IX. Торговое предприятие

Шершеневич. Курс, I, § 13. — Цитович. Очерки, § 5. — Удинцев. Торг.-промышл. право, стр. 216 сл. — Volderndorf в Endemanns Handbuch, т. I, § 40-43. — Cosack. Lehrbuch, § 14.— Pisko.

Для того, чтобы быть успешной, деятельность купца должна отличаться известной планомерностью, в ней должна быть известная связь всех тех операций, которые, в своей совокупности, образуют промысел купца. Всю совокупность отношений, образующих промысел лица, совокупность всего того, что относится до ведения данного торгового промысла (Geschaft, fonds de commerce, goodwill), мы называем торговым предприятием136] это торговое предприятие купца как целое137. Внешние формы проявления предприятия мы называем, его обзаведением (siege, Sitz)138. Понятие торгового предприятия раньше всего чисто экономическое, и долгое время литература торгового права почти не обращала внимания на этот вопрос. И это представляется тем более удивительным, что именно в области торгового оборота впервые возникли предприятия и тут получили широкое развитие задолго до того, как в области производства появились аналогичные предприятия139. Заслуга австрийских юристов, замечает Вольф5, заключается в том, что они извлекли это понятие торгового предприятия из того темного уголка торгового права, в котором оно было скрыто от света140, и только весьма постепенно, и до настоящего времени далеко не в достаточной мере, законодательства давали соответствующее выражение этим экономическим особенностям предприятия.

Лишь в самое последнее время вопросам отчуждения и залога торговых предприятий посвящены во Франции специальные законы142.

Эта неопределенность и недостаточность законодательных постановлений вполне естественна, если мы примем в соображение, что деловая практика в этой сфере отношений отличается чрезвычайной неопределенностью и теоретические представления чрезвычайно спорны. В то время, как одни скло- няются к теории торгового предприятия, как юридического лица, другие усматривают в нем целевое имущество, третьи вообще отрицают какое-либо юридическое значение за этим различением частного имущества купца и его торгового предприятия, придавая ему только технически-бухгалтерский характер.

Признание торгового предприятия как такового юридическим лицом сводило бы на нет самое понятие юридического лица. Совершенно очевидно, что предприятие не субъект, но объект прав143. Точно также нельзя признать правильной и теорию, усматривающую в торговом предприятии особое целевое имущество. Совершенно справедливо указывает Леман144, ссылаясь на германское торговое уложение, в котором торговое предприятие безусловно нашло себе признание, что кредиторы предприятия не имеют преимущественных и обособленных прав на это имущество. Проф. Шершеневич, ближе всего примыкающий в этом вопросе ко взглядам Volderndorff а, правильно выдвигающего значение торгового предприятия, но не дающего ему сколько-нибудь определенной юридической позиции145, отстаивает этот взгляд на торговое предприятие, как на целевое имущество. Однако он его защищает не с точки зрения действующего права, но как наиболее целесообразную постановку.

В нашей литературе проф. Гольмстен высказал мнение, что торговое предприятие не юридический, но экономический институт. Проф. Гольмстен признает, что фискальные сборы связаны с предприятием, но, говорит он, и они ложатся все же на купца. Правда, государство принимает известные меры для охраны предприятия после смерти купца, но меры эти свидетельствуют лишь о том, что государство заботится о судьбе предприятия. Наконец, особое счетоводство есть лишь особая повинность, налагаемая на купцов. Все эти указания совершенно правильны, но ведь несомненно, что каждое отдельное мероприятие, направленное на обеспечение судьбы торгового предприятия, обуславливается какими-либо специальными соображениями, а отнюдь не усмотрением законодателя. Дело лишь в том, что в результате всех этих мероприятий обособляется в известных пределах судьба торгового предприятия и получается ряд отношений, объединенных понятием торгового предприятия.

Но в одном отношении можно безусловно согласиться с мнением проф. Гольмстена: в наших законах недостаточно развито понятие торгового предприятия.

Нам кажется, что правильно подошел к выяснению этого института Писко, признающий торговое предприятие имуществом (Rechtsgut), основанным на единстве деятельности (Tatigkeitdinbergiff). Вместе с тем Писко пытается определить те признаки, которые индивидуализируют данное торговое предприятие. Он усматривает эти индивидуализирующие признаки в «организации средств производства и путей сбыта» (gesicherte Absatzgelegengeit)146.

Не увлекаясь поэтому аналогией, мы полагаем, однако, что слишком далеко идут и те, кто, вообще, отрицает юридическое значение этого выделения, придавая ему исключительно техническое значение. Изучение положительного права, даже и нашего русского, свидетельствует о противоположном.

С точки зрения юридической, говорит Thibault148, элементы торгового предприятия разделяются на имеющие материальный и нематериальный характер.

Конечно, соотношение материальных и нематериальных благ в отдельных торговых предприятиях, в зависимости частью от особенностей данного предприятия, частью от особенностей данной отрасли торговли, может быть различное. Но в общем можно утверждать, что на первом месте должны быть поставлены нематериальные блага, коими по преимуществу и определяется природа торгового предприятия.

К числу нематериальных элементов торгового предприятия относится его клиентела («нет торгового предприятия без клиентелы», говорит, Thibault), далее фирма и вывеска, фабричные марки. К числу материальных благ на первом месте относится обзаведение предприятия, т. е. те внешневидимые вспомогательные средства, которые служат для ведения торгового де- ла15, и раньше всего приурочение предприятия к известному месту, Это местонахождение предприятия может отличаться от местожительства предпринимателя, который к тому же может иметь и несколько самостоятельно организованных предприятий, из коих каждое будет иметь свое обособленное обзаведение.

і R

ключенных, что мы и находим в германском , но не в нашем праве.

Некоторые юристы были склонны и в нашем праве усмотреть такое признание особой подсудности в ст. 220 и 221 Устава гражданского судопроизводства, устанавливающих особую подсудность для исков к товариществам17. Такая аналогия представляется, однако, неправильной. Ст. 220 и 221 устанавливают исключение из общего правила о подсудности и, как исключение, не подлежат распространительному толкованию. Особые постановления о подсудности по искам к товариществам обуславливаются тем, что в предприятии участвуют несколько лиц, и потому постановления о подсудности к отдельным лицам явно неприменимы. Но к единоличному предприятию должны применяться постановления об исках к предпринимателю, поскольку в законе нет прямого от этого

1 о

отступления .

