мѣсто страха и опасеній заступило непоколебимое сознаніе обезпеченности, охранно- сти. Непоколебимое сознаніе охранности, обезпеченности — это, по моему мнѣнію, правильное выраженіе для обозначенія того состоянія, которое создаютъ для человѣка религія и право, когда они соотвѣт­ствуютъ ихъ идеѣ. Право внѣдряетъ въ человѣкѣ сознаніе обезпе­ченности въ его отношеніяхъ къ людямъ (сознаніе обезпе­ченности въ государствѣ), религія же—въ его отношеніи къ Богу (сознаніе охранности, обезпеченности въ Богѣ).

Такая обезпеченность вмѣстѣ съ тѣмъ и зависимость. Въ этомъ нѣтъ противорѣчія, потому что обезпеченность не есть независимость,— независимость невозможна для человѣка,—обезпеченность есть закон­ная зависимость. Но обезпеченность — лицевая сторона, зависимость же—изнанка. Поэтому я не могу согласиться съ опредѣленіемъ Шлейер- махера религіи, какъ сознанія одной лишь зависимости отъ Бога, потому что такое опредѣленіе можетъ быть пригодно для степени развитія рели­гіознаго чувства, соотвѣтствующей степени деспотіи въ исторіи права (стр. 256)—здѣсь чувство зависимости дѣйствительно вполнѣ ха­рактеризуетъ отношеніе; но оно не приложимо къ періоду окончатель­наго развитія. Признакомъ такого развитія какъ религіи, такъ и права служитъ то, что сознаніе обезпеченности, охранности превозмогаетъ чувство зависимости.

Правосознанію, какъ внутренней гарантіи обезпеченности права, выше (стр. 275) была противопоставлена юстиція, какъ гарантія

•2S2

внѣшняя. Особенный характеръ юстиціи, въ противоположность дру­гимъ задачамъ и цѣлямъ государственной дѣятельности, обусловли­вается двумя моментами: внутреннею своеобразностію цѣли и внѣш­нею особенностію средствъ и формъ, которыми н въ которыхъ эта цѣль преслѣдуется. Въ нервомъ направленіи отличительныя черты юстиціи отъ прочихъ отраслей государственной дѣятельности осно­ваны на томъ, что она должна осуществлять исключительно право — лозунгомъ для нея служитъ.право, н ничто иное, какъ право. Прочія отрасли государственной дѣятельности хотя тоже обя­заны въ извѣстной степени примѣнять право, но въ нихъ къ праву присоединяется въ видѣ втораго фактора—цѣлесообразность. Судья въ извѣстной мѣрѣ долженъ быть ни чѣмъ инымъ, какъ жи­вымъ, олицетвореннымъ закономъ. Если бы справедливость могла снизойти съ неба и начертать право собственноручно и притомъ столь опредѣленно, точно и подробно, что примѣненіе его могло бы пре­вратиться въ простой шаблонный трудъ, то конечно ничего болѣе совершеннаго нельзя бы было и придумать для юстиціи; тогда насту­пило бы на землѣ совершенное царство справедливости, ибо съ идеею о справедливости абсолютное равенство и ограниченіе сферы личнаго усмотрѣнія судьи въ приговорахъ не только не могутъ почитаться несовмѣстимыми, а напротивъ являются высшею ея цѣлью. Идеѣ же цѣлесообразности всякое стѣсненіе посредствомъ однажды установлен­ныхъ подробныхъ нормъ противорѣчитъ до такой степени, что даже полное отсутствіе какихъ либо обязательныхъ нормъ было бы въ концѣ концевъ выгоднѣе вышеупомянутаго ограниченія посредствомъ ихъ. Распространеніе идеи юстиціи на всѣ отрасли государственной дѣя­тельности повергло бы государство въ состояніе оцѣпененія. На этой противоположности двухъ идей: о-свяэанной, по самой природѣ ея, правовою нормою справедливости иосвободно й, по природѣ ея, цѣле­сообразности, основано внутреннее различіе между юстиціей и управле­ніемъ (администраціей).

Такому внутреннему, по цѣли, различію между юстиціей и адми­нистраціей соотвѣтствуетъ и различіе въ ихъ внѣшней организаціи. У всѣхъ культурныхъ народовъ на извѣстной ступени развитія права совершается отдѣленіе юстиціи отъ прочихъ отраслей государ­ственной дѣятельности—образъ судьи повторяется неизмѣнно у каждаго изъ нихъ. Такое явленіе само по себѣ не исключаетъ куму­ляціи судебныхъ и административныхъ функцій въ одномъ и томъ же лицѣ, точно также какъ возможно соединеніе въ одномъ лицѣ должности судьи и званія депутата; важно то, чтобы подобныя двѣ сферы внутреннимъ образомъ были раздѣлены, т. е. чтобы для каждой изъ нихъ были установлены совершенно различныя основныя правила, принципы. По опыту однако извѣстно, что внутреннему разграниченію этихъ двухъ сферъ существенно содѣйствуетъ внѣшнее ихъ раздѣленіе посредствомъ назначенія для дѣятельности въ этихъ сферахъ различныхъ лицъ (отдѣленіе юстиціи отъ администраціи), ибо человѣкъ не въ силахъ выработать въ себѣ до такой степени различныя воззрѣнія и пріемы, чтобы, смотря по-обстоятельывамъ дѣла, примѣнять вполнѣ раздѣльно то тѣ, то другіе. Въ Amtmann’ѣ прежняго времени, соединявшемъ въ своемъ лицѣ и судью и админи­стративнаго чиновника, преобладалъ тотъ или другой; при отсутствіи же такого преобладанія Amtmann обыкновенно бывалъ не одинаково хорошимъ судьею и администраторомъ, а одинаково плохимъ. Раздѣленіе юстиціи и администраціи, для достиженія своей цѣли, должно быть внѣшнее въ лицахъ и учрежденіяхъ.

На чемъ основано такое раздѣленіе? На законѣ раздѣленія труда? На томъ соображеніи, что право, въ видахъ прочнаго обладанія зна­ніемъ его, требуетъ особаго лица? Но вѣдь то же самое можно сказать и о различныхъ отрасляхъ администраціи. Строительная часть тре­буетъ иныхъ лицъ, нежели монетная, лѣсное вѣдомство иныхъ, чѣмъ горное,—и государство учреждаетъ для столь различныхъ цѣлей особыя власти, однако всѣ эти власти относятся къ администраціи и одна только юстиція выдѣляется. Къ этому слѣдуетъ прибавить, что

такое выдѣленіе исторически послѣдовало еще въ тѣ времена, когда право далеко не достигло того богатаго и высокаго развитія, какое предполагается при сознаніи необходимости такого выдѣленія въ ви­дахъ сложности права; припомнимъ Римъ, гдѣ judex, и Германію, гдѣ шёффенъ предшествовали задолго ученой юриспруденціи. Самымъ сильнымъ опроверженіемъ такого предположенія служитъ институтъ присяжныхъ, къ которому требованіе особаго знанія совсѣмъ не предъ­является; присяжные большею частью, почти постоянно не обладаютъ юридическими познаніями.

Такимъ образомъ въ законѣ раздѣленія труда нельзя видѣть причины отдѣленія юстиціи отъ администраціи; причину его слѣдуетъ искать въ чемъ либо иномъ. Основаніемъ для такого отдѣленія слу­житъ вышеуказанная особенность задачи права, отличной отъ всѣхъ прочихъ задачъ государственной дѣятельности. Такое отдѣленіе имѣетъ тотъ смыслъ, что, съ помощію его, право сосредоточивается на себѣ самомъ и на своей задачѣ, съ цѣлію болѣе совершеннаго и вѣр­наго разрѣшенія оной.

Для этой цѣли имѣетъ высокое значеніе уже одинъ простой фактъ внѣшняго отдѣленія юстиціи отъ администраціи, независимо отъ со­провождающихъ этотъ фактъ учрежденій и гарантій. Выдѣляя юсти­цію, государственная власть тѣмъ самымъ принципіально признаетъ задачу права особенною, такою, для которой имѣютъ значеніе иныя соображенія, нежели тѣ, которыми она руководится при разрѣшеніи задачъ, оставляемыхъ ею за собою. Предоставляя судьѣ отправленіе правосудія, государственная власть фактически заявляетъ предъ всѣмъ народомъ, что она сама желаетъ отказаться отъ такого отправленія. Учрежденіе судейской должности является пр инципіальнымъ самоограниченіемъ государственной власти по отношенію къ осуществляемой судьею части права, уполномочіемъ судьи отыскивать право по его убѣжденію, независимо отъ государственной власти, и признаніемъ ею обязательной силы постановляемыхъ имъ рѣшеній. Какъ бы она ни съуживала или ни расширяла при этомъ гра-

ницы судейскихъ полномочій, въ предѣлахъ этихъ границъ она при­знаетъ самостоятельность судьи; нарушеніемъ этихъ границъ государ­ственная власть ставится въ очевидное противорѣчіе съ самою собою, налагаетъ на свой образъ дѣйствій ничѣмъ не скрашиваемое клеймо насилія надъ правомъ, грубаго нарушенія его, — государственная власть, посягающая на установленный ею самою правовой порядокъ, сама произноситъ надъ собою приговоръ. Поэтому да будетъ она пре­дусмотрительна при назначеніи судьи, т. е. при освобожденіи отъ всякихъ соображеній индивидуальной цѣлесообразности той отрасли права, которую она предоставляетъ вѣдѣнію судьи.

Такимъ образомъ уже простое внѣшнее отдѣленіе юстиціи отъ администраціи представляетъ весьма важный прогрессъ въ развитіи права. Юстиція покидаетъ, такъ сказать, прежнее свое помѣщеніе, и это простое перемѣщеніе влечетъ за собою то, что государственная власть, пожелавъ посягнуть на неприкосновенность юстиціи, должна для этого перейдти улицу, тогда какъ прежде, пока юстиція помѣ­щалась подъ одною съ нею кровлею, дѣло обдѣлывалось незамѣтно, въ четырехъ стѣнахъ.

Познакомимся же ближе съ отдѣльнымъ домашнимъ хозяйствомъ юстиціи и учрежденіями, вызванными имъ. Въ него входятъ слѣдую­щія четыре составныя части:

1. Матеріальное право, предоставленное

2. примѣненію исключительно судьею

3. къ двумъ спорящимъ сторонамъ,

4- въ формѣ строго опредѣленнаго производства (процесса).

