Торговая фирма.

Ehrenberg. Ueber das Wesen der Firma в «Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht», т. XXVIII, и статья в «Handworterbuch fiir Staatswissenschaften» Conrad'a. — Haab. Beitrag zur Geschichte u.

Вопрос о торговых фирмах остается одним из сложных вопросов торгового права, как с точки зрения конструктивной, так и с точки зрения политико-правной. И что же дает наш законодатель в руководство судье по этому вопросу? Едва ли не одно только примечание к ст. 60 Устава торгового, которое в лучшем случае никакого значения иметь не может, в худшем же может вызвать недоразумения. Примечание это гласит, что «купцы, производящие торговлю купеческими домами под фирмою или компаниями, предъявляя местному общественному управлению полученные ими промысловые свидетельства, дают подписку в том, что, кроме лиц, поименованных в тех свидетельствах, никто другой не участвует в торговом их доме или компании на правах полного товарища». Примечание лишено всякого положительного содержания; подписка эта ровно никакого значения не имеет, так как указание на роль участия лица в торговом доме содержится в других статьях закона, говорящих о содержании той «выписки из взаимных постановлений о товариществе», которая должна быть внесена в купеческую или городскую управу. К этим последствиям подписка, предусмотренная при- мечанием к ст. 60 ничего не прибавляет.

Ehrenberg в своих остроумных работах, посвященных вопросу о фирмах177, правильно указывает, что вопрос этот имеет две стороны: экономическую и юридическую, и что между ними надо проводить строгое различие. Нам, однако, кажется неправильным дальнейшее его утверждение, что юридическое значение института представляется второстепенным, между тем как действительно важна его экономическая сторона. Задача юриспруденции в том и заключается, чтобы создавать формы, вполне соответствующие хозяйственному значению институтов; мы говорим, понятно, об институтах экономических. Значительная доля правды заключается в том, что теперешняя структура фирмы не соответствует тому огромному экономическому значению, которое она имеет и должна иметь в торговом обороте. Но это обозначает не то, что юридическое значение ее второстепенно, но то, что юриспруденция в этом вопросе еще не выполнила лежащих на ней обязанностей.

И эта недостаточная ясность в понимании юридической структуры фирмы отражается даже и на вопросе о ее происхождении. Где корни ее в прошлом?

Возникновение фирмы находится, несомненно, в известной связи с малым распространением грамотности в средние века, когда каждому приходилось иметь свой отличительный знак. Широкому распространению этого содействовало еще и то обстоятельство, что до XIV ст. употребление фамилий не успело сколько-нибудь твердо распространиться. Далее, распространению этих знаков в значительной мере благоприятствовало и то обстоятельство, что их употребление было возможно там, где не было возможно или, во всяком случае, было крайне затруднительно употребление фамилии, именно на товарах. Однако такие личные знаки вовсе не составляли исключительной особенностей купцов. И если средневековые юристы, говоря о signa, подразумевали signa mercantorum, то это просто потому, что знаки купцов играли в обороте значительно большую роль, нежели, напр., знаки крестьян.

Этот краткий очерк свидетельствует, о том, что история торговых знаков и торговых фирм — это история двух различных институтов, однако, тесно связанных в своем развитии, так как, во-первых, оба играли аналогичную роль в обороте, и, во-вторых, юристы действительно рассматривали эти явления под одним углом зрения, подводя торговый знак под понятие купеческого имени. И если вопрос о происхождении этого института до настоящего времени остается спорным, то это, следовательно, не столько потому, что неизвестны в достаточной мере самые условия его возникновения, сколько потому, что все еще спорен вопрос о том, что же надо понимать под торговой фирмой; а, конечно, в этом центр тяжести вопроса.

До настоящего, времени в юриспруденции вообще и в русской в частности удерживаются два определения понятия торговой фирмы.

Фирма должна индивидуализировать предприятие, говорит проф. Шершеневич; но в этом-то вопрос, должна ли она индивидуализировать самое предприятие, или же предпринимателя, как собственника данного предприятия. И если допустить это последнее, то не будет находиться в противоречии с этим и возможность для одного лица, как собственника нескольких обособленных предприятий, пользоваться несколькими фирмами.