С этим торговым обзаведением тесно связана наличность имущества, обособленного, в целях более успешного ведения промысла, от остального имущества хозяина предприятия. Как было уже указано, обособление это не идет так далеко, чтобы создать различие в правах на это имущество между кредиторами предприятия и личными кредиторами купца; но это обособление лежит в основе особого счетоводства торго- 15

Endemann. Handbuch, I, стр. 181. 16

Civilprozessordnung, § 21. 17

Нерсессов-Гусаков, стр. 55. 18

Ср. Гальперин. Учебник русского торгового права, стр. 54 сл. | 152

вого предприятия и особого податного обложения. Как ввиду этого, так и в особенности ввиду возможности сделок относительно торгового предприятия, как целого комплекса отношений, вопрос о выделении имущества торгового предприятия приобретает значение большее, нежели значение простого бухгалтерски-технического приема.

Это имущество торгового предприятия состоит как из актива, так и из пассива. Актив образуется из всех телесных вещей, служащих той цели, которую преследует данное предприятие.

У нас существует особое обложение торгового предприятия. Вместо прежнего «налога за право торговли и промыслов» Положение о государственном промысловом налоге 8 июля 1898 г. ввело налог на каждое отдельное торговое или промышленное предприятие. Закон поэтому допускает передачу промыслового свидетельства вместе с предприятием (ст. 438).

Забота о торговом предприятии наиболее проявляется в момент смерти лица, производившего торговлю. Забота эта направлена преимущественно в сторону обеспечения интересов кредиторов. В этих видах законодатель предписывает меры, имеющие целью установить состав имущества в момент смерти купца. Делается это по заявлению как кредиторов, так

24

и наследников .

Вместе с тем, в отличие от общего порядка наследования, закон предоставляет наследникам «буде пожелают наперед осмотреться». С этой целью им дается льготный месяц, в течение которого им дозволяется «иметь и книги умершего видеть при кредиторах»153. Однако, если наследники не внушают кредиторам доверия, то эти последние имеют право о том заявить, и это заявление рассматривается, как признак несостоятельности умершего .

Но нашим законам не чужда и забота о самом предприятии. Смерть хозяина может нанести предприятию непоправимый ущерб, если не будет лица, которое могло бы принять меры, необходимые для предотвращения катастрофы. Ведь, в самом деле, может наступить срок по обязательствам, необходимо принимать и сдавать товары и т. д. В силу этого соображения, ст. 14 приложения к ст. 1238 предоставляет при наличности торговых книг пережившему товарищу или душеприказчику или главному приказчику под надзором совершеннолетнего наследника или ближайшего родственника «безостановочное продолжение хода торгового предприятия». Суд постановляет это и в том случае, если торговые книги хотя и окажутся в беспорядке, или кредиторы войдут с изъявлением сомнения насчет состоятельности оставшихся дел, но по освидетельствовании предприятия двумя членами суда не окажется достаточных и положительных оснований к признанию несостоятельности торгового заведения154.

Но, к сожалению, далеко не достаточно удовлетворительно определяется, что надо понимать под этим «продолжением». Именно, ст. 14 говорит, что оно заключается «в безостановочном отправлении текущих дел, в ликвидации оных, производя и принимая текущие платежи, но отнюдь не входя в новые спекуляции». Отсюда ряд трудностей. Приобретение товаров является часто неотложно необходимым, но ведь и оно является по существу спекуляцией. Далее, без кредита в огромном большинстве случаев невозможно продолжать торговое дело. Таким образом, получается положение, совершенно аналогичное тому, которое мы констатировали относительно малолетних. Закон дает права, но обставляет пользование ими такими трудностями, что пользование становится почти невозможным. Далее, и независимо от того, право продолжения торгового предприятия обставлено одним существенным ограничением: оно «простирается только на те случаи, когда после умершего хозяина или товарища торгового предприятия остаются малолетние или отсутствующие совершеннолетние наследники»... Если же совершеннолетние наследники все состоят налицо, то «вступают в права хозяина на основании общих узаконений о наследстве»155. Но в том то и беда, что общие узаконения отнюдь не разрешают удовлетворительным образом этого вопроса, так как между моментом открытия наследства и утверждением в правах наследства проходит весьма продолжительный период времени. В течение этого времени наследники в большинстве случаев фактически могут распоряжаться находящимся в их руках имуществом. Но у третьих лиц не может быть никакой уверенности в том, кто будет утвержден в правах наследства, а это влечет за собой крайнее стеснение при пользовании кредитом и в целом ряде случаев лишает наследников возможности вести дело.

Серьезную охрану интересов предприятия создает ст. 19, согласно которой «после смерти хозяина предприятия все служащие при нем — конторщик, приказчик и артельщик — обязаны непременно оставаться при должностях своих впредь до представления каждым по своей части надлежащих кому сле-

оо

дует отчетов» .

Особое значение вопрос о торговом предприятии приобретает в момент его отчуждения. Тут возникают бесконечные вопросы о том, что надо считать отчужденным вместе с торговым предприятием как целым, и в какой мере отчуждение это отражается на правах и обязанностях должников и кредиторов предприятия. Именно эти вопросы и регулируются новыми французскими законами. Хотя они и не создают цельного института торгового предприятия, тем не менее заслуживают полного внимания именно потому, что останавливаются на такой стороне вопроса, которая практически представляется особенно важной.

Любопытно отметить, что английская практика разрабо-

OQ

тала именно этот вопрос передачи торгового предприятия .

Стремясь упорядочить сделки с торговыми предприятиями, закон 17-го марта требует внесения акта продажи «в торговый регистр» и, кроме того, опубликования в журнале легальных объявлений156.