Судья, стороны, процессъ представляются характеристиче­скими критеріями, образуютъ составъ юстиціи.

Изъ этихъ четырехъ элементовъ первый (матеріальное право) не есть нѣчто свойственное лишь юстиціи; этотъ элементъ общій между послѣдней и администраціей. Разница лишь въ томъ, что судья обя­занъ руководиться исключительно правомъ (стр. 282), и это обстоятельство конечно отражается и на формѣ права, ибо имъ обу-

словливается возможно совершенное и точное установленіе подлежа­щихъ примѣненію нормъ, высшая степень связанности этими нормами судьи, между тѣмъ какъ цѣль администраціи требуетъ наоборотъ возможно большей свободы. Стремленіемъ, по возможности, связать судью закономъ объясняется установленіе особаго порядка, неодно­кратно повторяющагося въ исторіи права и притомъ на совершенно различныхъ ступеняхъ развитія послѣдняго. Я назову этотъ поря­докъ легализмомъ. Онъ заключается въ предписаніи исключитель­наго руководства закономъ, въ предписаніи, относящемся какъ къ сторонѣ, вызывающей судью къ дѣятельности (римскія legis actio- nes *), обвинительный актъ новѣйшаго уголовнаго процесса), такъ и къ судьѣ при постановленіи имъ приговора (новѣйшій уголовный про­цессъ). Такое предписаніе возводитъ руководство матеріальнымъ пра­вомъ при отправленіи суда въ процессуальное требованіе, предъ­являемое къ каждому данному акту, и тѣмъ самымъ устанавливаетъ между матеріальнымъ правомъ и процессомъ связь, совершенно чуж­дую нашему современному гражданскому праву, не находящемуся въ какой либо внутренней связи съ процессомъ. Процессуальный актъ невозможенъ, когда онъ не въ состояніи представить мате­ріальноправовой легитимаціи. Разсчитанный на то, чтобы исключить возможность судейскаго произвола, чтобы напоминать постоянно судьѣ о законныхъ предѣлахъ его власти, такой порядокъ съ другой сто­роны въ высшей степени затрудняетъ развитіе права путемъ прак­тики внѣ рамокъ, установленныхъ закономъ, предоставляя это раз­витіе исключительно законодательству. Такое послѣдствіе можетъ Представляться желательнымъ въ уголовномъ правѣ, какъ гарантія обезпеченности права, но въ гражданскомъ является положительнымъ зломъ, что ясно доказывается примѣромъ римлянъ, испытавшихъ въ достаточной мѣрѣ это зло на себѣ и потому отказавшихся отъ такого порядка. Въ гражданскомъ правѣ обязанность судьи излагать осно-

') См. Geist d. R. R. II, 2, § 47.

287 _

jgflja, принятыя имъ при постановленіи рѣшенія, представляется не­сравненно болѣе цѣлесообразною формою вышеизложенной, вполнѣ основательной идеи; эта обязанность вынуждаетъ судью приводить объективныя оправданія своего рѣшенія, не ограничивая его при отомъ непосредственнымъ содержаніемъ закона.

Другою правовою формою, преслѣдующею ту же цѣль, какъ I указанная выше, но менѣе удачнымъ способомъ, является форма казуистическая, которая, вмѣсто общихъ началъ, предоставляе­мыхъ относительно правильнаго примѣненія ихъ къ отдѣльнымъ слу­чаямъ собственному усмотрѣнію судьи, даетъ послѣднему детальныя опредѣленія на каждый отдѣльный случай, шаблоны, избавляющіе, будто бы, его отъ всякаго труда. Невозможность предусмотрѣть без­конечно пестрое разнообразіе отдѣльныхъ случаевъ сразу указываетъ на неудачномъ такой попытки исключить судейскій произволъ. Идеей, имѣвшейся въ виду при такой попыткѣ, было желаніе сдѣлать примѣ­неніе закона чисто механическимъ, устранить, сдѣлать излишнимъ, съ помощію закона, всякое судейское мышленіе: спереди въ машину для постановленія приговоровъ и рѣшеній вкладывается отдѣльный случай, который сзади, безъ всякой самостоятельной дѣятельности судьи, выбрасывается въ видѣ приговора или рѣшенія, совершенно какъ у утки Vaucanson’a, который посредствомъ автомата разрѣшилъ вопросъ о пищевареніи. Опытъ и здѣсь произнесъ свой приговоръ: за­конъ не можетъ замѣнить голову судьи, а развѣ только ослабить ее! Вотъ все, что мы считали нужнымъ сказать о вліяніи особенной

Цѣли юстиціи на складъ матеріальнаго права.

Оставивъ съ такою оговоркою матеріальное право въ сторонѣ, какъ элементъ, не исключительно свойственный юстиціи, остановимся, какъ на вполнѣ характеристическихъ, остальныхъ трехъ вышеупомя­нутыхъ элементахъ ея, а именно на судьѣ, сторонахъипро- Цессѣ. На. всѣ эти элементы слѣдуетъ смотрѣть съ точки зрѣнія ^еиораоправѣ. Судья предполагаетъ споръ, споръ предполагаетъ Двѣ стороны, процессъ предполагаетъ и судью и стороны.

Нѣтъ спора, нѣтъ и судьи. Судья не юрисконсультъ, онъ подаетъ не мнѣніе или заключеніе, а разрѣшаетъ споръ или оконча­тельно, или въ формѣ вопроса, необходимаго для будущаго спора (преюдиціальный искъ).

Нѣтъ сторонъ, нѣтъ и спора. Споръ предполагаетъ стороны (истецъ и отвѣтчикъ въ гражданскомъ процессѣ, обвинитель и обви­няемый въ уголовномъ), цѣль же разрѣшенія спора обусловливаетъ собою необходимость въ третьемъ лицѣ, безпристрастномъ, стоящемъ выше сторонъ, надъ ними: судьѣ. Возлагать, какъ это дѣлалось въ прежнемъ уголовномъ процессѣ, на судью и роль стороны (роль госу­дарственной власти, преслѣдующей преступника)—значитъ извра­щать самое назначеніе суда: такое извращеніе трудно согласимо съ требованіемъ безпристрастія, которое по самой сущности его должно быть выше стороны—сторона и безпристрастіе едва ли могутъ быть соединены другъ съ другомъ. Стороны (partes) суть двѣ равныя въ правовомъ отношеніи (хотя бы и не равныя фактически) части, стоящія другъ противъ друга, признающія судью выше себя и оты­скивающія передъ нимъ право.

Такое взаимное отношеніе сторонъ находитъ выраженіе и въ процессѣ. Въ немъ, въ особенности относительно сторонъ, заключается признаніе ихъ принципіальнаго правоваго равенства, и все устройство процесса направлено къ практическому въ немъ осуществленію этой идеи: къ равномѣрному распредѣленію свѣта и солнца. Кто возбуж­даетъ процессъ, тотъ тѣмъ самымъ становится на одну линію съ про­тивникомъ и признаетъ судью выше себя. То же самое относится и до государственной власти. Ведя процессъ, гражданскій или уголовный, она отрѣшается отъ своего верховенства надъ подданнымъ и обра­щается въ такую же, какъ онъ, сторону. Въ тѣхъ случаяхъ, когда она находитъ это несоотвѣтствующимъ ея цѣлямъ, она законнымъ порядкомъ должна удержать за собою право рѣшенія спора; разъ же обратившись къ суду, она должна мириться и со всѣми послѣдствіями

рѣшенія его, вести процессъ какъ всякая другая сторона, т. е. под­чиняться судьѣ и всѣмъ правиламъ процесса.

Такимъ образомъ судья, стороны и процессъ представляютъ пол­ный составъ юстиціи и вмѣстѣ съ тѣмъ служатъ масштабомъ при разрѣшеніи вопроса о предѣлахъ ея власти въ примѣненіи права. Отсюда слѣдуетъ, что военные законы и военные суды не относятся къ области юстиціи; въ нихъ государственная власть не ищетъ права, а сама изрекаетъ его; военный судъ, наряжаемый ею, есть сама государственная власть. Какой объемъ власти должно го­сударство предоставлять юстиціи—это вопросъ политики, на кото­рый я не считаю себя обязаннымъ отвѣчать. До весьма недавняго времени объемъ этотъ былъ ограниченъ гражданскою и уголов­ною юстиціей, извѣстны были судья гражданскаго и судья уго­ловнаго суда, гражданскій и уголовный процессъ, но госу­дарственноправовое развитіе нашего новѣйшаго времени расширило предѣлы юстиціи (обвиненія и отвѣтственность министровъ, верхов­ный государственный судъ, административная юстиція) и, по всей вѣроятности, съ теченіемъ времени расширитъ ихъ и еще болѣе.

Какъ бы однако точно ни были указаны части права, подлежа­щія примѣненію со стороны судьи въ матеріальномъ и процессуаль­номъ отношеніи,—успѣшность юстиціи въ концѣ концовъ зависитъ вполнѣ отъ условій, предполагаемыхъ правомъ въ личности судьи. Такихъ условій, заслуживающихъ особаго вниманія законодателя,— два. Одно — интеллектуальнаго свойства: необходимое знаніе и потребный навыкъ и умѣлость въ примѣненіи этого знанія, короче ска­зать, теоретическое и практическое обладаніе правомъ. Учрежденія новѣйшаго времени, гарантирующія это условіе, извѣстны: изученіе права, государственные экзамены и кандидатура. Второе условіе— чисто моральнаго свойства, дѣло характера: твердость воли и нрав­ственное мужество, необходимыя для того, чтобы, не поддаваясь по­стороннимъ вліяніямъ, не увлекаясь ни ненавистью, ни дружбою, со­страданіемъ или страхомъ передъ людьми, неуклонно примѣнять и

19

возстановлять право,—т. е. справедливость въ субъективномъ смыслѣ: constans ас perpetua voluntas suum cuique tribuendi¹). Истинный судья нелицепріятенъ; стороны, выступающія передъ нимъ, не суть опредѣленныя лица, а абстрактные типы, маски: истецъ и отвѣтчикъ: онъ видитъ лишь маску, а не индивидъ, скрывающійся подъ нею. Абстракція отъ всякой конкретной обстановки, возведеніе конкрет­наго случая на высоту положенія, абстрактно создаваемаго закономъ, изслѣдованіе дѣла тѣмъ способомъ', которымъ разрѣшается всякая числовая задача, при которомъ безразлично именованіе числа лотомъ или фунтомъ, талеромъ или грошемъ,—вотъ отличительныя свойства истиннаго судьи.