Не совсем понятно утверждение, что, только признав фирму именем предприятия, мы достигаем единства для случаев, когда предприятие принадлежит одному лицу или товариществу. Такое же единство будет и в случае определения фирмы, как обозначения собственника предприятия: в одном случае оно будет обозначать отдельное лицо, в другом несколько лиц, совместно действующих. Еще менее убедительна ссылка на название гостиниц, как на фирму. Надо именно доказать, что название гостиницы есть фирма.

Остается единственно действительно серьезный аргумент—указание на то, что если фирма есть имя купца, то она или вовсе не подлежит отчуждению, или, если уже признавать это правом отчуждаемым, то совершенно безразлич- но — с предприятием или же без предприятия. Заметим, однако, что допущением такой альтернативы проф. Шершеневич ослабляет значение этого аргумента. В самом деле, если автор признает возможным отчуждение права на свое обозначение как собственника предприятия, то, казалось бы, даже и независимо от вопроса об охране интересов третьих лиц, необходимо признать, что нельзя отчуждать свое название в качестве собственника предприятия, не отчуждая одновременно и самого предприятия. Но, во всяком случае, указание на противоречие между признанием, что фирма есть обозначение собственника предприятия, и допущением права отчуждения фирмы, не лишено оснований. Но это все же не может заставить нас признать фирму названием предприятия, так как такое признание с необходимостью привело бы нас к запрету переносить фирму на другое предприятие того же лица или вести под одной и той же фирмой несколько различных предприятий184. Между тем, ни в теории, ни в практике, по этому поводу не возникает никаких сомнений. Точно также не возникает никаких сомнений по вопросу о том, что лицо, под известной фирмой ведущее торговые дела, может, в числе этих дел иметь предприятие со своим особым обозначением. Так, торговый дом «Братья Ивановы» может иметь магазин под названием, «Забава и Дело». Защищая свое определение, проф. Шершеневич совершенно не останавливается на этих противоречиях между практикой делового оборота, покоящейся частью на законодательстве, частью на судебной практике, и определением, им защищаемым.

Нам кажется, что ошибка, в которую впадает большинство исследователей вопроса о фирменном праве, заключается в односторонности, проявляемой ими в этом вопросе.

Почти исключительно в области обычного права остался вопрос о торговых фирмах в Англии, где господствует в этом вопросе полная свобода, нет требования истинности фирм и только с прямой недобросовестностью возможна борьба, согласно общим началам права185.

Наиболее старое законодательное регулирование мы находим во французском торговом кодексе. Это — система (если можно говорить о системе по отношению к немногочисленным его постановлениям) строгой истинности торговой фирмы186. Совершенно на той же почве стоит и бельгийское право187. Система немецкого торгового уложения иная188. Оно проводит различие между фирмой первоначальной и приобретенной. Относительно первой оно придерживается принципа истинности фирмы. Наоборот, при приобретении уже существующей фирмы законодатель допускает сохранение старой фирмы, несмотря на то, что она таким образом перестает отвечать принципу истинности. Швейцарское обязательственное право189, реципировав все технические достоинства постановлений германского торгового уложения о фирмах, выделив их в особый отдел независимый от постановления о торговых товариществах, провело до конца принцип истинности, не допуская сохранения фирмы при отчуждении торгового предприятия. С точки зрения французского и примыкающих к нему законодательств, вопрос о том, что такое торговая фирма, не может представлять никаких сомнений. Это безусловно наименование собственника торгового предприятия, а не самого предприятия. Сложнее вопрос по отношению к тем законодательствам, которые допускают свободу отчуждения торговой фирмы. После такого отчуждения фирмы она, действительно, как бы перестает обозначать имя собственника предприятия, но обозначает самое предприятие. Вопрос поэтому должен быть расчленен. Во-первых, можем ли мы признать такое положение вещей, при котором фирма неправильно обозначает собственника предприятия, нормальным. Во-вторых, если мы признаем это нормальным, то можно ли после этого говорить о том, что фирма есть обозначение лица, как собственника предприятия. Конечно, центр тяжести в ответе на первый вопрос.