С отчуждением торгового предприятия презюмируется переход его со всеми его составными частями, но, конечно, передача тех или других его частей может быть договором и исключена. Необходимо, однако, как это было разъяснено германским судом, чтобы перешли все те части предприятия, которые нужны для продолжения торгового дела, необходимо, чтобы был сохранен конкретный характер данного торгового предприятия157. Понятно поэтому, вопрос о том, что должно считаться перешедшим к приобретателю вместе с переходом всего предприятия, может представляться весьма спорным в отдельных случаях; это вопрос толкования всей совокупности отношений сторон. Так, необходимо признать перешедшим вместе с предприятием самое торговое заведение, товары, вывески, медали, почетные дипломы, товарные знаки, телеграфные адреса, торговые книги158. Французский закон 17 марта прямо указывает, что при отсутствии в договоре особых указаний к покупателю считается перешедшим вывеска, фирма, договор найма, клиентела159.

Способ передачи всего имущественного комплекса, охватываемого понятием торгового имущества, поскольку нет специальных норм, как указанные выше постановления французского закона, зависит от составных элементов этого имущества и нормируется по преимуществу постановлениями гра- жданского права. Переход всех этих прав может быть признан постольку, поскольку соблюдены нормы гражданского права. Это имеет особое значение относительно недвижимого имущества. То же относительно перехода всех обязательств, поскольку они, вообще, могут быть передаваемы160.

Обязанности продавца торгового предприятия именно потому, что передается дело в ходу, не исчерпываются, однако, передачей всех составных частей предприятия. Он несет еще и дальнейшие обязанности, тесно связанные с его основной обязанностью — дать возможность правопреемнику продолжать ведение торгового предприятия. Поэтому, хотя бы в договоре это прямо и не было обусловлено, продавец не имеет права устроить вблизи от проданного им предприятия другое, однородное с прежним, и таким образом, пользуясь старыми связями, уничтожить реальную ценность предприятия, эквивалент которого им получен161. Как далеко идет это ограничение старого собственника предприятия, зависит от особенностей каждого отдельного случая. Решение вопроса может представлять большие трудности, но принцип, из которого следует при этом исходить, заключается в том, что запрет деятельности может идти так далеко, чтобы это не мешало покупателю использовать преимущества приобретенного им предприятия.

Любопытно отметить, что, согласно английской практике, отчуждение торгового предприятия не влечет за собой стеснения для продавца и в сфере конкурентной деятельности, поскольку она не направлена на извлечение ВЫГОДЫ ОТ стремления к тому, чтобы вызвать в публике смешение старого предприятия с новым162.

Конечно, наиболее рациональным, в виду чрезвычайной спорности вопроса в каждом отдельном случае, представляется установление в самом договоре пределов стеснения конку- рентной деятельности, налагаемого на лицо, отчудившее свое торговое предприятие163.

Существенно важным с точки зрения необходимости законодательного регулирования представляется, однако, не столько вопрос о внутренних отношениях приобретающего предприятие и его отчуждающего, так как эти отношения более или менее предусматриваются соглашением сторон, сколько вопрос об отношениях к третьим лицам. С какого времени должник имеет право и обязан платить приобретателю предприятия и кто отвечает по долгам предприятия?

Наше действующее право не дает положительного ответа на эти вопросы, что в результате значительно затрудняет самую возможность отчуждения фирмы.

Впервые вопрос этот был регулирован в германском торговом уложении. Именно, только в том случае, если приобретатель предприятия продолжает его ведение под старой фирмой с согласия прежнего собственника, должник может и обязан произвести ему, а не старому собственнику платеж164. Этот переход создает непосредственные отношения между приобретателем фирмы и старыми должниками. Эти последствия могут быть устранены исключительно или внесением соответствующей записи в торговый регистр, или сообщением об этом третьим лицам.

Что касается долгов, то они переходят на приобретателя, также как и претензии. Само собой, ответственность нового собственника кумулятивная, рядом с ответственностью старого собственника165.

Но если приобретатель предприятия не продолжает его под старой фирмой, то он не является ответственным по ста- рым долгам, поскольку нет специального для того основания. Таким специальным основанием является раньше всего публикация, сообщение способом, в торговле обычным, о принятии на себя всех пассивов и т. п.166.

Точно также простого сообщения о переходе предприятия недостаточно для того, чтобы должники имели право производить платежи новому собственнику41.

Впрочем, обнаруживается довольно сильная тенденция идти в этом отношении несколько дальше и считать достаточным основанием для признания такого перехода долгов и

42

претензии простого заявления о переходе предприятия^.

Новые французские законы, впервые во Франции, подчеркнув и обеспечив возможность для всех заинтересованных своевременно узнать о передаче предприятия, свои дальнейшие заботы направили на борьбу с продажей предприятия, имеющей целью скрыть от кредиторов действительную его ценность. Кредиторы продавца предприятия, не получившие полного удовлетворения из покупной цены, имеют право протестовать против уплаты покупной цены и требовать, чтобы предприятие было продано с публичных торгов167.

Во французской литературе и практике был возбужден любопытный вопрос о том, есть ли приобретение торгового предприятия торговая сделка. Многие отрицали это, ссылаясь на то, что это покупка не с целью перепродажи. Вместе с тем тот, кто продает, не для продажи приобрел или создал это предприятие. Но совершенно правильно против этого высказались Lyon Caen и Renault, указывая на то, что трудно отыскать операцию, которая по существу своему была бы более торгова, нежели эта. Один совершает последний торговый акт, другой первый168. Огромная роль, которую кредит играет в современном торговом обороте, стремление каждого предпринимателя удешевить ведение дела посредством его расширения за счет кредита, заставляют изыскивать всевозможные пути к тому, чтобы увеличить этот кредит. Самым верным средством для этого является создание как можно больше гарантий для кредитора. Одним из наиболее солидных обеспечений для кредиторов представляется вещное обеспечение кредита, а отсюда стремление установить право залога на торговое предприятие. Такое залоговое право на все торговое предприятие связано, однако, с известными опасностями с точки зрения принципов вещного характера этого права. Товары в торговом предприятии составляют чрезвычайно подвижный, чрезвычайно изменчивый элемент. Притом, в большинстве случаев, главную ценность торгового предприятия образуют не товары, но репутация его, круг клиентелы и т.п. фактические отношения, которые и вообще не являются подходящими объектами вещного обеспечения.