Таково второе требованіе, предъявляемое къ нему; оно имѣетъ однако существенное различіе отъ перваго. Знаніе можно сдѣлать обя­зательнымъ, его можно вынудить; вынудить, сдѣлать обязательнымъ характеръ—невозможно,—нѣтъ учрежденія, которое бы гарантировало безпристрастіе судьи.

Многаго однако можно достигнуть и въ этомъ направленіи съ по­мощію того или другаго устройства. При этомъ законодательству от­крытъ двоякій путь. Оно или стремится предотвратить возможность пристрастія судей, устраняя причины, побуждающія ихъ быть при­страстными (путь прсфілактическій), борется съ пристрастіемъ въ самомъ его основаніи; или же оно вступаетъ съ пристрастіемъ въ не­посредственную борьбу, и, не достигая полной побѣды, изобрѣтаетъ психологическій противовѣсъ, озабочивается тѣмъ, чтобы по возмож­ности устранить проистекающія отъ него вредныя послѣдствія (путь репрессіи). О послѣднемъ пути достаточно скавать нѣсколько словъ, первый же требуетъ ближайшаго разсмотрѣнія.

Психологическій противовѣсъ, которымъ пользуется законъ для предотвращенія соблазновъ судьи къ пристрастію, въ свою очередь бываетъ двоякаго рода: внутренній, или нравственный, моральный, и внѣшній или правовой. Первымъ служитъ религія, т. е. клятвен-

’) 1. 10 pr. de J. et. J. (1.1).

2У1

вое обѣщаніе исполнять долгъ свой, такъ называемая судейская присяга, встрѣчающаяся у всѣхъ культурныхъ народовъ, и отъ которой получили свое названіе русскіе присяжные, нѣмецкіе «Ge- sclnvomen» и англійскіе «Jury». Значеніе этого средства зависитъ отъ добросовѣстности отдѣльнаго лица; въ примѣненіи къ лицу без­совѣстному оно не достигаетъ цѣли. Для послѣдняго требуется внѣшнее средство, нужно опасеніе невыгодныхъ послѣдствій неисполненія илн нарушенія долга (дисциплинарное производство, преданіе суду, нака­заніе); но вліяніе и этого средства ограничено. Дисциплинарному из­слѣдованію н уголовному суду поддаются лишь грубыя нарушенія долга, которыя имѣютъ внѣшніе признаки (напр., лихоимство, вымо­гательство), пристрастное же отношеніе къ дѣлу ускользаетъ, прикры­ваясь мнимымъ субъективнымъ убѣжденіемъ.

Законодательство располагаетъ однако не малыми средствами къ устраненію до извѣстной степени вредныхъ послѣдствій пристрастія; такими средствами представляются отчасти судоустройство, отчасти же судопроизводство, процессъ. Въ судоустройствѣ такая цѣль достигается коллегіальнымъ составомъ судовъ. Гдѣ судейское сословіе страны въ значительной, преобладающей его части воодушевлено вѣрностію долгу, отличается добросовѣстностію, тамъ, по закону большихъ чиселъ, колле­гіальный составъ судовъ представляетъ гарантію въ томъ, что нормаль­ный судья будетъ имѣть въ ннхъ большинство и совмѣстная съ нимъ дѣятельность сдержитъ до извѣстной степени и менѣе добросовѣст­ныхъ судей. При единоличномъ судѣ напротивъ все зависитъ отъ слу­чая, сглаживающее и обуздывающее вліяніе сочленовъ отпадаетъ, его нѣтъ, остается одна только мысль о высшей инстанціи. Поэтому-то послѣдняя при единоличномъ судѣ пріобрѣтаетъ двойную цѣну;— этимъ замѣчаніемъ я касаюсь процесса, какъ средства противъ при­страстія судьи, причемъ долженъ упомянуть для полноты н о жалобѣ на отказъ въ правосудіи. При достаточно снабженномъ членами кол­легіальномъ судѣ едва-лн есть какая либо надобность во второй ин­станціи; при судѣ единоличномъ едва-ли слѣдуетъ обходиться безъ

нея. Масштабъ, представляемый цѣнностію спорнаго, отъискнваемаго объекта, на основаніи котораго обыкновенно разрѣшается вопросъ о высшей инстанціи,—едва-ли правиленъ: интересъ правосудія измѣ­ряется не стоимостью объекта, а идеальнымъ достоинствомъ права ’) и, по моему мнѣнію, лучше въ самомъ значительномъ, важномъ, дѣлѣ подчиниться однократному приговору коллегіальнаго суда (какъ это бываетъ въ судѣ присяжныхъ), чѣмъ въ самомъ несложномъ, ни­чтожномъ отдать себя въ руки единоличнаго судьи.

Рядомъ съ изслѣдованнымъ открывается для законодательства, какъ мы выше замѣтили, другой путь, которымъ по возможности устраняются поводы и соблазны къ пристрастію судьи. Само собою разумѣется, что это возможно лишь въ ограниченной степени. Одной изъ двухъ спорящихъ сторонъ рѣшеніемъ судьи непремѣнно наносится ущербъ въ ея интересахъ и невозможно устранить вредныя послѣд­ствія, проистекающія отсюда для судьи; мечъ правосудія предпола­гаетъ въ лицѣ того, кто призванъ владѣть имъ, нравственное муже­ство, достаточное для того, чтобы наносить имъ удары виновному и выдерживать гнѣвъ, ненависть, непріязнь послѣдняго — въ этомъ смыслѣ каждый судья расплачивается за правосудіе своею собственною личностью.

Но законодательство можетъ и должно позаботиться о томъ, чтобы личный вкладъ судьи въ дѣло правосудія не превышалъ необходимыхъ размѣровъ, чтобы отъ судьи не требовалось риска его существованіемъ. Лѣтописи юстиціи представляютъ блестящіе и высокопоучительные примѣры неустрашимости, стойкости, нравственнаго героизма судей, но общество не должно предъявлять чрезмѣрныхъ требованій къ нрав­ственнымъ силамъ судьи, оно не должно основывать судейскую долж­ность на предположеніи героизма и мученичества, а разсчитывать при этомъ лишь на среднюю мѣру человѣческихъ силъ. Нельзя отца подвер­гать пыткѣ, какую долженъ былъ испытать Брутъ, приговорившій къ смерти собственныхъ дѣтей; нельзя требовать, чтобы судья творилъ

*) Основная идея сочиненія Jhering’a: Kampf ums Recht.

судъ надъ своею женою и дѣтьми, и если бы даже оиъ самъ пожелалъ того, то и тогда законъ, какъ онъ и поступаетъ, обязанъ это воспре­тить. Никто пе долженъ быть судьею въ собственномъ дѣлѣ, и когда предъ судьею выступаетъ въ качествѣ стороны другъ или врагъ, или близкій ему человѣкъ, то какъ самому судьѣ, такъ и сторовѣ должно быть предоставлено право отвода. Всѣ искушенія и соблазны, кото­рые, подобно упомянутымъ, право имѣетъ возможность констатировать съ достаточною опредѣленностію или даже установить въ видѣ основа­тельнаго предположенія, оно обязано отстранять отъ судьи и сколь возможно облегчать всяческими мѣрами и учрежденіями исполненіе судьею своего долга; это настоятельно требуется не только интересомъ самаго права, во и пользами общества.

Въ этомъ отношеніи имѣетъ весьма высокое зпаченіе устройство коллегіальныхъ судовъ—и это второе неоцѣнимое преимущество пхъ предъ единоличнымъ судьею. Въ такомъ устройствѣ заключается сред­ство оградить судью отъ извѣстнаго рода вліяній, подвергающихъ испытанію его стойкость, твердость, проще сказать: оно спасаетъ его отъ страха людскаго.

Приговоръ единоличнаго судьи — его приговоръ, онъ долженъ отвѣчать за него; приговоръ коллегіальнаго суда не только скрываетъ участіе въ немъ отдѣльнаго члена суда, но когда тайна совѣщаній и подачи голосовъ соблюдается, то и никакъ не можетъ огласиться въ публикѣ. Никто не можетъ съ полною увѣренностію возложить от­вѣтственность за приговоръ или рѣшеніе на отдѣльнаго члена, и эта неувѣренность, этотъ покровъ тайны, окружающій судъ касательно участія въ немъ отдѣльнаго лица, оказываетъ слабодушію такую же услугу, какъ и тайная подача голосовъ при выборахъ¹). Именно по-

') Въ Римѣ въ позднѣйшее время усвоена была именно эта форма го­лосованія (per tabellas) какъ прн выборахъ, такъ н въ народныхъ судахъ и судахъ присяжныхъ (quaestiones perpetuae). Гдѣ нѣтъ достаточной силы, чтобы оградить себя отъ посторонняго вліянія, тамъ и то является выгодою, что слабодушію путемъ тайны дается возможность самоопредѣленія; печаль­но, конечно, считаться со слабостію, „о тѣмъ не менѣе лучше считаться

этому законодательство н должио би храненіе тайны совѣщаній колле­гіальнаго суда вмѣнять въ строжайшую обязанность и всякое нару­шеніе ея облагать тяжкимъ наказаніемъ; тайна совѣщаній представ­ляется одною изъ надежнѣйшихъ гарантій судейской независимости.

Между всѣми силами и вліяніями, которыя могутъ угрожать без­пристрастію судьи, получающаго жалованье или постояннаго, — _а такого судью я пока п буду имѣть въ виду въ дальнѣйшемъ изло­женіи, — первое и главное мѣсто занимаетъ та самая сила и власть, которая возлагаетъ на него судейскія обязанности, даетъ ему дол­жность — власть государственная. Служба, къ которой онъ призы­вается послѣднею, обыкновенно заключаетъ въ себѣ главное основаніе, базисъ, а вмѣстѣ съ тѣмъ необходимое условіе всего его существова­нія; если отъ государственной власти зависитъ, по ея свободному усмо- трѣнію, лишать судью службы, то она всегда, при желаніи добиться отъ судьи извѣстнаго, въ ея интересахъ, приговора, можетъ предо­ставить ему на выборъ или исполнить ея желаніе, или лишиться мѣста.