Для того, чтобы на него ответить, необходимо обратиться к существу экономических отношений, обнимаемых понятием торговой фирмы. Они сводятся к тому, что лица, постоянно ведущие известные, более или менее однородные дела, образующие в своей совокупности их торговое предприятие, желают, чтобы в памяти их клиентелы и вообще публики запечатлелось представление о них, как собственниках определенного торгового предприятия. В торговле, более нежели где- либо, имеет значение доверие. Пользующееся доверием имя собственника, естественно, привлекает публику к его предприятию, обеспечивая ему, таким образом, успех. Доверие к лицу переносится на предприятие. Но вместе с тем и предприятие, существующее более или менее продолжительное время, эмансипируется от личности хозяина, как бы пользуется само по себе известной репутацией. Эта сложившаяся репутация торговой фирмы продолжает держаться, несмотря на перемены в лице хозяина. И это доверие сохраняется до тех пор, пока перемены в способах ведения дела или появление новых, более опытных конкурентов, не заставят публику изменить свое мнение о фирме. Фирма приобретает значение совершенно самостоятельной и весьма значительной ценности, как это неоднократно признавалось судебной практикой. Мы поэтому совершенно не можем согласиться с мнением Эренберга, будто фирма является только удобным интерпретационным средством для разъяснения смысла разного рода торговых сделок для выяснения того, что приобретается и отчуждается при сделках с торговым предприятием. Сущность отношений — в явлениях совершенно иного порядка. Лицо, вложившее не только свои средства, но и огромный запас своей энергии, своих трудов в известное предприятие, добившееся превосходной репутации для этого предприятия, имеет, конечно, полное право на спокойное пользование плодами своей деятельности. И это важно не только в частных интересах отдельных лиц, это не менее важно в интересах общественных. На эту именно сторону дела обратил внимание в своей работе, посвященной вопросу о фирмах, Гааб. Общество заинтересовано в том, чтобы приемы торговли отличались возможной честностью и добросовестностью, чтобы предприниматели вносили в свои предприятия возможно более труда, возможно лучше обставляли их во всех отношениях. А это возможно в том только случае, если предпринимателю обеспечена возможность пользования результатами своей деятельности, направленной на то, чтобы создать хорошую репутацию фирме. Это возможно, если лицу этому предоставлено не только спокойное и исключительное пользование этой фирмой, но если, кроме того, и пользование это не находится в полной зависимости от того, может ли это лицо продолжать оставаться собственником предприятия. Перемена фирмы несомненно уничтожает значительную, иногда большую часть ценности предприятия, и поэтому был бы несправедлив и не соответствовал бы интересам торгового оборота безусловный запрет перехода фирмы в другие руки. Именно в этих соображениях ключ для объяснения того, на первый взгляд, непонятного явления, что законодательство германское, признавая фирму названием соб- ственника предприятия, в то же время допускает возможность отчуждения фирмы. Жизненные интересы не должны быть ни в коем случае приносимы в жертву интересам стройности юридического построения. И так как мы должны признать более соответствующим интересам торгового оборота право отчуждения фирмы (мы не касаемся пока вопроса — с соблюдением каких гарантий), то, естественно, законодатель обязан санкционировать возможность такой передачи. Допущением отчуждения фирмы не предрешается другой вопрос: если фирма может быть отчуждаема, то не правильнее ли представляется мнение тех, которые полагают, что фирма —это обозначение не предпринимателя, но самого