Однако возможность залога торгового предприятия находится в прямом противоречии с основными принципами заклада движимого имущества, согласно которым для действительности такого заклада необходима передача движимого имущества, составляющего предмет преимущественного обеспечения кредитора. Для того, чтобы создать возможность такого заклада, надо было подойти к вопросу издалека, предварительно подорвать самое положение о передаче движимого имущества, как необходимого условия установления закладного права.

Справки с постановлениями западноевропейского права не подтверждают правильности мнения сторонников этого новшества в вопросах закладного права.

Германское законодательство и судебная практика относятся совершенно отрицательно к возможности залога движимого имущества без передачи владения. Очевидно, тут нельзя ссылаться на то, что закон отражает старый взгляд и что но-

6-6316 161 | вые течения, сильные в жизни, еще не успели завоевать себе признания благодаря косности законодательства, медленности процесса переработки его норм. Не говоря уже о том, что в более старом германском праве кое-где имеется ипотека на

4е)

движимое имущество , при составлении гражданского уложения возможность такой ипотеки отнюдь не была отвергнута бессознательно, потому что не отдавали себе достаточно ясного отчета в вопросе. Как комиссия по составлению проекта уложения169, так и комиссия, рассматривавшая проект для второго чтения и парламент170, останавливались на этом вопросе, но ни в той, ни в другой комиссии вопрос этот не возбудил ни малейшего сомнения. Первая комиссия считала даже необходимым подробно остановиться на тех причинах, в силу которых она сочла возможным допущение установления залога помощью constitutum possesorium, а вторая комиссия, считаясь с тем, что в Индии и восточноазиатском торговом обороте в известных условиях допускается залог без передачи владения, признавала необходимым особенно ясно подчеркнуть, что передача владения безусловно необходима. Комиссия подчеркивает, что положение это имеет совершенно особое значение.

Когда в Германии пересматривалось старое торговое уложение не только в целях его согласования с гражданским уложением, но и в видах дополнения и изменения тех его частей, неудовлетворительность которых была обнаружена на опыте, не нашлось защитников нового взгляда о необходимости ипотечного залога и для движимого имущества. И это не только в министерской комиссии, разработавшей торговое уложение в новой редакции; не нашлось таких защитников ни в специальных совещаниях купечества, ни в парламенте.

По-видимому, гораздо более благоприятна для взглядов защитников новизны в залоговом праве ссылка на Францию с ее специальными законами, посвященными залогу продуктов сельского хозяйства и торговых предприятий. Однако, хотя специальные французские законы в совершенно определенных случаях по отношению к определенным объектам и допускают залог движимого имущества без передачи владения, но и там еще нельзя констатировать общей тенденции реконструировать учение о залоге движимого имущества.

С точки зрения вопроса о том, в какой мере в деловых сферах идея ипотечного залога движимого имущества получила всеобщее признание или хотя бы могла рассчитывать на такое признание, более интересна справка с положением вопроса в Швейцарии, нежели во Франции. Для нас эта ссылка представляет особое значение еще и потому, что в Швейцарии процесс концентрации крупных капиталов получил меньшее развитие, нежели в других странах Европы, и несомненно, интересы среднего капиталиста в большей степени принимаются во внимание швейцарским законодательством, нежели где-либо.

К тому же, в старом швейцарском праве имеются многочисленные указания на то, что идея ипотечного залога по отношению к движимому имуществу отнюдь не была чужда Швейцарии. Далее, при выработке швейцарского обязательственного права, а затем и швейцарского гражданского уложения вопрос об ипотечном кредите для движимого имущества был выдвинут, и на необходимость допущения такового было обращено внимание законодательных сфер. И несмотря на все это, швейцарский законодатель решительно отверг возможность ипотечного кредита по отношению к движимому

48

имуществу .

Иначе разрешается вопрос в английском праве. Хотя Шен- дорф и говорит о том, что мобилиарная ипотека в Англии

4Q старого происхождения , но так как она не имела вещного характера, то, очевидно, внутренней исторической связи между этим кредитом и современным ипотечным кредитом, в движимом имуществе нет. Только со второй половины XIX столетия английское законодательство стремится, с одной стороны, придать этому кредиту вещный характер, а с другой — обеспечить интересы делового оборота, требуя для установления этого кредита элемента публичности: внесения в специальный регистр с необходимостью его возобновления каждые пять лет50. Самый акт залога движимого имущества должен быть надлежащим образом удостоверен. Почти все предметы могут быть объектом такого залога, однако ценность этих объектов не должна быть ниже 30 фунтов.

Шенфельд, горячо приветствующий основную тенденцию этого законодательства, относится, однако, отрицательно к редакции законов. Еще более отрицательно отношение со стороны Миттермайера51. Мы лишены возможности более детально остановиться на английском праве.

Каждому, кому приходилось хотя бы немного с ним сталкиваться, хорошо известно, в какой мере трудно проводить параллель между постановлениями английского и континентального права. Часто, на первый взгляд, совершенно противоположные постановлениям континентального права, нормы права английского, благодаря целому ряду особенностей Англии, приводят к тем же результатам, устанавливают те же отношения, которые иными путями достигаются на континенте. Считая поэтому своим долгом констатировать, что английское право составляет совершенную особенность в вопросе ипотечного заклада движимого имущества, мы, тем не менее, не считаем возможным делать отсюда какие-либо выводы по отношению к континентальному праву.

При решении вопроса о том, каково отношение действующего права к ипотеке движимого имущества, нам остается поэтому повторить слова Шенфельда, сказанные им, несмот- 50

Кроме вышеуказанной статьи Шендорфа ср. Elements de droit civil anglais, I, § 556 сл. 51

«Zeitschrift f. d. ges. HR», т. 39, стр. 548. I 164 ря на превосходную справку его с английским законодательством: как общее правило, для установления залогового права на движимое имущество требуется передача владения этим имуществом. Нельзя идти дальше осторожного замечания JI.Kacco171, «что в учении о закладе движимости после увлечения обязательностью ручного заклада германского права наступает теперь сознание необходимости допускать в некоторых случаях ипотеку движимости», причем можно заметить, что едва ли правильно говорить об «увлечении» обязательностью ручного заклада; процесс, приведший к его торжеству, имел глубокие экономические корни, что видно хотя бы из того, что и до настоящего времени можно говорить о допущении ипотеки на движимость лишь в виде исключения.