Независимость судьи отъ простаго ѵсмотрѣнія государственной власти, огражденіе его положенія закономъ и отправленіе судейскихъ обязанностей исключительно на законномъ основаніи представляются, такимъ образомъ, необходимою гарантіей обезпечпости, прочности права и вѣрнымъ признакомъ того, насколько серьозно относится государственная власть къ принципу признанной ею независимости юстиціи. Къ требованію несмѣняемости судьи наше время присоеди­нило еще требованіе и неперемѣщаемости его помимо его желанія, и нельзя отрицать, что послѣднее является необходимымъ дополненіемъ перваго, ибо перемѣщеніе вопреки желанію, при извѣстныхъ обсто­ятельствахъ, можетъ оказаться равносильнымъ смѣщенію.

съ нею и достигать сноснаго результата, чѣмъ обманываться, разсчитывая на силу, которой нѣтъ. Тою же цѣлью — дать возможность свободнаго саыооиредѣленія — объясняется вытѣсненіе въ Римѣ старой формы завѣ­щанія посредствомъ устнаго провозглашенія (nuncnpatio) другою формою, завѣщаніемъ письменнымъ (tabulae). См. Geist des rOmisch. Recbts II S-12 Note 7 (Aufl. 3).

Но устраненія опасеній лишенія должности нлц мѣста еще не­достаточно для того, чтобы гарантировать независимость судьи, если должность не дастъ судьѣ возможности быть независимымъ въ эконо­мическомъ отношеніи. Достаточное вознагражденіе судьи по должности его, по масштабу, установленному нами выше (стр. 154) для содержа­нія, оказывается требованіемъ первостепенной важности для прочнаго строя юстиціи; нигдѣ бережливость въ государственной экономіи не можетъ считаться менѣе умѣстною, какъ именно здѣсь, и мы усматри­ваемъ постыдное свидѣтельство политической недальновидности мно­гихъ нѣмецкихъ народныхъ представительствъ въ томъ, что они не только не берутъ на себя иниціативы въ необходимомъ, въ виду воз­вышенія цѣнъ, увеличеніи далеко не соотвѣтствующаго потребностямъ содержанія чиновъ судебнаго вѣдомства, но нерѣдко оказывали про­тиводѣйствіе предложеніямъ въ этомъ смыслѣ правительствъ. Опытъ другихъ странъ долженъ бы ихъ научить, что народъ въ видѣ лихо- дательства долженъ вдвойнѣ или втройнѣ оплачивать сбереженія госу­дарства на содержаніи своихъ чиновниковъ.

Вышеупомянутыя три средства: несмѣняемость, тайна совѣща­ній и соотвѣтственное содержаніе — достаточны для того, чтобы дать судьѣ возможность свободно выражать и отстаивать его убѣж­денія какъ по отношевію къ частному лицу, такъ и по отношенію къ государственной власти. Положеніе такого судьи неприкосновенно. Но это не значитъ, чтобы оно было неприступно. Искусителю пре­гражденъ путь грубой силы, запугиванія, но онъ можетъ подкрасться инымъ путемъ; какъ частному лицу, такъ и государственной власти доступенъ этотъ обходный тайный путь. Особенною опасностью грозитъ онъ при вступленіи на него государственной власти, и не только по­тому, что средства, которыми располагаетъ она (повышенія, награды), превышаютъ значительно средства частныхъ лицъ, но и по другой причинѣ. Попытка со стороны частнаго лица подкупить судью по самой формѣ своей имѣетъ характеръ поступка нелегальнаго; обѣ­щаніе, предложеніе подарка невыгодно характеризуетъ самого иску-

стеля, разоблачаетъ его въ настоящемъ видѣ предъ совѣстью суді,и. Государственная же власть не нуждается въ обѣщаніи, ей нѣтъ необ­ходимости слабому судьѣ предлагать ту пли другую цѣну за его уступ­чивость; вполнѣ достаточно того, что оцѣнка, оплата такой уступчи­вости находится въ ея рукахъ; слабый судья протягиваетъ самъ къ оплатѣ руку, прежде чѣмъ власть выскажетъ свое желаніе — серви­лизмъ и честолюбіе издалека угадываютъ мысли и желанія государ­ственной власти и предупреждаютъ ихъ.

Противъ этой опасности нѣтъ предохраняющаго средства. Нельзя государственную власть лишить по закону свободнаго распоряженія упомянутыми средствами (примѣненіе принципа старшинства при повышеніяхъ, наградахъ); невозможно и правосудію завязать глаза такъ крѣпко, чтобы опо не могло подглядывать изъ-подъ по­вязки — нѣтъ учрежденія, съ помощію котораго можно было бы по­мѣшать безхарактерному быть безхарактернымъ. Но въ странѣ, гдѣ судейское сословіе въ общемъ и цѣломъ одушевлено вѣрностію долгу и добросовѣстностью, — а ниже мы увидимъ, въ какой мѣрѣ подобное одушевленіе развивается и укрѣпляется самою профессіею, — тамъ опасность, которою грозятъ сервилизмъ и безхарактерность незначи­тельной части судей, въ дѣйствительности пе столь нелика. Она могла бы быть такою, если бы отъ государственной власти зависѣло вы­бирать судей для извѣстныхъ случаевъ н составлять особые суды для отдѣльныхъ дѣлъ. При такомъ предположеніи, конечно, ей легко бы было найдти пригодныя средства для достиженія своихъ цѣлей, но звѣздная палата (Генрихъ VII) и верховная коммисія (Елисавета) въ Англіи, а также учрежденная въ Майнцѣ (1819) прежнимъ гер­манскимъ союзомъ «центральная слѣдственная коммисія для дальнѣй­шаго изслѣдованія обнаруженныхъ во многихъ союзныхъ государ­ствахъ революціонныхъ замысловъ и демагогическихъ сообществъ» и посвященная той же цѣли центральная слѣдственная коммисія во Франкфуртѣ (1833), не говоря о другихъ, ужасающимъ и незабвен­нымъ образомъ показали, чего можно ожидать, когда деспотизмъ и

произволъ абсолютизма начнутъ подбирать судей. Именно этимъ опы­тамъ народы обязаны тѣмъ, что новѣйшія конституціи отнеслись въ принципѣ неодобрительно къ подобнымъ мѣропріятіямъ и воспретили нхъ. Политическая сторона ученія о сословіи судей и компетенціи судовъ, которую юристъ, при чисто догматическомъ изложеніи сего ученія, слишкомъ часто теряетъ изъ виду, требуетъ, чтобы какъ частное лицо, такъ и государственная власть обращались къ пред­установленному суду.

Но такое устройство имѣетъ свою ахилессову пяту, заключаю­щуюся въ назначеніи въ суды судей государственною властію. Послѣд­няя, положимъ, лишена возможности выбирать суды, но она опредѣ­ляетъ судей, составляющихъ суды; процессуальное стѣсненіе по отношенію къ судамъ парализуется административнымъ усмотрѣні- емъ въ выборѣ лицъ; государственная власть устраняетъ неудобныхъ для нея лицъ и замѣщаетъ нхъ другими, для нея болѣе удобными. Несмѣняемость илп неперемѣщаемость судьи вопреки его волѣ не служитъ при этомъ достаточнымъ предохранительпытъ средствомъ: судья уйдетъ по собственному желанію, если ему предложатъ болѣе выгодное служебное положеніе, и очиститъ мѣсто лицу, имѣвшемуся въ виду.

Такую опасность, по моему мнѣнію, предупредить нельзя. За го­сударственною властію должно быть признано право назначенія судей въ должности, и всѣ предлагаемыя средства къ устраненію возможно­сти злоупотребленія такимъ правомъ (лишеніе вновь назначеннаго члена суда права голоса въ дѣлахъ, сопряженныхъ съ особыми ин­тересами государственной власти) оказываются сразу столь непримѣ­нимыми и неудобоисполнимыми, что не остается ничего инаго, какъ признать, что вліяніе правительства на юстицію неустранимо путемъ закона и что гарантіею противъ такой опасности можетъ служить един­ственно общественное мнѣніе и чувство справедливости самого прави­тельства, сознаніе имъ собственнаго достоинства. Тенденціозный под­боръ правительствомъ судей—шагъ до такой степени рѣзкій и по

своему направленію очевидный, что правительство должно ожидать отожествленія его въ глазахъ народа съ открытымъ насиліемъ иадъ правомъ;—стоитъ ли при этомъ ставка выигрыша—это еще вопросъ! Намъ иезачѣмъ углубляться во времена давнопрошедшія для пріиска­нія доказательствъ справедливости сказаннаго.

До сихъ поръ я говорилъ исключительно о судьяхъ нрофес- с і о н а л ь н ы х ъ, т. е. постоянныхъ, ученыхъ и получающихъ содер­жаніе; въ результатѣ моего изслѣдованія получилась невозможность установить при такой формѣ судейской должности полную независи­мость юстиціи отъ государственной власти. Между тѣмъ существуетъ одна форма судовъ, дѣйствительно и вполнѣ разрѣшающая эту за­дачу, а именно судъ присяжныхъ. Присяжному нечего бояться го­сударственной власти, ему нечего и ожидать отъ нея; появленія его въ судѣ, т. е. выборъ отдѣльнаго присяжнаго, столь внезапны, до такой сте­пени не поддаются расчету, функція его столь быстро преходяща, что попытка государственной власти склонить его на ту пли другую сто­рону фактически неисполнима, время и мѣсто поставляютъ тому не­преодолимыя препятствія..Если бы идеалъ судьи обусловливался исклю­чительно независимостью его отъ правительства, не было бы института болѣе совершеннаго, какъ судъ присяжныхъ. Но не одной только за­висимости отъ правительства слѣдуетъ опасаться въ судьѣ. Будетъ ли на судью вліять предубѣжденіе, порожденное въ немъ политическими или церковвыми взглядами его партіи, будетъ ли онъ руководиться общественнымъ мнѣніемъ, прессою, порицаніемъ или похвалою знако­мыхъ, авторитетомъ другихъ, участвующихъ въ разрѣшеніи дѣла, при­сяжныхъ, или же на приговоръ его косвенно будетъ оказывать давле­ніе правительство—не все ли это равно? О дѣйствительной независи­мости не можетъ быть рѣчи ни въ томъ, ни въ другомъ случаѣ; законъ ни тутъ, ни тамъ не будетъ іВполнѣ^осуществленъ посредствомъ судьи.