предприятия? И несомненно, что главным основанием, для такого вывода является именно это право отчуждения фирмы. Мы думаем, однако, что это еще не решает вопроса. Возможность создавать особое обозначение для самого предприятия, независимо от личности его собственника, не подлежит ни малейшему сомнению. Практика таких особых обозначений весьма широка. Мы на каждом шагу, помимо и рядом с фирмами, встречаем особые обозначения самих предприятий. Так, напр., известное «Международное общество спальных вагонов» содержит во многих городах гостиницы, из которых каждая имеет свое особое обозначение. Таким образом, интересы торгового оборота несомненно выдвигают, рядом с необходимостью употребления торговых фирм, еще и необходимость совершенно самостоятельного обозначения отдельных предприятий, причем одна фирма может иметь надобность в пользовании для разных своих, более или менее выделенных предприятий, особыми названиями. Нам кажется, что именно в деловом обороте, где доверие играет такую громадную роль, необходимо поощрять всевозможные способы запечатления в памяти публики деятелей торговли, практикуемые ими приемы ее ведения, привлекающие особое доверие публики. Как мы уже указывали, фирма, по самой идее своей, служит для того, чтобы индивидуализировать лицо в роли предпринимателя. Германское торговое уложение считает это делом в такой мере важным, что предписывает и всем единоличным купцам вносить в торговый регистр тот способ своего обозначения, под которым они имеют в виду выступать в торговом обороте, и гарантирует им в известных пределах беспрепятственное и исключительное пользование этим способом обозначения. И так как, затем, этот способ обозначения становится известным публике, приобретает, как мы выше указывали, самостоятельную ценность, то законодатель допускает возможность его перехода путем наследования или специального соглашения, к третьим лицам. Но рядом с этим, закон признает полную возможность фиксирования в памяти публики особенностей каждого внешне обособленного предприятия, заведения, хотя бы и составляющего лишь часть предприятия хозяина. Возьмем пример, отмеченный проф. Шершене- вичем, — гостиницы. Лицо, занимающееся ведением этого промысла, может иметь несколько гостиниц в пределах даже одного и того же города. При этом лицо это может быть в равной мере заинтересовано в том, чтобы, во-первых, эти гостиницы строго различались,— одна может быть предназначена для самой богатой публики, не жалеющей денег для того, чтобы иметь возможность пользоваться наибольшей роскошью, другая—для людей среднего достатка, во-вторых, в том, чтобы все же было известно, что и та, и другая гостиница эксплуатируются теми же хозяевами, стяжавшими себе известность в качестве умелых и добросовестных содержателей гостиниц. Оба эти интереса в равной мере являются справедливыми и подлежат поэтому охране со стороны законодателя. И далее, лицо это, содержащее гостиницы, может пожелать приобрести уже существующую гостиницу, пользующуюся известной репутацией, имеющую известную клиентелу с тем, чтобы сохранить это ее обозначение, причем фирма, под которой лицо это выступает в торговом обороте, может оставаться без перемены. Мне кажется, что эти совершенно справедливые интересы делового оборота, отнюдь не одних только купцов, требуют того, чтобы рядом с фирмой существовала еще возможность обозначения каждого отдельного предприятия. Отсюда мы неизбежно приходим к выводу, что под фирмой мы можем понимать только обозначение собственника торгового предприятия, а не обозначение самого предприятия. И далее, несмотря на такое определение понятия фирмы, мы в интересах делового оборота, большой публики, должны признать право ее отчуждения, как это и сделал германский закон.