Таким образом, вывод, к которому мы приходим в результате рассмотрения постановлений западноевропейских законодательств, заключается в том, что ипотечная форма принципиально отвергается. Только в отдельных случаях допускается таковой залог по отношению к определенным объектам. Такого рода отступления, понятно, всегда обуславливаются какими-либо специальными причинами. Мы можем поэтому сказать, что пока еще нет основания для реконструирования всего учения о залоге движимого имущества. Вопрос заключается только в том, когда от общего порядка могут быть допускаемы отступления. Само собой, при такой постановке вопроса вся тяжесть доказательств падает на тех, кто требует такого отступления для тех или других объектов. Защитники ипотечного кредита в движимом имуществе, не довольствуясь, конечно, справкой с законодательством, засим переходят к рассмотрению существа вопроса и стараются доказать, что именно существо обеспечения кредитора движимым имуществом требует допущение ипотечного кредита. И прежде всего потому, что обеспечение кредитора помощью передачи ему во владение движимого имущества должно по- рой крайне затруднять должника, так как оно является часто единственным имуществом, с помощью которого должник может продолжать свою промысловую деятельность. Передать этот объект во владение кредитора — значит вместе с тем отказаться от возможности дальнейшей деятельности и отказаться от возможности когда-либо восстановить свои дела и оправдать оказанный кредит. Далее, указывают и на то, что такая передача может порой противоречить и интересам самого кредитора, потому что хранение объекта залога может быть сопряжено не только со значительными расходами, но и серьезными трудностями. Однако эти аргументы отнюдь не представляются решающими. Нельзя, конечно, сомневаться в том, что обязанность передать объект залога во владение кредиторов представляется неудобной как для должника, так порой и для кредитора. Но дело ведь в том, что такая передача устанавливается не только и не настолько в их интересах, сколько в интересах прочности и твердости всего торгового оборота. Нельзя не согласиться со следующими соображениями комиссии, рассматривавшей проект германского гражданского уложения172: передача объекта во владение залогодателю залогодержателем, является в конечном результате лучшим средством обеспечения оборота от тех опасностей, с которыми сопряжено право обеспечить свои кредиторские права возможностью потребовать исключительного удовлетворения стоимостью определенных предметов. В самом деле, такой кредитор предъявляет к обороту большие притязания. Он требует, чтобы все считались с его преимущественным правом, чтобы все остальные кредиторы его должника, хотя бы претензии их возникли гораздо ранее, отказались от имущества их общего должника до тех пор, пока залоговой кредитор не получит полного удовлетворения. Предъявляя такие громадные требования, кредитор, с своей стороны, естественно обязан строго соблюдать все те формальности, соблюдение коих в большей или меньшей степени может предотвратить потери для третьих лиц, как результат его привилегированного положения. К числу таких формальностей несомненно относится необходимость передачи кредитору права владения. Вопрос, следовательно, заключается вовсе не в том, что эта передача владения может быть одному из контрагентов или даже, быть может, обоим неудобна; вопрос заключается в том, в какой мере она в действительности необходима в интересах обеспечения всего торгового оборота. А между тем трудно, казалось бы, отрицать, что для него лучшим, наиболее осязательным признаком того, составляет ли данная вещь действительный объект свободного распоряжения данного лица, является то, что вещь эта находится в его владении. Можно, конечно, в радикализме идти вплоть до требования уничтожения различия вещных и обязательственных прав (хотя и в весьма осторожной, скорей, предположительной форме о такой возможности говорит в русской литературе JL Кас- со173), но до тех пор, пока различие это существует, за владением должно быть признано решающее значение в вопросах вещных прав. И поэтому, поскольку мы за залогодержателем желаем признавать такие вещные права, мы должны требовать, чтобы он приобретал владение заложенным объектом, — и притом не в своих, интересах, а в интересах определенности и твердости делового оборота.

Крайняя односторонность мнения тех, кто думает, что возможно отказаться от передачи владения при установлении закладного права в движимом имуществе, обнаруживается, если мы обратимся к вопросу о том, чем думают они заменить эту передачу владения. Совершенно правильно замечает Шендорф в результате своей интересной работы, что если существует большое разнообразие мнений по вопросу о том, следует ли отказаться от необходимости передачи владения при установлении залогового права, то, с другой стороны, существует полное единогласие по вопросу о том, чем может быть заменена эта передача владения. Она заменяется внесением в особый регистр заложенных движимых вещей. Таким образом, аналогия с ипотечным кредитом под недвижимое имущество полная: в обоих случаях объект остается во владении должника, элемент публичности гарантируется одним и тем же средством — внесением в одном случае в ипотечные, в другом —в регистровые книги. Мы оставляем пока в стороне вопрос, по отношению к каким предметам замена владения внесением в торговый регистр может быть допущена в виде исключения без опасности для делового оборота. Сейчас нас интересует вопрос о допустимости такой замены в виде общего правила, и с этой точки зрения ответ должен быть безусловно отрицательный.

В очерке, посвященном торговому регистру, мы постараемся доказать, что целесообразно требовать занесения в торговый регистр только таких сведений, которые не касаются сделок, повседневно без особых формальностей совершаемых.

Тенденция к залогу торговых предприятий совершенно естественна. Отличительную особенность предпринимательского строя в настоящее время более нежели когда-либо составляет стремление к концентрации в каждом предприятии возможно больших капиталов. И понятно, что мелкий и средний предприниматель стремится использовать до крайних пределов все существующие формы кредита, создавать новые для того, чтобы удовлетворять этому требованию концентрации крупных капиталов. В этом стремлении предприниматель пожелал или, точнее, почувствовал потребность использовать и свое предприятие, как источник кредита. Необходимо при этом заметить, что такую потребность должен был особенно ощутительно испытать именно средний предприниматель, который в особенности нуждается в поддержке со стороны законодателя. И поэтому, казалось бы, возможность залога торгового предприятия заслуживает полнейшего поощрения.