Такимъ образомъ, высказываясь за то или другое устройство суда, слѣдуетъ руководиться лишь-относительно высшею степенью независи­мости и большею обезпеченностію осуществленія закона. А въ такомъ

29! I

случаѣ, no моему мнѣнію, выборъ несомнѣненъ. Повиновеніе закону— первая добродѣтель судьи; повиновеніе же закону—результатъ школъ, практики, какъ и повиновеніе солдата. Подобно тому какъ для сол­дата военная дисциплина обращается въ теченіи службы не только іь привычку, но до извѣстной степени и въ потребность, такъ что еху становится противнымъ всякое нарушеніе субординаціи и всякое про­явленіе необузданности, точно также и для судьи повиновеніе закон). Прекрасныя послѣдствія непрерывнаго, продолжительнаго упражненія въ извѣстной добродѣтели выражаются въ томъ, что привычка ке только облегчаетъ такое упражненіе, по и обращаетъ его въ потреб­ность, дѣлается второю натурою человѣка до такой степени, что онь безъ самоотрсченія не можетъ нарушить такой привычки. Все это вь высшей мѣрѣ приложимо къ тому случаю, когда упражненіе въ по­добной добродѣтели составляетъ предметъ профессіи или долгъ цѣлаго сословія здѣсь привходитъ еще и привычка сословная и развиваю­щаяся изъ нея сила обычаевъ и нравовъ, т. е. частная нравственность и сословная честь; вытекающее отсюда н складывающееся подъ влія­ніемъ этихъ факторовъ настроеніе въ предѣлахъ сословія или извѣст­наго званія становится столь мощнымъ и обязательнымъ, что ни одно лицо, принадлежащее къ сословію или званію, не въ состояніи пре­небречь имъ безъ величайшаго ущерба для себя; исполненіе возложен­наго на сословіе долга становится дѣломъ чести, т. е. условіемъ уваже­нія со стороны другихъ п самоуваженія. Только сословіе способно вы­работать соотвѣтственныя его призванію, его профессіи качества въ та­кой степенп, что всякій вновь вступающій въ пего, еще прежде чѣмъ путемъ личнаго опыта убѣдится въ необходимости этихъ качествъ, проникается уже 'духомъ сословія, охватывается чувствомъ сословной чести и получаетъ надлежащее направленіе. Въ драгоцѣнномъ, по­степенно увеличивающемся складѣ своеобразныхъ жизненныхъ наблюде-

’) Слово «сословіе» употребляется здѣсыіе въ смыслѣ государственнаго сословія, а въ смыслѣ класса людей одной и той же профессіи.

Примгьч. перів.

зоо

ній, воззрѣній всякій вновь вступающій въ сословіе, даже безъ вѣ­дома н желанія его, получаетъ свою долю, обязываясь въ свою очередь оберегать, увеличивать и передавать другимъ, въ формѣ сословнаго духа, установившійся, неписанный, жизненный законъ сословія.

На только-что указанныхъ двухъ моментахъ: на продолжи­тельномъ, постоянномъ упражненіи въ добродѣтели, обратив­шейся въ задачу жизни и долгъ, и на укрѣпляющемъ, воспитываю­щемъ и властномъ вліяніи сословныхъ традицій основано превос­ходство постояннаго судьи надъ случайнымъ судьей, присяжнымъ. Преимущество перваго надъ послѣднимъ не только техническое, ка­кое имѣетъ всякій человѣкъ извѣстной профессіи надъ диллетаптомъ, какъ наир, бдлыпее знаніе, навыкъ, бдлыпая разсудительность, но вмѣстѣ съ тѣмъ и моральное, а именно: привычка подчиняться за­кону, практика силы волп. Какъ солдатъ должепъ сначала научиться субординаціи въ строгой школѣ военной выправки, такъ и судья служ­бою научается повиновенію закону. Упражненіе въ отправленія правосудія есть лучшая школа справедливости. Слѣпому повиновенію закону,-безразличному отношенію къ лицу, какое бы оно ни занимало положеніе въ обществѣ,—одинаковой мѣрѣ для низкаго п высокаго, для негодяя и честнаго человѣка, для богатаго ростов­щика и для бѣдной вдовы, нечувствительности къ жалобамъ бѣднаго и несчастнаго, къ воплямъ жены и дѣтей, лишаемыхъ супруга и отца приговоромъ судьи—всѣмъ этимъ истиннымъ качествамъ судьи надо сначала научиться, а потомъ уже быть судьей. Не дурныя, а хоро­шія качества человѣка приходится при этомъ подавлять въ себѣ, в это самое тяжкое испытаніе, налагаемое служеніемъ правосудію, по­добное испытанію солдата, когда ему приходится разстрѣливать сво­его товарища. Здѣсь борется съ закономъ не что либо подлое, низ­кое, а нѣчто высокое —гуманность, состраданіе, сожалѣніе. Для пол­ноты прибавимъ къ этому случай, когда законъ, подлежащій примѣне­нію судьею, рѣзко противорѣчитъ его собственному правосознанію, за­конъ, требующій смертной казни, когда судьѣ представляется спорнымъ

ЗОЇ

вопросъ о наказуемости вообще дѣянія,—и мы вполнѣ поймемъ, что значитъ повиновеніе закону. И такая задача признается по силамъ новичку, который сегодня занимаетъ мѣсто на скамьѣ присяжныхъ для того, чтобы завтра покинуть его навсегда? Съ тою же степенью основа­тельности можно бы было ожидать одинаковой дисциплины отъ граждан­скаго стража съ одной п настоящаго солдата съ другой стороны. Та­кова же разница и между судьею по профессіи и присяжнымъ. Первый— воинъ права по призванію, для котораго отправленіе правосудія обра­тилось въ привычку, во вторую натуру; второй—гражданскій стражъ, для котораго мундиръ и оружіе кажутся чѣмъ-то чужимъ и который, выступая въ роли солдата, чувствуетъ себя все-таки не солдатомъ, а гражданиномъ; съ внѣшней стороны на немъ можетъ быть все солдат­ское, но внутри, въ немъ самомъ, не будетъ ни духа 'дисциплины, нп сознанія необходимости субординаціи.

Пусть опытъ рѣшитъ, не слишкомъ ли строгъ мой приговоръ надъ присяжными. Повсемѣстно практика представляетъ случаи оправ­данія присяжными обвиняемыхъ при наличности яснаго, какъ божій день, состава преступленія, случаи, когда они, не желая осудить, предпочитаютъ отвергнуть очевидный фактъ и вмѣсто того, чтобы, согласно приносимой имъ присяги, преломить жезлъ надъ обвиняе­мымъ, позволяютъ себѣ преломлять его надъ закономъ.

Если присяжнымъ подобаетъ опредѣлять вину подсудимаго пе по закону, а по ихъ субъективному чувству, какъ это было на са­момъ дѣлѣ у римлянъ въ ихъ уголовныхъ комиціяхъ, то надлежитъ предоставить имъ это право путемъ закона. До тѣхъ поръ, пока этого не будетъ, пока судъ присяжныхъ призванъ судить обвиняе­маго, а не законъ, всякій подобнаго рода актъ будетъ произволомъ, явною судебною ошибкой. Будетъ ли государственная власть, или же судъ присяжныхъ попирать законъ ногами, совершается ли такое попраніе съ цѣлью наказать невиннаго или съ намѣреніемъ оправ­дать виновнаго—въ сущности это одно и то же—неуваженіе къ за­кону. И не только неуваженіе къ отдѣльному закону,—вполнѣ воз-

можно, что въ единичномъ случаѣ неуваженіе можетъ быть, хотя да­леко не всегда, вызвано противорѣчіемъ его безпристрастному право­сознанію,—но и къ закону абстрактному; всякій разъ прп этомъ оскор­бляется значеніе и величіе послѣдняго, возбуждается сомнѣніе въ силѣ его, колеблется вѣра въ его непреложность. Обезпеченность права, т. е. увѣренность въ томъ, что законъ долженъ быть примѣ­няемъ во всѣхъ случаяхъ равномѣрно, прекращается, равный для всѣхъ объективный законъ замѣняется измѣнчивымъ, не поддаю­щимся никакому разсчету субъективнымъ чувствомъ присяжныхъ. Одинъ обвиняемый оправдывается, другой за то же преступленіе обви­няется; одинъ гуляетъ на свободѣ, другой идетъ въ каторгу, на эшафотъ.

И кто поручится, что судъ, который ставитъ себя выше закона при оправданіи виноннаго, не сдѣлаетъ того же самаго съ цѣлію обвинить невиннаго? Разъ сойдя съ надежнаго, вѣрнаго пути закона, можно одинаково повернуть направо и налѣво, и никто не въ состояніи пред­угадать, куда направится потокъ, прорвавшій плотину; все зависитъ отъ того, какое настроеніе въ смутное время возметъ верхъ въ массѣ. Сегодня роялисты будутъ осуждать республиканцевъ, завтра респу­бликанцы роялистовъ, сегодня консерваторы либераловъ, завтра ли­бералы консерваторовъ,—исправленіе закона посредствомъ присяж­ныхъ—мечъ обоюдоострый, который, при извѣстныхъ обстоятель­ствахъ, можетъ нанести ударъ въ направленіи, неожиданномъ для многихъ изъ его сторонниковъ.