Внимательный анализ наших судебных решений приводит к тому заключению, что в общем наш суд разделяет этот взгляд, хотя он и обнаруживает при этом некоторые колебания, вполне естественные в тех случаях, когда на помощь судебной практике не приходит теория с вполне установившимися взглядами.

В какой мере интересы делового оборота требуют возможности передачи своим правопреемникам права пользования фирмой, свидетельствует Швейцария. Практика допускает в самой фирме указание на ее происхождение. Таким образом, возможна фирма «Сергеев, преемник бр. Степановых». Требование таковой прибавки в конце собственной фирмы ничего существенного, с нашей точки зрения, в себе не заключает190. В допущении таких вставок в торговую фирму мы видим то же стремление к установлению какого-либо компромисса между противоположными интересами.

Но, конечно, признанием права отчуждения фирмы далеко не исчерпываются задачи законодателя. Наоборот, именно таковое признание выдвигает пред ним весьма сложную задачу установления границ этого права. Возможность передачи была признана подлежащей охране ввиду интересов публичного свойства, и в этих интересах — та естественная граница, которая должна быть при этом соблюдена.

Законодатель должен принять все возможные меры к тому, чтобы пользование фирмами никого не вводило в заблуждение, чтобы передача их была допускаема только в тех пределах, в которых это вызывается совершенно закономерными интересами делового оборота. Поэтому германское торговое уложение безусловно последовательно воспрещает отчуждение фирмы без самого предприятия. Допущение такого отчуждения вызывается, быть может, серьезными интересами владельцев фирм, но это противоречит самой идее фирмы, интересам третьих лиц. Ведь отчуждение фирмы только потому и допускается, что она признается тесно связанной с самим предприятием, что предприятие может потерять значительную часть своей вполне заслуженной ценности продажи без права пользоваться старой фирмой. Но отсюда никак нельзя вывести права продать фирму без самого предприятия191. Точно так же невозможна передача фирмы, если владелец ее сам не вел никакого торгового предприятия192. Далее, если приобретатель фирмы не продолжает торгового дела, которое он вместе с фирмой приобрел, то он теряет право пользоваться фирмой193. Рядом с этим необходимо отметить еще одно постановление германского права, которое представляется весьма рациональным. Gewerbeordnung принимает меры к тому, чтобы и большая публика, которая лишена возможности справляться с торговым регистром, с которой торговые дома не сносятся и не могут сноситься помощью циркуляров, не вводилась в заблуждение при переходе фирмы. Именно, все содержатели гостиниц и лавок, открытых для публики, обязаны на внешней стороне лавки или при входе в нее помещать свою фамилию и имя. Они могут на этих местах помещать и обозначение фирмы, но в тех случаях, когда фирма не совпадает с их именем, сверх фирмы должна быть обозначена и их фамилия194. Мы видим, таким образом, что, несмотря на все принципиальное различие между постановлениями швейцарского и германского права, пункты сближения гораздо более значительны, нежели это может показаться с первого взгляда. Именно, путем таких отступлений от прямолинейного проведения основного принципа достигается то примирение сталкивающихся между собой жизненных интересов, без которого законодатель не может удовлетворительно разрешать лежащих на нем задач. Даже такой смелый в логических выводах юрист, не слишком боящийся столкновений с новыми интересами, выдвигаемыми все осложняющейся жизнью, как Тель, останавливается как бы в нерешительности этим столкновением интересов в вопросах о фирмах. «Желательно, говорит он, чтобы фирма была истинна и полна... но желательное только в незначительной степени достижимо»... А в примечании мы читаем: «предоставлять другим свою фирму опасно»195. Еще и-в другом направлении право пользования фирмами нуждается в нормировке, именно в отношении пространственном. Нельзя, в самом деле, предпринимателю предоставить исключительное право пользования своей фирмой на пространстве всей страны, совершенно безотносительно к действительным размерам значения фирмы. Главное содержание фирмы составляет имя собственника. С другой стороны, как этого совершенно правильно требует германское торговое уложение, как этого требуют все законодательства, а там, где законы молчат, как того требует судебная практика, — каждая фирма должна отличаться от других уже существующих фирм. И если мы допустим исключительность права пользо- вания фирмой на пространстве всей страны, то мы этим создадим огромные затруднения для делового оборота. Какие трудности возникнут, например, в России для отличия всех Ивановых! Германский закон совершенно формально разрешает этот вопрос. Он ограничивает исключительность права пользования фирмой пределами округа торгового регистра, границами административной единицы, в пределах, которой действует, данный регистровый судья196. Конечно, для большей части торговых предприятий границ этих совершенно достаточно. Для торговца сукнами в Петербурге довольно безразлично, имеется ли, например, в Одессе торговый дом под той же фирмой, хотя бы действующий в той же области торговли сукнами. Но имеются все же многочисленные торговые дома, рассчитанные отнюдь не на один какой-либо город, порой даже менее всего рассчитанные на тот город, в котором они зарегистрированы. Возьмем, например, виноделие. Фирма винодела может быть рассчитана на всю страну, причем сбыт его обыкновенно менее всего рассчитан на место его производства. Таким образом, постановление этой статьи представляется часто весьма недостаточным. Германское право достигает задачу защиты фирмы другим путем. Именно, согласно закону о недобросовестной конкуренции, запрещается пользование фирмой и в тех случаях, когда само по себе пользование это представлялось бы законным, но когда способ пользования рассчитан на то, чтобы вводить публику в заблуждение. Сюда подойдет, следовательно, и тот случай, когда лицо пользуется фирмой несуществующей в месте его регистрации, но когда это пользование рассчитано на то, чтобы конкурировать с фирмой, в другом районе зарегистрированной, но с которой эта фирма конкурирует, вводя, таким образом, публику в заблуждение197. Того же принципа держится и французская судебная практика. Конечно, такая постановка вопроса о торговых фирмах: возможна при соблюдении одного основного условия, именно существования не только подробной нормировки в законе, но, кроме того, и существования торгового регистра, который один может надлежащим образом закреплять пользование торговыми фирмами и который, с другой стороны, в целом ряде случаев один может бороться с злоупотреблениями в этой области. Так, во всех этих случаях, когда нет частного лица, владельца фирмы, заинтересованного или, точнее, страдающего от злоупотреблений фирменным правом, в случае, напр., злоупотребления фирмой лица умершего и не оставившего вовсе наследников, или же оставившего таких, которые не желают продолжать предприятие своего наследодателя. А между тем заинтересованные в правильном пользовании фирмой имеются и в таких случаях, — это вся публика. И так как в этом вопросе нигде не создался, так называемый, action popularis, то единственное средство для борьбы с злоупотреблениями в этих случаях —это предоставление права борьбы регистровому судье, для чего германское торговое уложение и снабжает его надлежащими средствами.