Но не все средства хороши для достижения цели, хотя бы и заслуживающей полнейшего поощрения.

С точки зрения общих принципов залогового права залог торгового предприятия, как это твердо проводит немецкая судебная практика, представляется невозможным именно потому, что для залога необходима передача владения, а таковая передача невыполнима по отношению к торговому предприятию как целому: необходима передача всех его составных частей174. Конечно, это еще не исключает возможности предоставления торгового предприятия кредитору в обеспечение полученной ссуды. Возможно отчуждение торгового предприятия как целого, что не исключает, однако, необходимости совершения ряда формальностей по отношению к отдельным предметам, составляющим часть этого предприятия, как, совершения крепостным порядком актов о переходе прав на недвижимое имущество. Но понятно, что соблюдение аналогичного требования при залоге торгового предприятия делает залог почти невыполнимым. Но это еще не предрешает вопроса о том, не следует ли допустить, в виде изъятия из общих начал права, залог торгового предприятия как целого без необходимости передачи владения движимым имуществом, входящим в это торговое предприятие. И, как мы уже видели, единственная для того возможность — это заменить необходимость передачи владения внесением залога в торговый регистр, что и сделало французское законодательство. Но целесообразно ли это? Раньше, нежели заимствовать это новшество у французского законодательства, следует выждать его результатов во Франции. Обыкновенно упускается из виду при ссылках на французское законодательство, что законы 18 марта и 1 апреля 1909 г., встретили серьезную оппозицию со стороны именно представителей делового мира, указывавших на то, что этот кредит колеблет прочность торгового оборота, вызывает обманы по отношению к третьим лицам, расшатывает весь кредит должника175. Нельзя сомневаться в том, что потребность в получении кредита, столь сильная в современном торговом обороте, создает необходимость для предпринимателя стремиться к использованию этого кредита путем предоставления кредитору преимущественного права на удовлетворение из ценности торгового предприятия. Шенфельд, подходя к вопросу о том, какие объекты движимого имущества могут быть предметом заклада без передачи владения кредитору, полагает, что к числу таковых должны быть относимы вещи, легко отличаемые от других однородных объектов, индивидуально определенные и отличающиеся известной устойчивостью. И г. Шенфельд полагает, что этим качествам отвечает торговое предприятие. Это положение можно признать правильным лишь с большими оговорками.

Поскольку речь идет о фирме, о разного рода правах, формально связанных с этой фирмой, постольку мы имеем в торговом предприятии объект, отвечающий этим требованиям. Но далее в состав предприятия входят и такие предметы, существование которых отнюдь не связано с судьбой предприятия. Таковы раньше всего товары, составляющие часто самую ценную часть предприятия. Французский законодатель не решился распространить на них залог, наложенный на предприятие. Комиссия Сената, рассматривавшая законопроект, весьма обстоятельно остановилась на этом вопросе, и к ее заключению безусловно присоединились представители торговли, к которым правительство обратилось с просьбой высказаться по этому вопросу. Комиссия признала невозможным залог товаров вместе с залогом торгового предприятия, исходя из следующих соображений. Быстрота торговых операций, говорит комиссия, не дает возможности поставщику до сдачи товаров торговому предприятию справиться о том, не заложены ли

56 Thibault. De la vente, стр. 148.

все его товары; к тому же и справка об этом довольно бесполезна, так как в каждый момент таковой залог может быть установлен собственником торгового предприятия и распространиться на все товары, доставленные этому предприятию в кредит Такое положение лишит возможности продажи товаров в кредит или создаст необходимость для поставщиков требовать особых гарантий176. Но ведь в предприятии, кроме товаров, могут быть и другие предметы, находящиеся в совершенно таком же положении. Возьмем всю обстановку торгового предприятия. Пока оно составляет одно целое, легко распознать эту обстановку. Но когда берутся отдельные его составные части и таковые становятся предметом сделок — как отличить их от других товаров торгового предприятия? И именно потому мы полагаем, что этому качеству легкой индивидуализации и устойчивости отнюдь не отвечают все составные части торгового предприятия, и оно потому как целое не составляет удобного объекта ипотечного кредита. Нам казалось бы, что к решению вопроса надо подходить иначе. Вопрос заключается в том, увеличивается ли вследствие возможности ипотечного кредита под торговое предприятие общая кредитоспособность предпринимателя, может ли он этой формой кредитования увеличить свою задолженность и, таким образом, за счет кредиторов увеличить свои оборотные средства. И с этой точки зрения торговое предприятие представляется мало подходящим объектом для залога. С одной стороны, оно отнюдь не дает кредитору достаточно верного обеспечения. Часть имущества (и притом порой наиболее ценная), входящая в понятие предприятия, представляется величиной либо совершенно неопределенной, либо даже и не подлежащей залогу вместе с предприятием, как его часть. Другая, правда, отличается совершенной определенностью, как, напр., фирма, клиентела и т.д., но зато это такого рода имущество, ценность которого находится в самой тесной зависимости от способов пользования им, и от должника в полной мере зависит свести при желании на нет ценность этого имущества. Поэтому кредитор, обеспеченный ипотекой в торговом предприятии, отнюдь не может считать себя в достаточной мере гарантированным его стоимостью подобно кредитору, обозначенному ипотекой в недвижимом имуществе или даже морским судном. Таким образом, возможность получить кредит, благодаря залогу торгового предприятия, неизбежно ограниченная. С другой стороны, как ни сомнительны права такого кредитора, они во всяком случае чрезвычайно уменьшают права всех остальных кредиторов собственника заложенного предприятия, ибо залог этот вносит в его дальнейшие кредитные сделки тот элемент неопределенности, который в области кредита представляет огромные опасности, заставляя или отказывать в дальнейшем кредите, или делать его для должника чрезвычайно дорогим привнесением в определение процентной ставки обеспечения за усиленный риск.