Мнѣніе мое объ институтѣ присяжныхъ сводится къ тому, что присяжные, оставивъ въ сторонѣ единственный моментъ ихъ—незави­симость ютъ правительства,— во всѣхъ остальныхъ отношеніяхъ со­единяютъ въ себѣ всѣ тѣ качества, которыхъ не должно быть въ судьѣ; Безъ знанія права, пріобрѣтаемаго лишь изученіемъ, безъ чувства законности, развиваемаго лишь профессіей, званіемъ, безъ сознанія отвѣтственности, обусловливаемаго лишь должностью, безъ самостоятельности въ сужденіи, развивающейся лишь путемъ

³⁰³ _

практики, упражненія—лишенные всѣхъ этихъ свойствъ, люди изъ «народа» садятся на скамью судей; иногда уже предубѣжден­ные мнѣніемъ, сложившимся о дѣлѣ въ публикѣ или печати, направ­ляемые, опредѣляемые искусстномъ защитника, умѣющаго найти над­лежащую точку опоры для защиты въ ихъ чувствѣ гуманности, въ ихъ предразсудкахъ, движеніяхъ сердца, ихъ интересахъ, политиче­скомъ направленіи, доступные при голосованіи вліянію авторитета и поданляемые увѣренностію, съ которою высказывается предъ ними тотъ или другой взглядъ, къ которому они сами собою не пришли бы, утѣшающіеся тѣмъ, что другимъ лучше знать, и сваливающіе тяжесть отвѣтственности на чужія плечи,—присяжные—«добрые люди, но плохіе музыканты».

Неужели все это перевѣшивается однимъ моментомъ независимо­сти отъ правительства? Съ изумленіемъ спрашиваешь себя, какимъ образомъ столь несовершенный институтъ могъ праздновать такіе тріумфы, находить всюду открытыя двери? Очевидно этому содѣй­ствовали вѣскія побудительныя причины. Такъ оно и было. Инсти­тутъ присяжныхъ освободилъ нашу юстицію отъ двоякаго гнета, да­вившаго ее до него,—отъ гнета абсолютизма йотъ бремени средневѣ­ковой теоріи доказательствъ—двѣ драгоцѣнныя, неоцѣнимыя заслуги. Въ обоихъ отношеніяхъ предстояло радикально порвать съ прошед­шимъ и для этого не было болѣе подходящаго средства, какъ вве­деніе упомянутаго института. Вмѣсто зависимаго отъ государственной власти судьи институтъ этотъ установилъ для той части юстиціи, гдѣ болѣе всего надлежало опасаться вліянія государствепной власти,— именно для уголовной юстиціи,—вполнѣ независимыхъ присяжныхъ, исторгнувъ тѣмъ самымъ изъ рукъ абсолютизма одно изъ надежнѣй­шихъ средствъ для подавленія всякаго, направленнаго противъ него движенія, вызвавъ, взамѣнъ прежняго чувства необезпеченности пра­ва, сознаніе незыблемости его и открывъ возможность прочнаго закон­наго прогресса. Такимъ образомъ найдена была архимедова точка, необходимая для того, чтобы вывести прежній міръ на новый путь.

Эту точку я признаю за исходную для всего, что пріобрѣтено съ тѣхъ поръ въ сферѣ нашего настоящаго правоваго порядка, какъ во внутреннемъ, такъ и во внѣшнемъ отношеніи. А именно въ пер­вомъ отношеніи: укрѣпленіе національнаго правосознанія, устраненіе тупой покорности, съ которою нашъ народъ въ прошломъ столѣтіи от­носился къ самымъ звѣрскимъ проявленіямъ высшаго произвола, — всеобщее распространеніе сознанія святости и неприкосновенности права, какъ палладія гражданскаго общества, какъ силы, предъ которою пред­ставители высшей государственной власти должны точно также прекло­няться, какъ и послѣдній изъ подданныхъ,—вытекающее отсюда со­ревнованіе въ охранѣ, рѣшимость и мужество при защитѣ этого сокро­вища, а со стороны государственной власти—соотвѣтственное опасеніе нарушенія права. Во второмъ же отношеніи достигнуто: осуществленіе идеи независимости юстиціи отъ произвола правительства посредствомъ конституціоннаго обезпеченія самостоятельности судейской должности (несмѣняемость судьи—воспрещеніе экстраординарной юстиціи). Судъ присяжныхъ, послуживъ паролемъ реформы нашего правоваго состоя­нія, въ глазахъ народа принялъ форму запроса правительствамъ о правѣ или произволѣ, и благодѣтельное вліяніе его выразилось ранѣе, чѣмъ онъ былъ введенъ, въ томъ, что на него обращено было внима­ніе, что онъ усвоенъ былъ другими народами; то было вліяніе право­выхъ институтовъ одного народа на весь остальной міръ.

Такимъ образомъ судъ присяжныхъ характеризуетъ переходъ отъ абсолютизма къ правовому государству, и эту заслугу его мы никогда не забудемъ; несмотря на всѣ недостатки его, какъ института, заслуги его оплачены недорого. Но иное дѣло временная польза института и иное—значеніе какъ института постояннаго, подлежащаго сохраненію и впредь; первую я признаю за судомъ присяжныхъ, второе же оспа­риваю и убѣжденъ въ томъ, что придетъ время, которое, достигнувъ прочнаго обладанія вполнѣ обезпеченнымъ правомъ, скажетъ этому институту: мавръ исполнилъ свои обязанности, мавръ можетъ уда* литься. Ибо мавръ онъ и мавромъ останется, и, какъ бы ни были

искусны его сторонники, имъ не отмыть его: но мыла много еще по­тратится, пока всѣ въ этомъ убѣдятся!

Вторая услуга, оказанная институтомъ присяжныхъ, а именно: устраненіе средневѣковой теоріи доказательствъ, равнымъ образомъ въ высшей степени драгоцѣнна, но точно также имѣетъ лишь временное значеніе. Цѣнность заслуги института въ этомъ отношеніи можно было бы оспаривать указаніемъ на то, что для устраненія вышеозна­ченной теоріи не былъ необходимъ институтъ присяжныхъ, а требо­валась отмѣна путемъ закона обязательности этой теоріи доказательствъ для ученаго судьи. Такое указаніе, по мнѣнію моему, несправедливо. Не годится новое вино вливать въ старые мѣхи; разрывъ со старой теоріей доказательствъ достигался посредствомъ судьи нзъ народа легче и вѣрнѣе, чѣмъ посредствомъ ученаго судьи, у котораго при­мѣненіе той теоріи обратилось во вторую натуру; требовалось устра­нить не только теорію, но и привычку къ ней. Но и въ этомъ отноше­ніи не представляется основанія къ сохраненію въ будущемъ суда при­сяжныхъ.

Высказанное мною мнѣніе объ институтѣ присяжныхъ основано не на томъ, что присяжные обыкновенно не свѣдущи въ правѣ. Не различіе между юристомъ и неюристомъ, а разница между случайнымъ и постояннызіъ судьею служитъ для меня исходнымъ пунктомъ. Я ни­чего не имѣю возразить противъ судьи изъ народа въ видѣ судьи по­стояннаго, придаточнаго къ юристу, т. е. противъ щбффена, я ду­маю, напротивъ, что такая форма участія народа въ отправленіи пра­восудія имѣетъ свое будущее. Но жизнеспособность института шёффе- новъ, на мой взглядъ, зависитъ отъ двухъ условій его организаціи: необходимо, во-первыхъ, чтобы служба шёффена была настолько про­должительна, чтобы на немъ успѣло отразиться воспитательное вліяніе судебной практики и упражненія въ юстиціи, а во-вторыхъ, чтобы за­кономъ предусмотрѣна была возможность преемственности при пере­мѣнахъ состава шбффеновъ профессіональнаго духа и распространенія ^его на лицъ, вновь вступающихъ въ институтъ. Однимъ словомъ

20

требуется такое устройство этого института, которое обезпечивало бы за нимъ два преимущества постоянной судейской должности (стр. 299): школу закона и традицію и дисциплину званія. При этихъ условіяхъ институтъ шбффеновъ могъ бы разрѣшить задачу, къ разрѣшенію ко­торой мы тщетно стремились, говоря о постоянномъ, получающемъ жа­лованье, судьѣ (стр. 275), а пменно дать несмѣняемаго, постояннаго судью, вполнѣ независимаго отъ правительства. Конечно, опытъ только можетъ разрѣшить существенный вопросъ о томъ, найдется ли доста­точное число интеллигентныхъ неюристовъ, которые будутъ въ со­стояніи посвящать свои силы безъ всякаго вознагражденія, въ теченіи продолжительнаго времени, на службу юстиціи.

Этпмъ я заканчиваю мое пзложеніе о гарантіяхъ права (стр. 275) и обращаюсь за симъ къ третьей изъ вышеозначенныхъ (стр. 273) группъ.

3. Границы снмоограниченія государственной власти посредствомъ ЗАКОНА.

Закономъ государственная власть сама себѣ связываетъ руки. Возникаетъ вопросъ о томъ, до какой степени это необходимо и не­обходимо ли это разъ навсегда и во всѣхъ случаяхъ проявленія этой власти? Если бы признать необходимымъ послѣднее, то всякій былъ бы обязанъ повиноваться только закону, государственная власть не могла бы повелѣвать или воспрещать что-либо, чтд не предусмотрѣно зако­номъ, государственный законъ получилъ бы значеніе одинаковое съ зна­ченіемъ закона природы. Какъ въ послѣдней, такъ и въ государствѣ за­конъ оказался бы единственною вседвижущею силою, возможность случая и произвола была бы исключена принципіально и вполнѣ, государствен­ный механизмъ уподобился бы механизму часовому, въ которомъ всѣ предустановленныя движенія совершаются съ неукоснительною точно­стію, правильностью и равномѣрностью.

Это было бы, повидимому, вполнѣ совершенное правовое государ­ство, какимъ только возможно себѣ представить его. Недоставало бы ему

307

одного только качества—жизнеспособности. Такое государство не могло бы просуществовать и одного мѣсяца; для того, чтобы суще­ствовать, ему необходимо было бы быть часовымъ механизмомъ, ко­торымъ однако оно именно и не можетъ быть. Исключительное господ­ство закона равносильно отреченію общества отъ свободнаго употребле­нія своихъ рукъ; съ связанными руками общество предоставило бы себя въ распоряженіе неподвижной необходимости, безпомощно взирая на требованія жизни, которыя не предусмотрѣны въ законѣ или предъ которыми законъ призналъ себя безсильнымъ, неудовлетворительнымъ. Отсюда вытекаетъ правило, по которому государственная власть не должна закономъ ограничивать возможность самодѣятельности болѣе того, чѣмъ это требуется настоятельною необходимостью; въ этомъ от­ношеніи лучше недодѣлать, чѣмъ передѣлать. Ложпо вѣрованіе въ то, что интересъ обезпеченности права и политической свободы требуетъ возможно полнаго ограниченія государственной власти закономъ; въ основѣ такого вѣрованія лежитъ странное представленіе о томъ, что государственная власть есть зло, съ которымъ слѣдуетъ постоянно бо­роться. Въ дѣйствительности же государственная власть есть благо, от­носительно котораго, какъ и относительно всякаго другаго, справедливо замѣчаніе, что ради возможности спасительнаго пользованія такимъ благомъ необходимо мириться съ злоупотребленіями имъ¹). Наложе­ніе на власть оковъ закона представляется не единственнымъ сред­ствомъ къ предупрежденію злоупотребленій ею; есть- другое средство, оказывающее ту же услугу: личная отвѣтственность. Таковъ былъ путь, къ которому обратились древніе римляне. Они не задумались предо­ставить своимъ магистратамъ власть, весьма напоминающую власть монархическую, но требовали отъ нихъ строгаго отчета при сложеніи съ себя должности ²).