Сравнивая системы французского и немецкого права по этому вопросу, мы видим в каждой из них известные достоинства, хотя и отдаем преимущества системе немецкой. Нормировка этого вопроса у нас сложилась особенно неблагоприятно, так как нам пришлось тут сесть между двух стульев. С одной стороны, у нас постановления, заимствованные из французского торгового уложения, предполагающего фирменное право только для товариществ, без права его отчуждения; с другой стороны, у нас судебная практика допускает свободу этого отчуждения, причем, однако, нет тех мер предосторожности, которые приняты германским уложением. Фирма стала у нас, таким образом, полем самых широких злоупотреблений. Борьба с ними не под силу нашей судебной практике, так как она не имеет в своем распоряжении норм, ограничивающих право распоряжения торговыми фирмами. Это при-

7* 195 | водит суд, порой, к необходимости самых натянутых толкований для того, чтобы как-нибудь избегнуть явно несправедливых решений. Сенат признает, что «право отдельного лица торговать под известной фирмой может быть предметом до-

92

говора, и притом, не только письменного, но и словесного» . Понятно, однако, какая легкая возможность злоупотреблений создается на этой почве. Вопрос, с которым связаны разнообразные интересы третьих лиц, ставится в зависимость от устного соглашения, действительный смысл которого может быть устанавливаем свидетельскими показаниями чрез много лет по его заключении. Поэтому Сенат делает затем ряд оговорок, которые почти целиком уничтожают это допущение передачи фирмы помощью устного соглашения. «Правительствующий Сенат, читаем мы в том же решении, вместе с тем не может, однако, не обратить внимания на то, что торговать под фирмой представляется по самому существу своему правом не простым, но составным, заключает в себе целый ряд весьма разнообразных отдельных правомочий, которые иногда и не дозволено передавать путем одного словесного соглашения контрагентов; далее, с приобретением права на торговлю под чужой фирмой почти неминуемо связано принятие на себя многочисленных обязательств по отношению к третьим лицам, что в большей части случаев ведет к необходимости изложения сделки о переходе фирмы письменно, по меньшей мере в форме оповещения заинтересованных лиц или учреждений; наконец, нельзя упустить из виду, что при громадном значении, которое в торговом быту, основанном в значительной мере на кредите и личном доверии, имеет торговая репутация, сделкам о передаче права на торговлю «под фирмой» присущ не только имущественный, но и личный элемент, вследствие чего только приобретший право на фирму окончательно, безусловно и бессрочно может быть признан лицом, имеющим, самостоятельное и независимое от прежнего собственника фирмы права на оную».