Мы полагаем, поэтому, несмотря на попытку французского законодательства, что торговое предприятие отнюдь не является подходящим объектом для ипотечного кредита.

Мы пытались разъяснить вопросы заклада движимого имущества, не касаясь постановлений русского права. Мы сделали это потому, что, вследствие целого ряда более или менее случайных причин, положение вопроса у нас в такой мере запуталось, что в нем становится трудно разобраться, если не исходить из строго определенных взглядов на природу заклада движимого имущества. Мы называем причины эти более или менее случайными потому, что сами по себе постановления наших законов отличаются полной определенностью, так что если бы наша судебная практика отличалась хотя бы только наполовину той последовательностью и твердостью, которые в этом вопросе (как и во многих других) проявили немецкие суды, то у нас не было бы места многочисленным колебаниям и трудностям при изучении вопроса с точки зрения нашего права.

Согласно 1667 ст. т. X. ч. I акт о закладе движимого имущества должен быть совершен в письменной форме, нотариальной или явочной, или домашней. Далее, согласно ст. 1670 «закладываемые вещи при написании закладных объявляются призванным свидетелям с обстоятельной, званию, свойству и величине тех вещей, описью и ценой каждой вещи». И наконец, согласно ст. 1771 «вещи сии отдаются потом заимодавцу». .. Итак, не только передача владения оказывается необходимым условием установления залогового права, но, сверх того, необходимо соблюдение довольно сложных формальностей по составлению самого договора. Когда закон требует чрезмерно многого, он часто не достигает и того малого, что могло бы быть достигнуто при меньшей требовательности закона без особых затруднений. Не подлежит ни малейшему сомнению, что требование сверх передачи владения еще и составления «обстоятельной описи», да притом с обозначением цены вещей, является совершенно излишним. Конечно, нельзя отрицать того, что наличность такой описи очень часто может упрощать расчеты между сторонами и даже устранять разного рода между ними споры и недоразумения. Но законодатель должен помнить о том, что он не может взять под свою опеку весь деловой оборот, предписывая ему такие совершенные формы заключения договоров, которые устраняли бы возможность каких-либо споров и недоразумений. Надо предписывать под угрозой недействительности сделок лишь то, что представляется безусловно необходимым; остальное надо предоставить деловому обороту, пониманию, чувству благоразумия деятелей этого оборота. С этой точки зрения заслуживает безусловного порицания требование составления подробной описи закладываемого имущества.

Этот недостаток наших законов поставил в затруднительное положение судебную практику. Как далеко надо было идти по пути охраны этих требований закона? Закон говорит о составлении описи закладываемых вещей, а возможно ли допустить включение этой описи в самое обязательство? И Се- нат на этот вопрос дал положительный ответ (решение 1875 г. № 94).

Казуистичность постановления закона создала для людей практики соблазн, пользуясь буквой закона, оспаривать акты заклада при малейшем несоответствии их этой букве, — несоответствии, в которое стороны так легко впадают при казуистичности закона. Пришлось Сенату разъяснять такие элементарные, казалось бы, истины с точки зрения действительного смысла закона, как то, что правило ст. 1670 не относится к процентным бумагам, отличительными признаками которых являются год выпуска, нумерация и нарицательная цена. Казалось бы, что обозначение таких признаков не только заменяет требуемую законом опись, как указывает закон, но составляет эту опись. Таким образом, вокруг этих статей т. Х-го создалась борьба жизни с законом: закон потребовал более того, что жизнь могла дать, жизнь не пожелала дать и того, что разумный закон мог от нее требовать. При таких условиях на судебную практику пала тяжелая задача примирения закона с жизнью. Считаясь, очевидно, с чрезмерной требовательностью закона, гражданский кассационный департамент постарался ее смягчить. Кассационный департамент в ряде решений связывает с этими требованиями закона значение требований, имеющих не абсолютный, но лишь относительный характер, т. е. все требования ст. 1670 и 1671 обязательны, несоблюдение какого бы то ни было правила из указанных в этих статьях поражает сделку недействительностью, но круг лиц, которые могут на этот порок сделки ссылаться, ограничен. «Пока нет спора о тождественности заложенных вещей с указанными в описи, неопечатание и передача их кредитору не имеют значения». Но когда спор возник, когда заинтересованный в оспаривании залога ссылается на несоблюдение формальностей, указанных в ст. 1670 и 1671 тогда, по мнению гражданского кассационного департамента, необходимо до дачи ответа рассмотреть, вопрос о том, кто возбудил спор. Для того, чтобы создать такую возможность различения, для которой буквальный текст закона как будто не дает достаточных оснований, Сенат подходит к вопросу несколько издалека. Он утверждает, что приложение печатей и передача вещей залогопринимателю не относятся к самому совершению акта, а составляют лишь «действия последующие», с целью оградить интересы как договаривающихся сторон, так и третьих лиц от злоупотреблений, подлога и растраты (решение 1875 г. № 658). В критике решений Сената по данному вопросу, кажется, этому решению не придали достаточного значения, а между тем едва ли не тут кроется главная теоретическая ошибка, допущенная Сенатом и давшая засим возможность совершить ряд других, практически более важных, но этой ошибкой в значительной мере обусловленных. Мы можем говорить о наличности договора лишь постольку, поскольку воля контрагентов получила внешнее проявление, и таким образом «совершение акта», как выражается Сенат, есть не привходящий момент, но составная часть самой сделки. Поскольку закон говорит о соблюдении тех или других формальностей при совершении сделки, эти формальности являются составной ее частью. Конечно, способ составления акта преследует всегда задачи ограждения интересов сторон или третьих лиц, конечно, несоблюдение той или иной формальности может иметь разные последствия, вовсе не обязательно во всех случаях устанавливать о недействительности сделки, но нет никаких оснований те формальности, несоблюдение коих не должно еще поражать сделку недействительностью, признавать не составной частью сделки, а действием последующим. Подорвав абсолютный характер всех формальностей, установленных с статьями 1670 и 1671, гражданский кассационный департамент постарался далее смягчить затруднительность для оборота требований этих статей признанием их относительного характера в том смысле, что от согласия сторон зависит, в полной мере отказаться от соблюдения требований, этими статьями установленных, причем этот отказ не создает в отношениях между контрагентами никаких невыгодных последствий, но заклад теряет обязательное значение по отношению к третьим лицам. Поэтому не только добросовестный приобретатель заложенной вещи становится ее собственником, раз формальности эти не были соблюдены, но и в порядке конкурсного производства кредитор, в пользу которого таким дефектным образом было установлено закладное право, не имеет права на преимущественное удовлетворение из предмета заклада.