*) См. мѣткое выраженіе Цицерона, de legib. Ill с. 10 о консульской власти: fateor indipsa ista potestate inesse quiddam mali, sed bonum, quod eet quaesitum in ea. sine isto malo non haberemus.

Ъ См. Geist d. R. R. П § 35.

Какъ бы ни была .однако строго опредѣлена закономъ сфера сво­боды, тѣмъ не менѣе возможны необыкновенныя положенія, въ кото­рыхъ государственная власть сталкивается съ альтернативою: принести въ жертву или законъ, или благо общества. На чтд должна она рѣ­шиться въ такомъ случаѣ? Извѣстная поговорка гласитъ: fiat justitia. pereat mundus. Выходитъ, какъ будто бы міръ существуетъ ради за­кона, между тѣмъ какъ въ дѣйствительности, наоборотъ, законъ суще­ствуетъ ради міра. Если бы законъ и міръ находились въ противномъ другъ къ другу отношеніи, то правило должно бы гласить: pereat justitia, vivat mundus. Между тѣмъ на самомъ дѣлѣ этого нѣтъ, а наоборотъ justitia, т. е. господство закона, обусловливаетъ собою mundus, т. е. благо общества.

Должна ли государственная власть во всѣхъ случаяхъ и безъ всякихъ исключеній соблюдать существующій законъ — это вопросъ другой, на который я не стѣснюсь отвѣтить вполнѣ отрицательно.

Возьмемъ конкретный случай. При осадѣ крѣпости обнаруживает­ся, что защита ея обусловливается снесеніемъ построекъ, находящихся въ частномъ владѣніи. Предположимъ, что въ конституціи страны частная собственность безъ оговорокъ объявлена неприкосновенною, что случаи крайней необходимости, въ родѣ настоящаго, не предусмотрѣны, и соб­ственники вышеупомянутыхъ строеній не даютъ согласія на сносъ ихъ. Долженъ ли комендантъ крѣпости, хотя бы послѣдняя была един­ственною преградою для непріятеля, грозящаго гибелью странѣ, от­казаться отъ защиты ея, лишь бы оставить неприкосновенною част­ную собственность? Такой комендантъ заслужилъ бы смертную казнь. Или предположимъ, что наводненіе, пожаръ и тому подобныя бѣд­ствія грозятъ всеобщею опасностью, которую предотвратить возможно лишь вторженіемъ въ частную собственность: неужели власть обязана воздержаться отъ такого вторженія, потому что въ законѣ не содер­жится уполномочій на него?

Рѣшеніе подсказывается простымъ здравымъ смысломъ, но требуетъ научнаго оправданія. Послѣднее заключается въ томъ, что право не

служитъ само себѣ цѣлью, а лини, средствомъ къ достиженію цѣли. Конечною цѣлью какъ государства, такъ и права, должно быть уста­новленіе и гарантія жизненныхъ условій общества (см. Л» 12)—право существуетъ для общества, а не общество для права. Отсюда слѣдуетъ, что тамъ, гдѣ въ видѣ исключенія, какъ въ вышеуказанныхъ слу­чаяхъ, обстоятельства требуютъ, чтобы государственная власть по­жертвовала или правомъ, или обществомъ, она не только уполномочена, но и обязана пожертвовать правомъ и спасти общество. Ибо выше всякаго отдѣльнаго закона, нарушаемаго въ такомъ случаѣ, стоитъ всеобщій и высшій законъ сохраненія общества—salus populi sum ma lex esto (Cicero de legib. Ill 3). Отдѣльному лицу можетъ быть пре­доставлено въ случаяхъ подобнаго столкновенія интересовъ, когда приходится выбирать между правомъ и жизнью, жертвовать послѣд­нею^-, онъ приноситъ въ жертву только себя, между тѣмъ какъ обще­ство и право продолжаютъ свое существованіе. Но государственная власть, поступающая такимъ же образомъ, совершаетъ смертный грѣхъ, потому что на ея обязанности лежитъ осуществленіе права не ради самаго права, а ради общества; какъ капитанъ судна выбрасываетъ грузъ за бортъ, когда того требуетъ безопасность корабля и экипажа, такъ и государственная власть поступаетъ съ закономъ, когда такой образъ дѣйствій является единственнымъ средствомъ предохранить общество отъ важной опасности. Это такъ называемыя чрезвычай­ныя мѣры (или, какъ ихъ мѣтко называютъ нѣмцы, «die rettenden Thaten),—названіе, заключающее въ себѣ всю теорію ихъ: оправда­ніе необходимости ихъ и условія, при которыхъ онѣ допускаются. Какую бы коварную и преступную игру ни вели лишенные совѣсти государственные люди съ помощію этихъ мѣръ, сколь часто ни явля­лись бы при этомъ благо и общество лишь пустымъ предлогомъ или маской произвола абсолютизма,—въ принципѣ,—право государствен­ной власти на принятіе подобныхъ мѣръ невозможно оспоривать, какъ нельзя оспаривать право капитана выбрасывать грузъ за бортъ въ упомянутомъ выше случаѣ. Это—обусловливаемое состояніемъ край-

ней необходимости (Nothstand) необходимое право (Nothrecbt) общества, осуществляемое государственною властію; она не только смѣетъ прибѣгать къ нему, а и обязывается къ тому, но вмѣстѣ съ тѣмъ она смѣетъ пользоваться имъ лишь въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ обязывается къ тому необходимостью.

Тѣмъ не менѣе открытое нарушеніе закона остается прискорбнымъ явленіемъ, отъ котораго законодательство по возможности должно оберегать государственную власть, а это возможно посредствомъ обле­ченія права крайней необходимости въ законную форму, къ чему и прибѣгаютъ болѣе или менѣе часто въ новѣйшемъ правѣ и консти­туціяхъ. Относящіяся сюда опредѣленія можно назвать предохра­нительными правовыми клапанами: они даютъ возможность выхода изъ состоянія крайней необходимости и такпмъ образомъ предупреждаютъ насильственный взрывъ ‘).

Вопросъ о томъ, существуютъ ли въ томъ или другомъ случаѣ

*) Нѣтъ надобности въ подробномъ изслѣдованіи ихъ; достаточно про­стаго перечисленія. Они суть слѣдующіе: вторженіе государственной власти въ частную собственность и прежде всего во владѣніе, посредствомъ фактическихъ административныхъ мѣропріятій безъ правовой проце­дуры (состояніе крайней необходимости напр. при пожарахъ и ваводве- віяхъ, во время военныхъ дѣйствій и т. д.); лишеніе собственности правовымъ путемъ, т. е. экспропріація, въ формѣ-ли индивидуаль­наго закона (стр. 246), т. е. закона объ отчужденіи, илп же посредствомъ исполненія представителями судебной или административной власти пре­дустановленныхъ на сей случай нормъ; временная отмѣна тѣхъ или дру­гихъ законоположеній (напр. касательно протеста векселей во Франціи во время послѣдней войны) нлп нормальной судебной защиты (justitium въ Римѣ), объявленіе военнаго положевія или учрежденіе временнаго прави­тельства (назначеніе dictator’a въ Рпмѣ; senatus consultum: videant consu- les ne quid detrimenti capiat res publica); отмѣна существующихъ правъ путемъ законодательнымъ (напр. крѣпостнаго права; novae tabulae въ Римѣ и др.), нлн пораженіе ихъ посредствомъ закона, имѣющаго обратную силу. Всѣ эти мѣропріятія относятся къ одной и той же категоріи н только не­способность къ отвлеченному мышленію можетъ принципіально отвергать однѣ нзъ нихъ и допускать другія. Такъ напр. и въ литературѣ, и въ за­конодательствѣ нерѣдко разрѣшался отрицательно вопросъ о приданіи тому пли другому закону обратной силы. См. даже F._?Lassalle, System der er- worbenen Rechte I. S. 3—11.

необходимыя условія, оправдывающія принятіе подобныхъ мѣръ,— вопросъ политики каждаго отдѣльнаго случая, не подлежащій здѣсь разрѣшенію. Но само собою разумѣется и вытекаетъ изъ самой при­роды общества (стр. 267) требованіе, чтобы государственная власть, принуждая отдѣльное лицо въ интересахъ общества къ жертвѣ, возна­граждала его за эту жертву. Пусть за властію будетъ признано право спасать указаннымъ способомъ общество, но за то, что служитъ ко благу всѣхъ, должны и платиться всѣ—это та справедливость, кото­рая, нарушая форму, а именно механическую равномѣрность въ при­мѣненіи закона, сохраняетъ свою сущность: идею равенства (стр. 265 и сл.); — она наноситъ раны отдѣльному лицу, но она же и за- лечиваетъ ихъ.

Съ этой же точки зрѣнія нарушенія права въ отдѣльномъ случаѣ (индивидуализація права государственною властію въ отли­чіе отъ таковой же судьею стр. 265)слѣдуетъ смотрѣтьи на право помилованія. Съ формальной стороны послѣднее представляется вторженіемъ въ правовой порядокъ—преступнику отпускается нака­заніе, которымъ грозилъ ему законъ,—со стороны же матеріальной его можно назвать возстановленіемъ справедливости въотдѣль- номъ случаѣ, поправкою абстрактной формулы закона, признанной не­совершенною. По крайней мѣрѣ этою именно точкою зрѣнія надле­житъ руководиться при примѣненіи права помилованія и только съ этой точки зрѣнія оно можетъ найдти научное оправданіе.