Что же остается от признания права передачи фирмы помощью устного соглашения после всех этих оговорок? Почти ничего. Но вместе с тем вносится еще большая неопределенность во все эти отношения. Притом правильность этих оговорок весьма сомнительна. Сенат определяет фирму, как название предприятия, но в таком случае нельзя же говорить, что право это является составным. Предприятие, передаваемое вместе с фирмой, может быть, правом составным; в число этих составных его элементов могут входить и такого рода права, которые не могут быть передаваемы путем устного соглашения, но все это не имеет никакого отношения к вопросу о передаче фирмы. Совершенно правильно указание на то, что передача фирмы затрагивает интересы многих лиц, но ведь отсюда можно сделать один только вывод: о необходимости, в силу существа отношений, заключения договора в письменной форме. Если этого вывода не сделать, то нельзя рекомендовать какую-то особую придирчивость при толковании договора о передаче фирмы: стороны воспользовались предоставленным им правом, и сделку, между ними состоявшуюся, надо толковать, исходя из общих принципов выяснения воли сторон. Ссылка на какой-то «личный элемент» даже непонятна, она свидетельствует только о том, что Сенат чувствует совершенную недопустимость передачи фирмы путем устного соглашения, без всяких гарантий по отношению к третьим лицам, но вместе с тем затрудняется в обосновании требования письменной формы. Вопрос о защите фирм находится, конечно, в самой тесной связи со способом обоснования фирменного права. Между тем вопрос о природе права на фирму представляется далеко не бесспорным. Теоретически вопрос этот разработан сравнительно слабо, так как французская юриспруденция вообще довольно неохотно останавливается на такого рода теоретических вопросах, а германская, вообще любящая конструк- тивные контроверзы, сравнительно мало интересуется им, так как закон дает достаточно обширный положительный материал для ответа на вопросы, выдвигаемые в связи с фирмами, жизнью. Правда, ряд попыток так или иначе конструировать этот институт мы все же находим у немецких юристов. Как это обыкновенно бывает, когда дело идет о новом явлении, юристы пытаются его содержание вместить в старые формы. Так, определяли право на фирму, как право собственности. Эту точку зрения защищал и Иеринг. Совершенно правильно возражает против этой конструктивной попытки Гааб, указывая на то, что, идя по этому пути, можно всю область прав, принадлежащих лицу, подвести под понятие собственности. Гораздо более удачной необходимо признать теорию, выводящую защиту фирмы из прав человека на свою личность и на защиту ее проявлений во вне. Сюда относится право на жизнь, на телесную неприкосновенность, свободу, честь и т.д. Это, так называемые, индивидуальные права. Едва ли можно считать решающим возражение Иеринга, что теория эта приводит к тому, что мы каждое конкретное отношение, созданное лицом, можем подвести под понятие индивидуальных прав. Конечно, это было бы возможно, но в этом нет никакой надобности, так как среди этих, лицом созданных конкретных отношений, имеются такие, которые в интересах правильной классификации, следует не подводить под это понятие индивидуальных прав, но им противопоставлять. Индивидуальные права должны быль относимы к категории абсолютных прав, и в этой категории им могут быть противопоставляемы вещные права и права на другую личность (семейные права), и мы не видим никаких оснований для уничтожения этого подразделения абсолютных прав, как не видим оснований для того, чтобы отвергнуть эту классификацию только потому, что логически под понятие индивидуальных прав можно было бы подвести и эти правомочия абсолютного характера. Неосновательно и замечание Гааба, что нельзя видеть в нарушении прав на фирму посягательство на личность, так как фирма вовсе не связана так тесно с личностью. Гааб, конечно, прав утверждая, что защита права на фирму вызвана публичными интересами, но дело в том, что интересы эти требуют именно того, чтобы защищалось проявление личности в этой области. Только потому, что личности должны быть гарантированы плоды ее деятельности в области труда над созданием торгового предприятия, закон защищает фирменное право. И в этом отношении Гааб без достаточных оснований противопоставляет право на фирму авторскому праву.

