§ 3. Нормы-обычаи и нормы права
Нормыобычаи — правила поведения, сложившиеся вследствие фактического их применения в течение длительного времени.
Это основная форма регулирования отношений в догосударственном обществе.Признаки нормыобычая:
• этнический характер;
• коллективистский характер;
• моральная обусловленность;
• связанность с религиозными представлениями и ритуалами;
• подчеркнутая публичность и др.
Соблюдение нормобычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
В государственном обществе нормыобычаи были санкционированы государством:
1. В процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора (англоамериканский тип правовых систем).
Для признания нормыобычая правовым обычаем, защищаемым судом, эта норма должна была:
• выражать продолжительную правовую практику;
• отражать единообразную практику — как действия, так и бездействия;
• воплощать естественную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации. Необходимость применения нормыобычая доказывалась в суде.
ю*
292
Раздел IV. Теория права \
2. Путём включения обычая в законодательные акты рабо1 владельческих и феодальных государств, которые составили древ °. нейший слой права — обычное право (романогерманский тип;
правовых систем и др.).
Для обретения юридической силы нормаобычай:
— не должна противоречить закону;
— должна его дополнять и как бы «оживлять»;
— не может подменять закон.
После обретения нормойобычаем правового характера, т.е.
| санкционирования его государством (правовой обычай), его со j блюдение обеспечивается принудительной силой государства. | Так, законы Хаммурапи включали нормыобычаи, которые пос | ле придания им письменной формы приобрели более устойчи1 вый характер. Например, один из законов Хаммурапи устано | вил: если сын ударит отца, ему нужно отрубить руку. Если ранее 1 были сомнения в отношении данного наказания, этот закон ре | шил их. И одновременно он сделал это наказание трудноизме;! няемьш, препятствуя смягчению наказания, когда отрубание руки i сына было признано позже чересчур суровым наказанием.Обычное право — система правовых норм, основывающаяся | на нормахобычаях, которые действуют в обществе в результате | длительного применения, санкционированы государством и обес1 печиваются его принудительной силой (в случае необходимости). |
Обычное право сформировалось на ранних ступенях разви j тия общества, в период распада родового строя. Возникающие в| обществе противоречия вызвали потребность в фиксации ело1 жившихся отношений в форме различных нормативных установлении (Русская правда, Алеманнская правда, Салическая| правда и другие). Первые писаные законы, основанные на нор1 махобычаях, должны были производить впечатление на под| данных своей стабильностью и развивать у них чувство уверен1 ности в справедливости. |
Со временем обычаи прошлого (кровная месть, вызов наду| эль) постепенно трансформировались соответственно социаль| ноэкономическому строю общества и до сих пор продолжают! играть довольно существенную роль, особенно на уровне обы| денного сознания, в правосознании. |
Можно назвать современные государства, т. н. «развиваю1 щиеся страны», где обычное право играет превалирующую роль|
293
Глава 15. Нормы права в системе социальных норм
в регулировании земельных, семейных и наследственных отношений (страны Океании, тропического пояса африканского континента, некоторые азиатские страны), однако ни в одном из них правовые обычаи не являются самостоятельным и исключительным регулятором общественных отношений.
Эти страны руководствуются и нормамиобычаями, и нормами, изданными либо санкционированными государством. Например, в ПапуаНовой Гвинеи действуют как нормы обычного, так и нормы общего (английского) права. На становление системы права горцев СевероЗападного Кавказа (часть Российской Федерации) существенное влияние оказали российское законодательство, нормы шариата и нормы традиционного (обычного) права, что проявилось во всех сферах их жизни.Таким образом, нормыобычаи и основанное на них обычное право являются ведущими нормативными регуляторами поведения в ранних государственных образованиях, способствуют формированию их национальной правовой системы. Огромное влияние в этом плане принадлежит этическим, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения.
Обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. Например, нормойобычаем в Британии является утверждение королевой законопроекта, принятого обеими палатами парламента.
То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций. Особенно это имеет место там, где проходит грань между юридическим (специальносоциальным) и общесоциальным регулированием — торговля, производство, транспорт, оказание услуг и др. Так, в современном украинском обществе субъекты хозяйственной деятельности нередко прибегают к деловому обычаю — правилу, которое в силу признаваемой полезности регулярно повторяется в процессе хозяйственной и иной деятельности, становится привычкой. Такой деловой обычай, приобретая правовую защиту в арбитражном суде, нередко становится правовым.
Обычай делового оборота — сложившееся и широко применяемое в какойлибо области предпринимательской деятельно
Раздел IV. Теория нрми
294
сти правило поведения, не предусмотренное законодательством, \ независимо от того, зафиксировано ли оно в какомлибо документе.
Не применяется обычай делового оборота, противоречащий положениям законодательства или договору, которые обязательны для участников соответствующего отношения.Близкими к нормамобычаям являются нормытрадиции — сложившиеся способы поведения людей, передаваемые из поколения в поколение, которые стали правовыми нормами. Традиции — более широкое по содержанию образование, чем обычаи. Традиции нередко имеют внешнее выражение в нормах обрядов — действий или комплексов поступков человека, которые становятся правилами поведения (свадебные обряды, обряд вручения свидетельства о рождении и др.). Обрядовые церемонии, которые совершаются в торжественной обстановке, называются ритуалами. Ритуал можно назвать разновидностью обычая или традиции, поддерживаемой и обеспечиваемой государством. Например, принятие присяги в системе Вооруженных сил, МВД, СБУ, проведение строевых смотров и других церемоний закреплены в уставах, положениях ведомственных нормативных актов и обеспечиваются, кроме морального воздействия (общественного порицания), возможностью применения мер дисциплинарной ответственности.