Несовершенство уголовнаго права можетъ проявляться, однако, и въ иномъ направленіи, противоположномъ тому, въ которомъ исправле­ніе его возможно съ помощію права помилованія. Вполнѣ допустимо, что подробный, объемистый каталогъ преступленій, составленный за­конодательствомъ на основанія долговременнаго опыта, окажется въ отдѣльномъ случаѣ неполнымъ. Съ развитіемъ цивилизаціи нарож­даются новыя преступленія, не предусмотрѣнныя уголовнымъ кодек­сомъ; дѣйствующее право, заключая въ себѣ нѣкоторыя руководящія указанія при возбужденіи преслѣдованія за такія преступленія, мо-

жетъ однако не содержать въ себѣ карательныхъ постановленіи. г. отвѣтствуюіцихъ тяжести подобныхъ преступленій ')• Какъ поступить въ такомъ случаѣ? Должно ли правосудіе—въ виду злодѣя, угрожаю­щаго обществу опасностью, превышающею опасность всѣхъ дрѵгіщ преступленій, обложенныхъ въ законѣ наказаніемъ, обнаруживающая нравственную испорченность, превосходящую испорченность обыкновен­наго разбойника или убійцы,—должно ли правосудіе въ подобномъ случаѣ признать себя обезоруженнымъ, безсильнымъ только потому, что писанный законъ не даетъ ему возможности подвергнуть такого злодѣя соотвѣтственному его винѣ наказанію? -Юристы отвѣчаютъ: да. Для ннхъ девизомъ служитъ правило: nulla poena sine lege. Не­предубѣжденное правосознаніе народа требуетъ п въ этомъ случаѣ на­казанія, н я, съ своей стороны, присоединяюсь вполнѣ къ этому тре­бованію. Вышеприведенное правило, присвопвающее себѣ характеръ абсолютнаго требованія справедливости, въ дѣйствительности имѣетъ лишь условное значеніе гарантіи противъ произвола и такая задача ея разрѣшается имъ. Но высшая цѣль права заключается не въ исключеніи возможности формальнаго произвола, а въ осуществленіи матеріальной справедливости (стр. 265), и, по скольку это правило противорѣчитъ такому осуществленію, оно не имѣетъ надлежащаго основанія. Задачею должно быть соединеніе обѣихъ цѣлей, и все дѣло въ томъ, чтобы найдти форму, которая гарантировала бы, что пре­доставленіе права руководствоваться не положительнымъ закономъ будетъ служить не произволу, а только цѣлямъ правосудія, справед­ливости. Содѣйствовать разрѣшенію такой задачи могло бы учрежде­ніе высшаго судилища надъ закономъ, которое, по составу его, ні допускало бы даже и мысли, что оно когда либо можетъ превратиться въ орудіе произвола.

Идея, высказываемая мною, не принадлежитъ лично мнѣ, она

*) Въ видѣ примѣра я укажу па извѣстный случай Томаса въ Бремен­ской гавани: сдача сундука со взрывнымъ аппаратомъ, съ цѣлію уничто­жить судно, прпнявшее такой грузъ.

практически уже осуществлена; въ Шотландіи существуетъ подобное судилище. Но если бы даже его и нигдѣ не было,—для меня это без­различно: для .меня важно не то, чтд существуетъ, а чтд должно быть, чтд требуется цѣлью права и идеею справедливости. Если вѣрно, что въ уголовномъ правѣ долженъ господствовать законъ, какъ и въ гражданскомъ иравѣ, то не должно быть помилованія¹). Разъ до­пускается послѣднее, какъ это мы видимъ у всѣхъ культурныхъ на­родовъ, то тѣмъ самымъ нарушается принципъ исключительнаго господства закона; право сознаетъ, что однимъ закономъ оно обойдтись не можетъ, что оно нуждается въ помощи высшей, стоящей надъ за­кономъ справедливости, которая согласовала бы въ отдѣльномъ слу­чаѣ наказаніе съ требованіями правосознанія. Если это справедливо въ одномъ извѣстномъ направленіи, почему не допустить того же и въ другомъ? Должно быть или исключительное господство закона и въ томъ и другомъ случаѣ, или же справедливость, стоящая надъ за­кономъ въ обоихъ. Предлагаемое мною выше судилище есть ничто иное, какъ полное послѣдовательное примѣненіе принципа права по­милованія. Принципъ послѣдняго тотъ же, что и принципъ такого судилища; различно лишь направленіе ихъ.

Полное осуществленіе идеи подобнаго судилища потребовало бы предоставленія ему и права помилованія именемъ главы государства или ходатайства предъ послѣднимъ о помилованіи; такимъ образомъ на него была бы возложена высокая миссія посредничества между писаннымъ закономъ и справедливостью²) и былъ бы созданъ не .только органъ дальнѣйшаго .развитія права, но также и упомянутый нами выше предохранительный клапанъ уголовнаго правосудія. Можетъ быть, тогда и присяжные рѣже стали бы оправдывать преступниковъ, не смотря на очевидность преступленія. Рядомъ съ двумя формулами ихъ

Ч Помилованіе употребляется здѣсь въ обширномъ смыслѣ, т. е. не только въ смыслѣ полнаго освобожденія отъ присужденнаго наказанія, но и въ смыслѣ смягченія слѣдующаго по закону наказанія.

³) Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem, какъ выражается Константинъ въ 1. 1. Cod. de leg. (1-14).

зп

приговора: «виновенъ» п «не внповенъ» имъ можпо было бы въ та­комъ случаѣ предоставить право и такого вердикта: «подлежитъ высшему суду справедливости»; равнымъ .образомъ и представителю обвинительной власти, въ случаяхъ, подобныхъ вышеприведенному (Томаса), могло бы принадлежать право требовать наказанія, не пред­усмотрѣннаго закономъ.

Съ такимъ положеніемъ дѣла, требующимъ кромѣ судьи, строго руководствующагося писаннымъ закономъ, ннаго высшаго суда, ко­торый бы устранялъ несовершенства закона по способу законодателя, обсуждая отдѣльный случай абстрактно, какъ обсудилъ бы его зако­нодатель, при изданіи закона,—съ такимъ положеніемъ дѣла не слѣ­дуетъ смѣшивать то вполнѣ свободное, не стѣсняемое никакимъ зако­номъ примѣненіе карательной власти, какое мы встрѣчаемъ въ три- бутскихъ комиціяхъ римскаго народа, подражаніе коему въ этомъ от­ношеніи я нахожу менѣе всего желательнымъ. Преимущество такого проявленія карательной власти, заключающееся въ неограниченной возможности индивидуализаціи, какъ по отношенію къ вопросу о томъ, что слѣдуетъ признавать преступнымъ, такъ и по отношенію къ мѣрѣ наказанія, вполнѣ парализовалось тѣмъ, что карательная власть на­ходилась не въ рукахъ судебнаго установленія, а въ рукахъ римскаго народа, и, слѣдовательно, при такомъ способѣ наложенія кары совсѣмъ не'существовало гарантій, заключающихся въ отдѣленіи (стр. 285) судейской должности отъ . другихъ функцій государственной власти. Я требую не просто индивидуализаціи уголовноправовой юстиціи,—такая индивидуализація встрѣчается и при деспотической власти, не стѣ­сняемой никакимъ закономъ,—а индивидуализаціи посредствомъ суда. Римскій гражданскій процессъ осуществлялъ индивидуализацію дѣйствительно въ этой послѣдней формѣ; то было извѣстное всѣмъ знатокамъ римскаго права вліяніе римскаго претора, смягчавшаго въ отдѣльномъ случаѣ жесткость и устранявшаго недостатки писаннаго права различнаго рода мѣрами: воспрещеніемъ иска, посредствомъ exceptiones, restitutio іц integrum и др. Римляне не находили сего

страннымъ, и такой порядокъ сохранился даже п въ то время, когда преторъ утратилъ уже прежнее свое положеніе, ставившее его выше закона; императоры или сами, или давая извѣстнымъ юристамъ jus respondendi, поддерживали упомянутый порядокъ¹). Послѣдній не согласуется съ нашими новѣйшими взглядами, въ гражданскомъ правѣ мы отдаемъ преимущество несправедливому или жесткому закону предъ справедливостью, стоящею надъ закономъ..

Этимъ я заканчиваю мои изслѣдованія формы права. Эти изслѣ­дованія показали, какимъ образомъ;

1) власть переходитъ отъ индивидуальнаго повелѣнія къ аб­страктному—нормѣ; какимъ образомъ, затѣмъ,

2) односторонняя норма измѣняется въ двусторонне-обяза­тельную норму—право, и какимъ образомъ

3) право вырабатываетъ изъ себя механизмъ для своего осуще­ствленія (юстицію).

Эти три момента, вмѣстѣ взятые, представляютъ намъ право въ видѣ механизма для осуществленія принудительныхъ нормъ, признанныхъ государственною властію вообще (т. е. и для нея самой) обязательными.

Отъ формы права обратимся теперь къ содержанію или, такъ какъ содержаніе опредѣляется лишь цѣлью, то къ цѣли права. Въ предъ- идущемъ изслѣдованіи мы уже встрѣчались съ этимъ моментомъ; онъ былъ у насъ въ виду выше (стр. 312) при постановкѣ вопроса и формѣ права. Такимъ образомъ здѣсь снова, какъ и вообще во всемъ

*) Auctoritas conscribendaruin interpretandarumque legum 1.1 § 4 Cod. de vet. jnr. (1.17) legislatores 1. 2 § 20 Cod. ibid., Inris conditores 1. 12 Cod. ■de legib. (1.11), Quibus permissum est jnra condere Gaj. I. 7. Сюда от- яосптся «inter aequitatem jusque interposita interpretatio> въ 1. 1 Cod. de leg. (1.14) (см. сноску иа стр. 314), посредствомъ которой Констаитивъ от­мѣнилъ прежній порядокъ. Сущность послѣдняго можно вкратцѣ опредѣ­лить слѣдующимъ образомъ: это—законодательная власть, предоставленная иа отдѣльный (дошедшій до суда) случай, индивидуализирующая справедли­вость въ отличіе отъ абстрактной справедливости по закону.

нашемъ изслѣдованіи понятія о нравѣ, въ этой главѣ нашего труда, какъ и въ нредъидущей, одинъ моментъ, еъ естественною послѣдова­тельностью телеологическаго развитія, заставляетъ пасъ переходить къ другому.