Совершенно прав Кроме198, что до настоящего времени не выработался взгляд, в силу которого значительная часть благ, связанных с проявлением индивидуальной личности, считалась бы правами, подлежащими охране против всякого рода посягательств. Хотя интерес в такой защите личности человек почти всегда имеет, но далеко не всегда он имеет право на эту защиту. Поэтому Гааб и полагает, что без особых постановлений закона пользование фирмой являлось бы простым фактическим отношением, но не субъективным правом199. На этой точке зрения в общем стояли и немецкие суды, отрицавшие право на защиту названия торгового предприятия до тех пор, пока закон о недобросовестной конкуренции не дал возможности судам обосновать эту защиту200. Французские суды отличаются гораздо большей смелостью в этом вопросе. При наличии недобросовестности они дают самую широкую защиту всем, терпящим от этих недобросовестных действий ущерб. В этом принципиальном вопросе наши суды в общем разделяют точку зрения судов французских. Неудовлетворительное состояние нашего законодательства, невозможность ожидать скорых реформ в области частного права заставляют суды более решительно приходить на защиту интересов, попираемых недобросовестными действиями, безотносительно к тому, имеются ли в самом законе достаточные для того основания. Надо при этом признать, что они в этом отношении порой идут слишком далеко, не отдавая себе достаточно ясного отчета в действительной сложности вопроса. Так, в весьма важном принципиальном решении, признавая право на защиту фирмы, Сенат, однако, следующим, довольно примитивным, образом обосновывает это право201: принятие кем- либо «по предприятию однородному фирмы, но однозвучно или внешнему виду тождественной с фирмой, уже существующей, нарушает интересы владельца этой фирмы». Как будто всегда нарушение интересов дает право на защиту против нарушителя, как будто нет массы интересов, которые никакой защитой не пользуются и пользоваться не могут. И тем не менее, несмотря на эту широкую готовность судов защищать интересы, связанные с беспрепятственным пользованием фирмой, наши суды, в отличие от французских, не дают сколько-нибудь серьезной защиты собственникам фирм, и вот по каким причинам. Наша практика требует не только доказательств того, что убыток нанесен, но требует и того, чтобы размер этого убытка был точно доказан, причем одного убеждения судьи, что размер требований не представляется по обстоятельствам дела преувеличенным, еще недостаточно202. Понятно, в огромном большинстве случаев доказать это совершенно невозможно. У нас были процессы в этой области со стороны таких общеизвестных торговых, домов как Бр. Елисеевы, К. и С. Поповы. Если бы фирмы эти решились и даже сумели доказать, что после того, как ответчики прибегли к тем недобросовестным приемам конкуренции, которые и составляют предмет судебного спора, обороты их, истцов, уменьшились и уменьшилась их прибыль, то и это еще не могло бы служить доказательством того, что это произошло именно вследствие этой конкуренции. Притом ведь может случиться, что, несмотря на эту конкуренцию, обороты все же увеличатся, увеличится и чистая прибыль вследствие общей благоприятной конъюнктуры, которая, однако, дала бы еще более благоприятные результаты, если бы не было недобросовестной конкуренции; но, понятно, доказательства такого уменьшения прибыли привести уже совершенно невозможно. Между тем, борьба путем частных исков была бы целесообразна лишь при непременном условии их крайней репрессивности. Необходимо к тому же иметь в виду, что простой судебный запрет пользоваться какой-либо фирмой при отсутствии системы регистрации возникающих фирм не может иметь большого значения, так как на следующий же день после такого судебного решения то же лицо может, введя в фирму самые ничтожные модификации, вновь продолжать ту же недобросовестную конкуренцию, по поводу которой вчера состоялось неблагоприятное для этого лица судебное решение.

Мы видим, таким образом, что судебная практика хотя и сделала чрезвычайно много для развития у нас института фирм, тем не менее задача действительного упорядочения отношений в этой области выходит далеко за пределы судебной компетенции, так как здесь необходимо не только признание известного права, но и регламентация пользования им. У нас уже много лет назад особой комиссией, под председательством сенатора Тура, был выработан закон о торговой регистрации и торговых фирмах, в общем, заимствованный из постановлений германского права; но проект этот погиб в министерских канцеляриях. Общие условия были слишком неблагоприятны для успешной законодательной работы даже в области частного права. Изменились ли в этом отношении условия к лучшему? Пока в этом возможно сомневаться.