Какой же получился результат вследствие этих колебаний сенатской практики и с теоретической, и с практической точек зрения? С теоретической точки зрения гражданский кассационный департамент сгладил различия между вещными и обязательственными правами, ибо различие это, само собой, проявляется не в степени силы принимаемых на себя контрагентами взаимных обязательств, а в характере абсолютности их по отношению ко всем третьим лицам. Заклад должен устанавливать вещное право по отношению ко всему обороту на предмет заклада. Когда нет налицо этого эффекта абсолютности, нет налицо и вещного закладного права, что не исключает наличности известных обязательств между контрагентами, из коих каждый лично обязан, исполнить все то, что он обязался сделать по договору. Это принципиальное различие вещных и обязательственных прав не принято во внимание Сенатом при обсуждении значения формальностей при закладе движимого имущества.

Не менее неудовлетворителен и тот результат, который получился при этом с чисто практической точки зрения. В этом тождестве, неудовлетворительности результатов с обеих точек зрения мы усматриваем существенное доказательство правильности теоретического построения. Сенат исходил, по- видимому, из мысли о чрезмерности требований ст. 1670 и 1671, об излишней стеснительности их для оборота. Но что же получилось в результате его попытки квалифицировать эти излишние требования, как относящиеся не к самому совершению акта, а к действиям последующим? Несоблюдение какого бы то ни было из требований этих статей в равной ме- ре с точки зрения практической поражает сделку недействительностью, так как весь смысл заклада в том и заключается, что стороны стремятся к установлению таких отношений к определенным объектам, которые делают их права абсолютно обязательными и для третьих лиц. Этот вещный характер прав заимодавца Сенат отвергает; но тогда немногое остается от заклада, ибо каковы бы ни были дефекты при установлении закладного права, они не колеблют обязанности должника вернуть полученные им от кредитора деньги или, вообще говоря, дать ему тот эквивалент, который он обязался ему предоставить. И так как при этом кредитор может потребовать удовлетворения из любого имущества должника, то он может обратить взыскания и на заложенную ему вещь, хотя бы заложенную и без соблюдения требований ст. 1670 и 1671; поскольку он при этом не столкнется либо с вещными правами третьих лиц, которым в таком случае должно быть отдано предпочтение, либо с обязательственными их правами, и в таком случае он должен идти с ними в раздел.

Интерпретационная деятельность Сената по отношению к ст. 1670 и 1671 имела целью ввести в нормальные границы совершенно излишние формальности этих статей, попытаться разобраться в том, что составляет их существо и что является результатом неудачной редакции, с которой нет безусловной необходимости считаться, поскольку нам удается выяснить действительный разум закона. Эта цель, сама по себе правильная, оказалась совершенно не достигнутой.

Нам думается, что неудача эта обусловливается не неправильностью поставленной себе Сенатом задачи, но неправильностью способа ее разрешения. С вопросом о действительности заклада при несоблюдении тех или других формальностей отнюдь не следовало смешивать вопроса о тех последствиях, которые наступают для контрагентов при недействительности заклада. Действительное смягчение ничем не оправдываемого ригоризма этих статей могло быть достигнуто в другом направлении. Необходимо было остановиться на вопросе о том, нет ли в постановлениях этих статей предписаний, удельный вес которых представляется весьма различным. В одних может быть существо предписаний законодателя, в других — только придаток, не имеющий решающего значения. Для этого было необходимо остановиться на выяснении существа заклада движимого имущества, и правильный ответ на этот вопрос был бы тем более легок, что он подсказывается нам западноевропейским опытом, западноевропейской теорией и законодательством. Этот опыт свидетельствует о том, что передача владения есть существенная часть установления закладного права. Наоборот, формальности по оформлению акта 0

закладе имущества не имеют особого значения. С этой точки зрения можно было провести разницу между требованием нашего закона составления подробной описи и требованием передачи владения. И если бы кассационный департамент пошел по этому пути, он мог бы создать в этом вопросе такой же твердый порядок, который мы констатировали на западе, не осложняя его требованием соблюдения такого рода формальностей, которые, обременяя контрагентов, в то же время не дают никаких добавочных гарантий для оборота.

В пользу проведения такого различия можно было бы привести и некоторые дополнительные соображения из области нашего права. Согласно уставам наших банков краткосрочного кредита, залог в пользу банков устанавливается простым вручением закладываемой вещи банку.

Таким образом, требуется передача владения, но не формальности по совершению акта заклада. И это и в тех уставах, которые утверждаются не в законодательном порядке, что едва ли можно было бы признать правильным, если бы формальности совершения описи закладываемого имущества рассматривались законом, как такая же необходимая часть установления закладного права, как и передача владения.

Конечно, против такого приема толкования закона могут быть сделаны возражения принципиального свойства. Можно сказать ubi lex поп distinguat et nos distinguere поп possumus. Но мы полагаем, что и этот принцип толкования не имеет абсолютного характера. Он должен быть ограничен в одном направлении, в подтверждение которого мы можем сослаться на то же римское право: nusquam verborum interpretatio tantum valet, ut melior sensu existat.

Мы полагаем поэтому, что, несмотря на все колебания в практике кассационных департаментов, мы можем все же утверждать, что передача владения в виде общего правила признается и у нас, согласно совершенно ясному тексту закона, необходимым условием возникновения вещных прав залогодержателя. И поэтому необходимо придти и к дальнейшему выводу, что залог торгового предприятия как целого, согласно нашему праву, невозможен. Мы полагаем, и нежелателен.